BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 41/09 Verk374ndet am: 29. September 2010 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 56 Abs. 1, 247 286 Zur Kl344rung der Frage, ob eine Prozesspartei existiert. BGH, Urteil vom 29. September 2010 - XII ZR 41/09 - OLG Schleswig LG Kiel - - 2 Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. September 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. G374nter f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 13. Februar 2009 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger nimmt den Beklagten auf Zahlung von Pachtzinsen in An-spruch. Die Parteien streiten allerdings vorrangig dar374ber, ob der Kl344ger 374ber-haupt existiert. 1 Durch Pachtvertrag vom 1. Februar 1997 verpachteten die damaligen Miteigent374mer R. K. und E. P. die auf dem Grund-st374ck K. stra337e 24-32 in N. befindliche Schwimmbadanlage nebst Betriebswohnung und angrenzendem Dreifamilienhaus an den Beklagten. Der vereinbarte Pachtzins von 324.000 DM (165.658,56 200) j344hrlich sollte jeweils h344lftig an die Miteigent374mer gezahlt werden. Ausweislich eines vor dem Notar B. in T. geschlossenen Kaufvertrags vom 27. Dezem-ber 1996 ver344u337erte R. K. seinen ideellen Miteigentumsanteil an einen H. S. , wohnhaft D. R. L. , S. , California 2 - - 3 , USA. Beide Personen wurden in dem notariellen Vertrag als "von Per-son bekannt" bezeichnet. Seit dem 25. November 1998 ist ein "H. S. " als Miteigent374mer des Grundst374cks im Grundbuch eingetragen. 3 Bereits unter dem 1. Februar 1994 hatte Notar B. einen Kaufvertrag 374ber ein in Hamburg gelegenes Grundst374ck beurkundet, bei dem ein H. S. als K344ufer aufgetreten war. In der betreffenden Urkunde hei337t es unter anderem, dass ein H. J. S. "ausgewiesen durch nie-derl344ndischen Reisepass" erschienen sei. Mit der Klage hat der Kl344ger Zahlung r374ckst344ndiger Pachtzinsen in H366he von 76.376,72 200 nebst Zinsen verlangt. Der Beklagte ist der Klage entgegenge-treten. Er hat sich in erster Linie darauf berufen, dass der Kl344ger, der nie per-s366nlich in Erscheinung getreten und auch sonst nicht zu ermitteln sei, nicht existiere. Dar374ber hinaus hat er geltend gemacht, zwischen ihm und den Ver-p344chtern sei eine Vereinbarung zustande gekommen, nach der nur noch die Pachtzinsh344lfte der E. P. zu zahlen sei, w344hrend mit der anderen H344lfte zun344chst die f344llige Grundsteuer sowie weitere Verbindlichkeiten der Ver-p344chter bei der Stadt N. , den Stadtwerken und dem Finanzamt zu tilgen gewesen seien. Insoweit sei seitens der Verp344chter ein Verzicht erkl344rt worden, bis die genannten Verbindlichkeiten restlos getilgt seien. Auf diese Weise habe er insgesamt 205.383,27 200 gezahlt. 4 Das Landgericht hat die Klage als unbegr374ndet abgewiesen. Die Beru-fung des Kl344gers wurde mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Klage un-zul344ssig ist. Mit der - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kl344ger sein Klagebegehren weiter. 5 - - 4 Entscheidungsgr374nde: A. 6 Die Revision ist zul344ssig. 7 I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzul344ssig abgewiesen, weil auf der Grundlage der Beweisaufnahme des Landgerichts und der Beweisan-tr344ge des Kl344gers zu seiner Existenz nicht festgestellt werden k366nne, dass die-ser existiere. Unbeschadet der insofern dargelegten Zweifel an der Existenz des Kl344gers begegnet die Zul344ssigkeit der Revision keinen Bedenken. Denn das Rechtsmittel einer Partei, die sich dagegen wendet, von der Vorinstanz zu Unrecht als nicht existent behandelt worden zu sein, ist ohne R374cksicht darauf zul344ssig, ob die Annahme gerechtfertigt ist. Auch wenn Zweifel an der Existenz einer Partei bestehen, ist sie zur Erledigung des Streits hier374ber als existent zu behandeln (Senatsbeschluss vom 12. Mai 2004 - XII ZR 226/03 - NJW-RR 2004, 1505, 1506; BGHZ 24, 91, 94; zur Prozessf344higkeit: