BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 40/05 Verk374ndet am: 15. November 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 15. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. M374ller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Rich-terin Mayen f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 30. Dezember 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Feststellungsklage der Kl344ger stattgegeben worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger wenden sich gegen die drohende Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde und begehren Feststellung, dass der be-klagten Sparkasse aus zwei Darlehensvertr344gen keine Anspr374che zuste-hen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 - 3 - 2 Die Kl344ger, damals 45 bzw. 49 Jahre alte kaufm344nnische Ange-stellte, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 25. Januar 1993 unterbreiteten sie der C. Steuerbe-ratungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Gesch344ftsbesorgerin) ein nota-rielles Angebot auf Abschluss eines Gesch344ftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Gesch344ftsbe-sorgerin, die 374ber eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verf374gte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durch-f374hrung und gegebenenfalls R374ckabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Gesch344ftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensvertr344ge abschlie337en. Zudem war sie zur Bestellung der dingli-chen und pers366nlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtauf-wand f374r das Kaufobjekt war mit 120.583 DM ausgewiesen. Die Gesch344ftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat die Kl344ger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungs-vertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswoh-nung zum Preis von 92.644 DM und 374bernahmen aus einer zu Gunsten der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in H366he von 120.583 DM sowie die pers366nliche Haftung f374r einen Betrag in dieser H366he nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Verm366gen. 3 Am 5. Januar 1994 schloss die Gesch344ftsbesorgerin in ihrem Na-men mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Er- 4 - 4 - werbsnebenkosten zwei Realkreditvertr344ge 374ber 17.645 DM und 102.938 DM. Diese sahen vor, dass die Darlehen erst in Anspruch ge-nommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt wa-ren. In der Anlage zu den jeweiligen Vertr344gen ist insoweit ein Hinweis auf die Grundschuld, nicht aber auf die 334bernahme der pers366nlichen Haftung enthalten. Die Darlehensbetr344ge wurden abz374glich des verein-barten Disagios auf Anweisung der Gesch344ftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem die Kl344ger ihre Zins- und Tilgungsleistungen eingestellt hatten, beabsichtigt die Beklagte, die Kredite aus wichtigem Grund zu k374ndigen und die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Hiergegen wenden sich die Kl344ger mit ihrer Klage. Ferner begeh-ren sie die Feststellung, dass die Beklagte aus den Darlehensvertr344gen keine Zahlungen mehr von ihnen verlangen kann. Sie haben geltend ge-macht, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Gesch344ftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Versto337es gegen das Rechtsbe-ratungsgesetz nichtig seien. Auch die Darlehensvertr344ge seien mangels Vollmacht nicht wirksam zustande gekommen. Die Beklagte h344lt dem entgegen, die Abschlussvollmacht sei aus Rechtsscheingesichtspunkten ihr gegen374ber als wirksam zu behandeln. 5 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerich-tete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Be-rufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte nur ihren Antrag auf Abweisung der Feststellungsklage weiter. 6 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt hinsichtlich der Feststellungs-klage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat - soweit noch von Interesse - im Wesent-lichen ausgef374hrt: 8 Die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete ti-telgestaltende Klage entsprechend 247 767 ZPO und die Feststellungskla-ge seien begr374ndet. Die Darlehensvertr344ge seien mangels g374ltiger Voll-macht der Gesch344ftsbesorgerin nicht wirksam zustande gekommen. Der Gesch344ftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene Vollmacht ver-stie337en gegen Art. 1 247 1 RBerG. Der Annahme einer Rechtsscheinvoll-macht nach 247247 172 ff. BGB stehe jedenfalls 247 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe den Versto337 gegen das Rechtsberatungsgesetz ange-sichts der damaligen Rechtsprechung zur Grenze zul344ssiger Rechtsbe-sorgung und -beratung durch Steuerberater erkennen k366nnen und m374s-sen. Auf eine Duldungsvollmacht k366nne sie sich ebenfalls nicht mit Erfolg berufen. Ein Bereicherungsanspruch stehe ihr nicht zu. 9 - 6 - II. 10 Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. 11 1. Rechtsfehlerfrei - und von der Revision zu Recht nicht in Zweifel gezogen - ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, die der Ge-sch344ftsbesorgerin erteilte Vollmacht zum Abschluss der Darlehensver-tr344ge sei wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 RBerG unwirksam. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschlie337lich oder haupts344chlich die rechtliche Abwicklung eines Grundst374ckserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuerspar-modells f374r den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 247 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Gesch344ftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enth344lt, ist nichtig (st.Rspr., sie-he etwa Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328 und vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598). 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem f374r die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt aber die Vorausset-zungen f374r eine Rechtsscheinvollmacht der Gesch344ftsbesorgerin gege-ben und die Darlehensvertr344ge daher wirksam zustande gekommen. 12 a) Im Ergebnis nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausf374h-rungen des Berufungsgerichts zum Fehlen einer Duldungsvollmacht. Wie 13 - 7 - der Senat mit Urteilen vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232) und vom 21. Juni 2005 (XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522) entschieden und im Einzelnen begr374ndet hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung des eigentlichen Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den Gesch344ftsbesorger eine Duldungsvollmacht zum Abschluss von Darle-hensvertr344gen nicht zu begr374nden. b) Demgegen374ber l344sst sich, wie der Senat bereits in einem Paral-lelverfahren mit Urteil vom 15. M344rz 2005 (XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 f.) entschieden hat, ein gem344337 247247 171, 172 BGB an die Vorlage der Vollmachtsausfertigung ankn374pfender Rechtsschein nicht mit der vom Berufungsgericht in beiden Verfahren 374bereinstimmend gegebenen Be-gr374ndung verneinen. 14 aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die 247247 171 und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs auf die einem Gesch344ftsbesorger erteilte Abschlussvoll-macht auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollm344chti-gung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 247 1 RBerG verst366337t und nach 247 134 BGB nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. M344rz 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352, vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765 f. sowie Senatsurteile vom 23. M344rz 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1523, jew. m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung h344lt der Senat - wie er mit Urteilen vom 15 - 8 - 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Ver366ffentli-chung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgef374hrt hat - auch unter Ber374ck-sichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Ber374cksichtigung der dort er366rterten Frage der Schutz-w374rdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsur-teil vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766). Auch die Entscheidung des II. Zivilsenats vom 21. M344rz 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844) gibt dem Senat keinen Anlass, seine Recht-sprechung zu 344ndern. bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gem344337 247247 171, 172 BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung ankn374pfender Rechtsschein scheide mit R374cksicht auf 247 173 BGB aus, da der Beklag-ten der Versto337 der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwendung pflichtgem344337er Sorgfalt h344tte bekannt sein m374ssen, h344lt rechtlicher Pr374fung nicht stand. 