BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 41/02Verkündet am: 30. September 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 30. September 2003 durch die Richter Prof. Dr. Jestaedt,Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter Asendorffür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das am 23. Januar 2002 ver-kündete Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurtam Main aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Die Kläger haben von dem Beklagten, ihrem Sohn, die Rückübertragungvon im Weg vorweggenommener Erbfolge schenkungshalber überlassenenGrundstücken verlangt, nachdem sie die Schenkung wegen groben Undankswiderrufen hatten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die gegen daslandgerichtliche Urteil gerichtete Berufung des Beklagten hat das Oberlandes-gericht mit auf am 19. Dezember 2001 durchgeführte mündliche Verhandlungergangenem Urteil als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Revisiondes Beklagten, der in erster Linie sein Klageabweisungsbegehren weiterver-folgt. Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil.Entscheidungsgründe: Die zulässige, nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Verfah-rensrecht zu behandelnde, unbeschränkt statthafte Revision führt zurAufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache andas Berufungsgericht (§ 26 Nr. 7 Satz 1 EGZPO; § 547 ZPO in der vor dem1.1.2002 geltenden Fassung - nachfolgend: a.F.). Diesem ist auch dieEntscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zu übertragen.I. 1.Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Berufung nichtinnerhalb der Berufungsfrist eingelegt worden sei. Das Urteil des Landgerichtssei dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 24. März - 4 -2000 zugestellt worden, die Berufungsschrift aber erst am 28. April 2000eingegangen. Zwar befinde sich kein Empfangsbekenntnis bei den Akten,jedoch habe der als Zeuge vernommene Justizangestellte H. in den Aktenvermerkt, daß die Zustellung an den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am24. März 2000 erfolgt sei. Es beständen keine vernünftigen Zweifel daran, daßder Justizangestellte bei der Fertigung des Vermerks den auf dem zurückge-reichten Empfangsbekenntnis angegebenen Zustellungszeitpunkt zutreffendübertragen habe. Wiedereinsetzung scheide aus, weil ein Wiedereinsetzungs-antrag nicht rechtzeitig nach Wegfall des Hindernisses angebracht worden sei.2.Die angefochtene Entscheidung ist, wie die Revision mit Rechtgeltend macht, von Rechtsfehlern beeinflußt.Das Urteil des Landgerichts war den Parteien von Amts wegen zuzu-stellen (§ 317 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Erst durch die Zustellung wurde dieeinmonatige Berufungsfrist in Lauf gesetzt (§ 516 ZPO a.F.). Diese konnte nurdann vor dem 28. April 2000 abgelaufen sein, wenn das Urteil vor dem 28. März2000 wirksam zugestellt worden war. Das hat das Berufungsgericht nichtfehlerfrei festgestellt. Ein urkundlicher Zustellungsnachweis befindet und befandsich jedenfalls bei Eingang der Berufung nicht bei den Gerichtsakten. Zwar giltfür die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels, auchsoweit es um die Rechtzeitigkeit der Einlegung geht, der sogenannteFreibeweis (vgl. BGH, Beschl. v. 9.7.1987 - VII ZB 10/86 - NJW 1987, 2875,2876, v. 30.10.1997 - VII ZB 19/97 - VersR 1998, 1439 m.w.N., und v.7.12.1999 - VI ZB 30/99 - NJW 2000, 814). Auch wenn der Nachweis der - 5 -Aufnahme einer Zustellungsurkunde dabei mit Hilfe anderer Beweismittelerbracht werden kann (BGH, Urt. v. 13.1.1981 - VI ZR 180/79, NJW 1981,1613, 1614, insoweit in BGHZ 80, 8 ff. nicht abgedruckt), werden dadurch aberdie Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung nicht herabgesetzt;hinsichtlich des Fehlens der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittelsist vielmehr voller Beweis zu erbringen (BGH, Beschl. v. 7.12.1999 - VI ZB30/99 - NJW 2000, 814).Allerdings begegnet die auf bestimmte Indiztatsachen gestützte Fest-stellung des Berufungsgerichts, es sei eine Ausfertigung und nicht nur eineAbschrift des erstinstanzlichen Urteils zum Zweck der Zustellung an denerstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten übermittelt worden, entgegen derAuffassung der Revision keinen durchgreifenden Bedenken. Zur Wirksamkeitder hier allein in Betracht kommenden vereinfachten Zustellung war es aberweiter erforderlich, daß ein ordnungsgemäßes Empfangsbekenntnis im Sinndes § 212a ZPO a.F. einmal ausgestellt worden war (vgl. BGHZ 35, 236, 237m.w.N.; BGH, Beschl. v.12.6.1986 - IX ZB 39/86, VersR 1986, 1102). Dassetzte wiederum voraus, daß das Empfangsbekenntnis mit Datum und mit derUnterschrift des Zustellungsadressaten versehen war. Ob das der Fall ist, kannzwar ebenfalls im Freibeweis festgestellt werden. Ausreichende Feststellungendarüber, ob das nach Auffassung des Berufungsgerichts dem JustizangestelltenH. bei Fertigung seines Vermerks Bl. 82 Rs. d.A. vorliegende Empfangsbe-kenntnis den Anforderungen des § 212 ZPO a.F. entsprach, sind aberhinsichtlich der Unterschrift des Zustellungsadressaten nicht getroffen. Sieliegen insbesondere nicht in der pauschalen Feststellung, daß der erstinstanzli- - 6 -che Prozeßbevollmächtigte des Beklagten ein vollzogenes Empfangsbekennt-nis zurückgegeben habe, weil dies über Form und Inhalt des Empfangsbe-kenntnisses nichts aussagt. Konkrete Feststellungen darüber, daß undgegebenenfalls von wem das Empfangsbekenntnis unterschrieben war, hat dasBerufungsgericht nicht getroffen; auch aus den Akten ergeben sich keinetatsächlichen Anhaltspunkte hierfür, was der Senat selbst zu prüfen hatte, da esum die Prüfung einer von Amts wegen zu berücksichtigenden Zulässigkeitsvor-aussetzung geht.Eine Feststellung, daß das Landgerichtsurteil am 24. März 2000 demVertreter des Beklagten wirksam zugestellt worden ist, kann somit nach demderzeitigen Sachstand nicht getroffen werden. Damit kann das angefochteneUrteil keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird bei seiner erneutenBefassung zu prüfen haben, ob diese fehlenden Feststellungen nochnachgeholt werden können. Es wird dabei zur weiteren Aufklärung die Parteienzur Mitwirkung heranziehen können, die im Rahmen der sie treffendenWahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) und der sie treffenden Mitwirkungsoblie-genheiten verpflichtet sind, vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zumachen. Sofern sie diesen Verpflichtungen und Obliegenheiten nichtausreichend nachkommen sollten, wird das Berufungsgericht hieraus dieentsprechenden Schlüsse ziehen können.Sofern eine Einhaltung der Voraussetzungen des § 212a ZPO nachalledem nicht festgestellt werden kann, kommt allerdings eine Heilung derUnwirksamkeit der Zustellung nach § 187 Satz 1 ZPO a.F. ist nicht in Betracht. - 7 -Nach § 187 Satz 2 ZPO a.F. ist sie nämlich deshalb ausgeschlossen, weil durchdie Zustellung die Berufungsfrist als Notfrist (§ 516 ZPO a.F.) in Gang gesetztwerden sollte (vgl. Sen.Urt. v. 4.11.1993 - X ZR 91/92, NJW 1994, 526; BGH,Urt. v. 19.4.1994 - VI ZR 269/93, NJW 1994, 2295).JestaedtScharenKeukenschrijverMühlensAsendorf
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