BGHZ 143, 122, 123 und Urteil vom 9. Januar 1996 - VI ZR 94/95 - NJW 1996, 1059). II. Der von dem Beklagten ger374gte Mangel der ordnungsgem344337en Be-vollm344chtigung des Kl344gervertreters liegt nicht vor. Durch Vorlage der Original-vollmacht vom 27. Dezember 2005 mit Beglaubigungsvermerk des Notars B. vom 27. Dezember 2006 (richtig wohl: 2005) ist nachgewiesen, dass der Kl344ger seinen erstinstanzlichen Anw344lten f374r den vorliegenden Rechtsstreit Pro-zessvollmacht erteilt hat; diese umfasst auch die Befugnis, Rechtsmittel einzu-legen. Dar374ber hinaus ist durch Vorlage des Schreibens der vorinstanzlich t344ti-gen Rechtsanw344lte vom 27. Februar 2009 im Original belegt, dass diese den jetzigen Kl344gervertreter mit der Durchf374hrung des Revisionsverfahrens beauf-tragt haben. Damit ist der Vollmachtsnachweis in der Weise gef374hrt, dass die Vertretungsmacht des Kl344gervertreters bis auf die Partei zur374ckgef374hrt werden 8 - - 5 kann (vgl. BGH Beschluss vom 27. M344rz 2002 226 III ZB 43/00 - NJW-RR 2002, 933). B. 9 Die Revision ist aber unbegr374ndet. 10 I. Das Berufungsgericht hat zu der Abweisung der Klage als unzul344ssig ausgef374hrt: Die Existenz und damit die Parteif344higkeit der an einem Rechtsstreit be-teiligten Parteien geh366re zu den Prozessvoraussetzungen, deren Mangel in je-der Lage des Verfahrens von Amts wegen zu ber374cksichtigen sei. Aufgrund des notariellen Kaufvertrags vom 1. Februar 1994 und des notariellen Unterschrifts-beglaubigungsvermerks bez374glich der Prozessvollmacht vom 27. Dezember 2005 sei aber nicht nach 247 415 Abs. 1 ZPO bewiesen, dass der Kl344ger damals existiert habe. Die Beweiskraft der Urkunden beziehe sich nicht auf die Identit344t einer Vertragspartei, sondern lediglich darauf, dass jemand sich am 1. Februar 1994 bei dem Notar unter Vorlage eines niederl344ndischen Reisepasses als H. S. ausgewiesen habe. Dieser Reisepass k366nne - was nach dem Beklagtenvorbringen nicht fernliegend sei - gef344lscht gewesen sein. Zwar erstrecke die wohl 374berwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Beweiskraft notarieller Urkunden nach 247 415 Abs. 1 ZPO unter Hinweis auf 247 10 Abs. 1 BeurkG auch auf die Identit344t der Erkl344renden, soweit nicht der Notar einen Vermerk gem344337 247 10 Abs. 2 Satz 2 BeurkG aufgenommen habe. Dieser Auffassung sei jedoch nicht zu folgen. Der Notar nehme mit den Feststellungen zur Identit344t der Beteiligten ebenso wie bei der von ihm nach den 247247 11, 28 BeurkG vorzunehmenden Pr374fung der Gesch344ftsf344higkeit das Ergebnis eigener 11 - - 6 Wahrnehmungen in die Urkunde auf; diese n344hmen nicht am 366ffentlichen Glau-ben der Urkunde teil. Die Identit344tsfeststellung falle selbst dann nicht in den Anwendungsbereich des 247 415 Abs. 1 ZPO, wenn sie zum vorgeschriebenen Urkundeninhalt geh366re. Denn ebenso wie durch die Feststellung der Gesch344fts-f344higkeit sollten durch die Identit344tsfeststellung lediglich Zweifel an der Wirk-samkeit der beurkundeten Erkl344rung ausger344umt werden, materiell-rechtliche Aspekte seien aber nicht Gegenstand der formellen Beweiskraft des 247 415 Abs. 1 ZPO. Den Feststellungen des Notars zur Identit344t der Urkundsbeteiligten k366nne nur Beweiswirkung 374ber den Vorgang zukommen, dass ein Urkundsbe-teiligter dem Notar ein seine Identit344t ausweisendes Dokument vorgelegt habe, nicht aber f374r dessen materielle Richtigkeit. Die Notare seien ohne sachver-st344ndige Hilfe zu Feststellungen zur Echtheit von Ausweispapieren - insbeson-dere solchen ausl344ndischer Herkunft - nicht in der Lage. Deshalb sei nach dem Inhalt der in Ablichtung vorgelegten Urkunden le-diglich davon auszugehen, dass sich am 1. Februar 1994 bei dem Notar ein Grundst374cksk344ufer mit einem niederl344ndischen Ausweis als H. S. ausgewiesen, der hierdurch dem Notar von Person bekannte Beteiligte am 27. Dezember 1996 vor dem Notar den h344lftigen Miteigentumsanteil