16 Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch musste sie ihn gem344337 247 173 BGB kennen. F374r die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgesch344fts gem344337 247 173 BGB kennt oder kennen muss, kommt es nach dem eindeu-tigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-m374ssen der den Mangel der Vertretungsmacht begr374ndenden Umst344nde an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenm374ssen des Mangels der 17 - 9 - Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. M344rz 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom 23. M344rz 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. No-vember 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Daran fehlt es hier. Dass die Beklagte bei Vertragsschluss positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festge-stellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den Versto337 des Gesch344ftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschlie337en. Dabei sind an eine Bank, die 374ber rechtlich versierte Fachkr344fte verf374gt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebil-deten Durchschnittsb374rger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings d374rfen auch im Rahmen des 247 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht 374berspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrl344ssigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). 18 Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Gesch344ftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchf374hrung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten 19 - 10 - und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urtei-le vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767), die Vollmacht nota-riell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtsho-fes lie337 sich nichts entnehmen, was f374r einen Versto337 eines umfassen-den Treuhand- oder Gesch344ftsbesorgungsvertrages und der mit ihm ver-bundenen Vollmacht des Treuh344nders/Gesch344ftsbesorgers gegen Art. 1 247 1 RBerG i.V. mit 247 134 BGB gesprochen h344tte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts nicht nur nach der Rechtsprechung des erkennenden und des V. Zivilsenats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befassten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhandvoll-machten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wur-den. Sowohl die vor Erlass des Berufungsurteils ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), vom 18. M344rz 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.), vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379), vom 10. M344rz 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924) und vom 8. Oktober 2004 (V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.) als auch die nach Erlass des Be-rufungsurteils ver366ffentlichten Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75), vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329) und vom 17. Juni 2005 (V ZR 78/04, WM 2005, - 11 - 1764, 1765) betreffen umfassende Vollmachten f374r Steuerberatungsge-sellschaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erw344gung gezogen, f374r die Gutgl344ubigkeit der kreditgebenden Bank k366nnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft er-teilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht er366rterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechts-besorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befasst sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuer-sparmodellen durch Steuerberater ausgef374hrte treuh344nderische Ge-sch344ftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt (vgl. Senatsurteil vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832). Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht etwa zu einer eingehenden Pr374fung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Gesch344ftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz ver-pflichtet. Da im Rahmen der 247247 172, 173 BGB keine allgemeine 334berpr374-fungs- und Nachforschungspflicht besteht, musste die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen (Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f. und vom 15. M344rz 2005 aaO m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung h344lt der Senat auch unter Ber374cksichtigung der erg344n-zenden Ausf374hrungen des Berufungsgerichts fest. 20 cc) Der danach anwendbare 247 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten entweder sp344testens bei Abschluss der Darlehensvertr344ge 21 - 12 - eine Ausfertigung der die Gesch344ftsbesorgerin als Vertreterin der Kl344ger ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 131, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.) oder dass die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Voll-macht ausdr374cklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Hierzu hat das Beru-fungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bisher keine Feststellungen getroffen. Dies gilt auch f374r die von der Revisionserwide-rung unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74) angesprochene Frage kollusiver Ab-sprachen zwischen der Bank und anderen Beteiligten zum Nachteil des Erwerbers. 3. Nach dem f374r die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechts-fehlerhaft, die Kl344ger hafteten nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf R374ckzahlung der Darlehensvaluta, da sie durch die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden seien. Insoweit ist zun344chst darauf hinzuweisen, dass das Berufungsge-richt angesichts der erhobenen Klage, festzustellen, dass die Beklagte aus den Darlehensvertr344gen keine Zahlungen verlangen kann, 374ber Be-reicherungsanspr374che der Beklagten nicht zu entscheiden hatte. Abge-sehen davon sind die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts inhaltlich un-richtig. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es ver- 22 - 13 - einbarungsgem344337 an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331, 336 f.). Sofern die der Gesch344ftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Beklagten gegen374ber als g374ltig zu behandeln ist, haben die Kl344ger daher die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Abschlussvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen die Kl344ger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssum-me ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Gesch344ftsbesorgerin nicht an die Kl344ger, sondern letztlich an andere Be-teiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempf344nger kann die Beklagte auf R374ckerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteil vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 f. m.w.Nachw.). - 14 - III. 23 Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es die Feststellungsklage betrifft (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufkl344-rung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nobbe M374ller Joeres Wassermann Mayen Vorinstanzen: LG G366ttingen, Entscheidung vom 12.08.2004 - 2 O 38/04 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 30.12.2004 - 1 U 71/04 -
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