BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNIS- URTEIL XI ZR 402/03 Verk374ndet am: 25. Oktober 2005 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ BGB 247 242 Cd, BGB 247 714 ZPO 247 794 Abs. 1 Nr. 5 Die im Darlehensvertrag einer kreditsuchenden BGB-Gesellschaft enthaltene Ver-pflichtung der Gesellschafter, sich in H366he der auf ihre jeweilige Gesellschaftsbe-teiligung entfallenden Verbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Verm366gen zu unterwerfen, dient nicht nur Sicherungszwecken, sondern auch dazu, die darlehensvertragliche Haftung der Gesellschafter zu beschr344nken. BGH, Vers344umnisurteil vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03 - OLG Celle LG Verden - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 25. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. Mai 2003 aufgehoben und die Berufung des Kl344-gers gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landge-richts Verden vom 6. August 2002 zur374ckgewiesen. Der Kl344ger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-klagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 - 3 - Der Kl344ger, ein damals 52 Jahre alter Kaufmann, beteiligte sich im Jahr 1991 an einem in der Form einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts betriebenen Immobilienfonds. Gegenstand der W. Grundst374cksgesellschaft bR (nachfolgend: GbR) war die Bebauung eines Grundst374cks in B. und die Verwaltung und Vermietung des Grundbe-sitzes. Diese Ma337nahmen sollten zum Teil mit Einlagen der noch zu wer-benden Gesellschafter, im 334brigen mit Bankkrediten finanziert werden, f374r die nach dem Gesellschaftsvertrag jeder Gesellschafter entsprechend seiner Beteiligungsquote haftete. Gr374ndungsgesellschafter der GbR und mit deren Vertretung und Gesch344ftsf374hrung beauftragt waren nach dem Gesellschaftsvertrag der Kaufmann P. Ba. und die A. GmbH, die berechtigt waren, zur Durchf374hrung ihrer Aufgaben im Namen der Gesellschaft einen Ge-sch344ftsbesorger einzuschalten. Gem344337 notariellem Vertrag vom 2. Mai 1991 bestellten sie die Gesch344ftsf374hrungs-Gesellschaft mbH zum so genannten Grundbuchtreu-h344nder, der beauftragt wurde, das zivilrechtliche Eigentum an dem Grundst374ck treuh344nderisch f374r die Fondsgesellschaft zu halten. 2 Durch privatschriftliche Erkl344rung trat der Kl344ger der GbR unter 334bernahme einer Gesellschaftseinlage von 150.000 DM (0,5007% des Gesellschaftskapitals) bei. Nach dem Inhalt der Beitrittserkl344rung war ihm bekannt, dass er 374ber seinen Eigenkapitalanteil hinaus quotal f374r die zur Finanzierung des Gesellschaftszwecks aufgenommene Fremdfinan-zierung und sonstige Verbindlichkeiten haftete. Er erteilte deshalb so-wohl dem jeweiligen Gesch344ftsbesorger als auch dem jeweiligen ge-sch344ftsf374hrenden Gesellschafter der GbR eine umfassende Vollmacht, 3 - 4 - alle erforderlichen Vertr344ge abzuschlie337en und f374r ihn - den Kl344ger - eine Zwangsvollstreckungsunterwerfungserkl344rung abzugeben. 4 Am 23. Mai/20. Juni 1991 schloss die gesch344ftsf374hrende Gesell-schafterin, vertreten durch P. Ba. , f374r die GbR einen Realkre-ditvertrag 374ber insgesamt 46.764.000 DM zur Baufinanzierung. Der Dar-lehensvertrag sieht vor, dass die Anlagegesellschafter gegen374ber der Beklagten pers366nlich in einer ihrer jeweiligen Beteiligung an dem Gesell-schaftsverm366gen entsprechenden H366he haften und der Darlehensnehmer verpflichtet ist, sich der sofortigen Vollstreckung in sein pers366nliches Verm366gen zu unterwerfen. Mit notarieller Urkunde vom 23. Dezember 1992 374bernahm der Kl344ger, hierbei vertreten durch den Gesch344ftsf374hrer der GbR, die pers366nliche Haftung wegen zweier Teilbetr344ge von 83.931,61 DM und 150.200,27 DM nebst 15% Zinsen und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Verm366-gen. Nachdem das Darlehen nicht mehr ordnungsgem344337 bedient wurde, beabsichtigt die Beklagte, aus der notariellen Urkunde zu vollstrecken. 5 Mit seiner Klage verlangt der Kl344ger, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde f374r unzul344ssig zu erkl344ren sowie die Beklagte zur Herausgabe der notariellen Urkunde zu verurteilen. Er macht - soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - geltend, es fehle an ei-nem wirksamen Titel, da die der Gesch344ftsbesorgerin erteilte Vollmacht wegen Versto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. 6 - 5 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr auf die Berufung des Kl344gers stattgegeben. Der erkennende Se-nat, an den die Sache von dem f374r das Gesellschaftsrecht zust344ndigen II. Zivilsenat abgegeben worden ist, hat die Revision zugelassen. Mit dieser erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 7 Entscheidungsgr374nde: Da der Kl344ger in der m374ndlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war 374ber die Revision der Be-klagten durch Vers344umnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch kei-ne Folge der S344umnis, sondern beruht auf einer Sachpr374fung (vgl. BGHZ 37, 79, 81). 