des Pacht-gegenstandes erworben und am 27. Dezember 2006 (richtig wohl: 2005) vor dem Notar eine Unterschrift unter der Prozessvollmacht anerkannt habe. Wei-tergehenden Beweiswert habe auch die schriftliche Zeugenaussage des Notars nicht. Die Existenz des Kl344gers sei ebenso wenig durch die Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen M. und K. bewiesen. Der Zeuge M. habe bekundet, den Kl344ger pers366nlich aus Amerika zu kennen; der Zeuge K. habe mitgeteilt, den Kl344ger seit gut zehn Jahren zu ken-nen. Diese Bekundungen f374hrten nicht weiter als die notariellen Urkunden und die schriftliche Zeugenaussage des Notars und belegten - unterstellte man sie als zutreffend - lediglich, dass sich den Zeugen jemand als H. S. 12 - - 7 vorgestellt habe. Nachdem der Kl344ger die Auflage zur Beibringung von beglau-bigten Ablichtungen von Reisepass und Geburtsurkunde aus nicht plausiblen Gr374nden nicht befolgt und auch der Anordnung zum pers366nlichen Erscheinen im Termin zur m374ndlichen Verhandlung nicht Folge geleistet habe, sei es nicht m366glich, der streitigen Frage seiner Existenz weiter nachzugehen. Sollte eine dritte Person unter der vorget344uschten Identit344t des H. S. aufgrund des bei dem Notar B. am 27. Dezember 1996 geschlossenen Kaufvertra-ges 374ber den Pachtgegenstand Miteigentum erworben haben, Forderungsinha-ber geworden und diesen Rechtsstreit veranlasst haben, k344me eine Verurtei-lung des Beklagten zur Zahlung nur an diesen Dritten, nicht aber an - einen nicht existenten - H. S. in Betracht. II. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. 13 1. Das Berufungsgericht hat sich zu Recht zu einer Pr374fung der Existenz des Kl344gers veranlasst gesehen. 247 56 Abs. 1 ZPO verpflichtet die Gerichte zwar nicht, in jedem Rechtsstreit von Amts wegen eine umfassende Pr374fung aller in der Vorschrift genannten Prozessvoraussetzungen vorzunehmen. Sie haben in dieser Hinsicht lediglich einen Mangel von Amts wegen zu ber374cksichtigen. Ei-ne Pr374fung ist aber dann angezeigt, wenn hinreichende Anhaltspunkte daf374r gegeben sind, dass Prozessunf344higkeit vorliegen oder eine Partei ihre Rechts- und Parteif344higkeit verloren haben k366nnte (BGHZ 86, 184, 188 f.; 159, 94, 99 f. und 176, 74, 78). Entsprechendes gilt f374r die Frage, ob eine Partei 374berhaupt existiert (vgl. BGHZ 24, 91, 94; Senatsbeschluss vom 12. Mai 2004 - XII ZB 226/03 - NJW-RR 2004, 1505, 1506). 14 Der Beklagte hat hinreichende Zweifel daran vorgetragen, dass der Kl344-ger existiert. Er hat darauf hingewiesen, dass sich durch die Ermittlungen der Feuerkasse in einem vor dem Landgericht Hamburg gef374hrten Rechtsstreit her- 15 - - 8 ausgestellt habe, dass es den Kl344ger nicht gebe. Zu demselben Ergebnis seien die Staatsanwaltschaft Kiel in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Geldw344sche und das Landeskriminalamt Hamburg im Zusammenhang mit Ermittlungen wegen eines Brandschadens an dem dem Hamburger Rotlichtmi-lieu zuzuordnenden Objekt "F. " gelangt. Der in der notariellen Urkunde vom 1. Februar 1994 des Notars B. erw344hnte niederl344ndische Reisepass sei zu keinem Zeitpunkt von einer niederl344ndischen Beh366rde f374r den Kl344ger ausgestellt worden. Entgegen den Angaben des Kl344gers habe dieser sich auch nie im Klinikum N. aufgehalten; dort sei ein Patient mit den Personalien des Kl344gers nicht bekannt. 2. Aufgrund dieses Vorbringens war das Berufungsgericht verpflichtet, die Frage der Existenz des Kl344gers einer 334berpr374fung zu unterziehen. Die Exis-tenz und damit die Parteif344higkeit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei geh366rt zu den Prozessvoraussetzungen, deren Mangel das Gericht, auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu ber374cksichtigen hat und ohne die ein Sachurteil nicht ergehen darf (BGHZ 86, 184, 188 f.; 134, 116, 118). Das Ge-richt ist deshalb gehalten, alle in Frage kommenden Beweise zu erheben, wobei es nicht an die f366rmlichen Beweismittel des Zivilprozesses gebunden ist, weil - auch im Revisionsverfahren - der Grundsatz des Freibeweises gilt, so dass der Beweis mit allen m366glichen Mitteln erhoben werden kann (BGH Urteil vom 9. Januar 1996 - VI ZR 34/95 - NJW 1996, 1059, 1060 und Beschluss vom 16. Mai 1991 - IX ZB 81/90 - NJW 1992, 627, 628). 