8 Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 9 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 10 Die vom Kl344ger erteilte Vollmacht habe weder der Form bedurft, welche f374r das Rechtsgesch344ft bestimmt sei noch habe sie die nach 247 4 Abs. 1 VerbrKrG erforderlichen Mindestangaben enthalten m374ssen. Sie sei aber wegen Versto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Es 11 - 6 - komme nicht darauf an, welche Erkl344rungen von dem bevollm344chtigten Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer der GbR abgegeben worden seien, da die Vollmacht nicht nur ihm, sondern auch der Gesch344ftsbesorgerin er-teilt worden sei, die im fremden Namen gehandelt habe. Der mit R374ck-sicht auf die der Gesch344ftsbesorgerin erteilte Vollmacht vorliegende Ver-sto337 gegen das Rechtsberatungsgesetz werde durch die dar374ber hinaus auch dem Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer der GbR erteilte Vollmacht nicht gegenstandslos. Eine Rechtsscheinhaftung nach 247247 171 ff. BGB scheide bei der in Rede stehenden Prozessvollmacht aus. Die Beklagte k366nne sich mit R374cksicht auf die 374berragende Schutzfunktion des Rechtsberatungsgesetzes auch nicht mit der Begr374ndung, der Kl344ger sei zur erneuten Abgabe einer entsprechenden Zwangsvollstreckungsunter-werfungserkl344rung verpflichtet, mit Erfolg auf 247 242 BGB berufen. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. 12 1. Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, die vom Kl344ger erteilte Vollmacht zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei nicht bereits mangels Einhaltung der f374r die Vollstreckungsunterwerfung selbst vorgesehenen notariellen Beurkun-dung unwirksam. Zu Recht geht das Berufungsgericht vielmehr davon aus, dass die widerrufliche Vollmacht zur Unterwerfung unter die soforti-ge Zwangsvollstreckung keiner besonderen Form bedarf (Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29). 13 - 7 - 14 2. Nicht zu beanstanden sind auch die Ausf374hrungen des Beru-fungsgerichts, die Vollmacht habe die Pflichtangaben nach 247 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG nicht enthalten m374ssen. Dies entspricht der st344n-digen Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 147, 262, 266; 161, 15, 32 f.; Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710 f.). 3. Mit Recht wendet sich die Revision hingegen gegen die Auffas-sung des Berufungsgerichts, die Vollstreckung aus der notariellen Un-terwerfungserkl344rung sei unzul344ssig, weil die zur Schaffung des Titels erteilte Vollmacht wegen Versto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. 15 a) Dabei kann dahinstehen, ob die Annahme des Berufungsge-richts zutrifft, mit der vom Gesch344ftsf374hrer der GbR als Vertreter des Kl344gers in der notariellen Urkunde vom 23. Dezember 1992 erkl344rten Vollstreckungsunterwerfung sei kein wirksamer Vollstreckungstitel im Sinne des 247 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen worden, da die vom Kl344ger hier zugleich dem gesch344ftsf374hrenden Gesellschafter der GbR und dem jeweiligen Gesch344ftsbesorger erteilte Vollmacht mit R374cksicht auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa Senatsur-teile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328 und vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765) gem344337 Art. 1 247 1 RBerG, 247 134 BGB insgesamt unwirksam sei. 16 - 8 - b) Dem Kl344ger ist es n344mlich jedenfalls nach Treu und Glauben (247 242 BGB) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der notariellen Voll-streckungsunterwerfung vom 23. Dezember 1992 zu berufen, da er als Gesellschafter der GbR auf Grund des Darlehensvertrages vom 23. Mai/20. Juni 1991 verpflichtet ist, sich wegen eines Betrages von insgesamt 119.709,72 200 zuz374glich Zinsen der sofortigen Zwangsvollstre-ckung in sein gesamtes Privatverm366gen zu unterwerfen. 17 aa) Gem344337 Ziffer I 7 b der Weiteren Darlehensbedingungen des von dem Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer als Vertretungsorgan der GbR f374r diese abgeschlossenen Darlehensvertrages in Verbindung mit Ziffer 5 der dem Darlehensvertrag beigef374gten Angaben nach Verbraucherkre-ditgesetz ist der Darlehensnehmer verpflichtet, der Beklagten ein ab-straktes Schuldversprechen mit Vollstreckungsunterwerfung in H366he der Grundschuld zu verschaffen. Nach dem Inhalt der vertraglichen Verein-barungen hat der Gesch344ftsf374hrer hiermit zum einen die Gesellschaft verpflichtet, zum anderen aber zugleich eine entsprechende Verpflich-tung f374r die einzelnen Gesellschafter begr374ndet. Da im Darlehensvertrag ausdr374cklich vereinbart worden ist, dass die Gesellschafter pers366nlich nur in H366he ihrer Beteiligungsquote an der Gesellschaft f374r die Verpflich-tungen aus dem Darlehensvertrag haften sollten, kann Ziffer I 7 b der Weiteren Vertragsbedingungen nur dahin verstanden werden, dass sie nicht nur die pers366nliche Haftungs374bernahme durch die Fondsgesell-schaft und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in H366-he des vollen Grundschuldbetrages enth344lt, sondern gleichzeitig hin-sichtlich der Gesellschafter auf deren jeweilige Beteiligungsquoten be-schr344nkte Erkl344rungen vorsieht. 18 - 9 - bb) Wie der erkennende Senat bereits in zwei Entscheidungen (Ur-teile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f.) ausge-f374hrt hat, ist eine derartige Verpflichtung der Gesellschafter durch den Gesch344ftsf374hrer der Gesellschaft wirksam. Zwar ist diese Ansicht in der Literatur (P. Ulmer ZIP 2005, 1341, 1345) vereinzelt auf Kritik gesto337en. Der Einwand, dass der oder die gesch344ftsf374hrenden Gesellschafter der kreditnehmenden Fonds-GbR mangels gesetzlicher Vertretungsmacht nicht befugt seien, die Anleger zur Abgabe eines Schuldanerkenntnisses oder Schuldversprechens im Sinne der 247247 780, 781 BGB in H366he des auf ihre Beteiligung am Gesellschaftsverm366gen entfallenden Anteils an der Darlehensverbindlichkeit mit einer entsprechenden Vollstreckungsunter-werfungserkl344rung zu verpflichten, greift aber nicht durch. 19 (1) Richtig ist allerdings, dass eine Vertretungsmacht der Gesell-schaftsorgane nicht aus der neuen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs herzuleiten ist, der zufolge die den geschlosse-nen Immobilienfonds verwaltende GbR eine eigene Rechts- und Partei-f344higkeit besitzt und sich die Haftung ihrer Gesellschafter f374r die Gesell-schaftsverbindlichkeiten aus den f374r die OHG oder KG geltenden Haf-tungsvorschriften der 247247 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; 154, 370, 372; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Entsprechend ihrer akzes-sorischen Natur setzt die Gesellschafterhaftung gem344337 247 128 HGB (ana-log) das Vorliegen einer Verbindlichkeit voraus. Die im Darlehensvertrag zwischen Kreditinstitut und Fondsgesellschaft vereinbarte Verpflichtung der Gesellschafter, die Darlehensverbindlichkeit der GbR in einer ihrer jeweiligen Beteiligung an dem Gesellschaftsverm366gen entsprechenden H366he anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstre- 20 - 10 - ckung in ihr gesamtes Privatverm366gen zu unterwerfen, ist aber nicht Ge-genstand der akzessorischen Gesellschafterhaftung. Dies bedeutet je-doch weder nach der fr374heren so genannten Doppelverpflichtungstheorie (vgl. dazu BGHZ 150, 1, 5) noch nach der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, dass die gesch344ftsf374hrenden Ge-sellschafter nicht in der Lage sind, durch ihr rechtsgesch344ftliches Han-deln eine derartige "pers366nliche Verbindlichkeit" der Anteilseigner wirk-sam zu begr374nden. (2) Es darf n344mlich nicht unber374cksichtigt bleiben, dass die vorge-nannte Vereinbarung in erster Linie dazu dient, die unbeschr344nkte Ge-sellschafterhaftung f374r die Darlehensschuld der Fonds-GbR in Millionen-h366he auf ein wirtschaftlich vertretbares Ma337 zu beschr344nken. Ohne eine derartige Haftungsbeschr344nkung w374rde es Fondsbeteiligungen dieser Art nicht geben, da sich kein rational handelnder Anleger einem un374ber-schaubaren und ihn finanziell weit 374berfordernden Haftungsrisiko aus-setzt. Die mit der kreditgebenden Bank getroffene Abrede stellt daher f374r die Gesellschafter bei wertender Betrachtung keinen Vertrag zu Lasten Dritter (so aber P. Ulmer aaO S. 1345) dar. Dass die Haftungsbeschr344n-kung an die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses oder Schuldverspre-chens mit einer Vollstreckungsunterwerfung gekn374pft ist, steht dem nicht entgegen. Die die Gesellschafter belastenden Erkl344rungen sind bank374b-lich und m374ssen grunds344tzlich von jedem Kreditnehmer akzeptiert wer-den (Senatsurteil vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1701 m.w.Nachw.). Nichts spricht daf374r, dass Anleger, die sich aus steu-erlichen Gr374nden an einer Fondsgesellschaft beteiligen, insoweit schutz-w374rdiger sind als etwa K344ufer einer kreditfinanzierten Eigentumswoh-nung. 21 - 11 - III. 22 Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO) und das klageabweisende landgerichtliche Urteil wieder herzustellen. Nobbe Joeres Mayen Ellenberger Schmitt Vorinstanzen: LG Verden, Entscheidung vom 06.08.2002 - 7 O 410/00 - OLG Celle, Entscheidung vom 21.05.2003 - 3 U 206/02 -
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