16 3. Das Berufungsgericht hat den Beweis der Existenz des Kl344gers nicht durch die notariellen Kaufvertragsurkunden vom 1. Februar 1994 und vom 27. Dezember 1996 sowie den Unterschriftsbeglaubigungsvermerk bez374glich der Prozessvollmacht vom 27. Dezember 2006 (richtig wohl: 2005) als gef374hrt 17 - - 9 angesehen. Die Beweiskraft der Urkunden beziehe sich nicht auf die Identit344t einer Person. 18 Diese Beurteilung steht mit der in Rechtsprechung und Schrifttum 374ber-wiegend vertretenen Auffassung nicht in Einklang. Danach geh366rt vielmehr bei notariellen Urkunden die Feststellung der Identit344t der erkl344renden Person zu dem an der Beweiskraft teilnehmenden Inhalt der Urkunde, soweit in ihr nicht gem344337 247 10 Abs. 2 Satz 2 BeurkG vermerkt ist, dass sich der Notar keine Ge-wissheit 374ber die Person verschaffen konnte (OLG Celle NJW-RR 2006, 448, 449 f.; OLG Hamm VersR 2000, 1219; vgl. auch BGH Beschluss vom 17. Dezember 1962 - NotZ 8/62 - NJW 1963, 1010, 1012; Winkler BeurkG 16. Aufl. 247 1 Rn. 13 und 247 10 Rn. 46; Renner in Armbr374ster/Preu337/Renner Be-urkundungsgesetz und Dienstordnung f374r Notarinnen und Notare 5. Aufl. 247 10 BeurkG Rn. 10 f.; Weing344rtner/Ehrlich Dienstordnung f374r Notarinnen und Notare 10. Aufl. 247 26 Rn. 79; Stein/Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. 247 415 Rn. 24; Musielak ZPO 7. Aufl. 247 415 Rn. 10; Z366ller/Geimer ZPO 28. Aufl. 247 415 Rn. 5). Die Gegenmeinung, nach der die Identit344tsfeststellung selbst dann nicht in den Anwendungsbereich des 247 415 ZPO f344llt, wenn sie - wie etwa nach 247 10 BeurkG - zum vorgeschriebenen Urkundeninhalt geh366rt, stellt demgegen374ber darauf ab, dass hierdurch Zweifel an der Wirksamkeit der beurkundeten Erkl344-rung ausger344umt werden sollten; materiell-rechtliche Aspekte seien aber nicht Gegenstand der formellen Beweiskraft (M374nchKomm-ZPO/Schreiber 3. Aufl. 247 415 Rn. 27; im Ergebnis ebenso: Thomas/Putzo/Reichold ZPO 31. Aufl. 247 415 Rn. 5). 19 4. Ob dem Berufungsgericht hinsichtlich der Beurteilung der Beweiskraft einer notariellen Urkunde und der hierf374r unter anderem gegebenen Begr374n-dung zu folgen ist, der in dem Kaufvertrag vom 1. Februar 1994 genannte Rei- 20 - - 10 sepass k366nne gef344lscht gewesen sein, ein Notar sei ohne sachverst344ndige Hilfe aber nicht in der Lage, die Echtheit von Ausweispapieren, insbesondere von ausl344ndischen Ausweisen, festzustellen, kann dahinstehen. Auch wenn sich die Beweiskraft der notariellen Urkunden auf die Identit344t des Kl344gers erstrecken sollte, h344lt der Senat, der ebenso wie das Berufungsgericht die Existenz des Kl344gers von Amts wegen zu pr374fen hat, jedenfalls den nach 247 415 Abs. 2 ZPO zul344ssigen Gegenbeweis f374r erbracht. 5. Der im Wege des Freibeweises zu f374hrende Gegenbeweis erfordert die volle 334berzeugung des Gerichts; dabei d374rfen allerdings die Anforderungen wegen der Beweisnot des Beklagten hinsichtlich der Person des Kl344gers nicht 374berspannt werden (vgl. BGH Beschl374sse vom 3. Juli 2008 - VIII ZB 169/07 - NJW 2008, 3501 Rn. 11 und vom 27. November 2002 - VIII ZB 45/02 Rn. 5 - ver366ffentlicht bei juris). 21 Der Senat st374tzt seine Auffassung auf folgende Umst344nde: 22 a) Nach der von der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht L374beck im Wege der Rechtshilfe eingeholten Auskunft des Internationaal Rechtshulp Centrum Amsterdam vom 17. Februar 2009, die sich in Kopie in den vom Senat beigezogenen Akten 332 O 172/05 des Landgerichts Hamburg befindet, ist der gesuchte H. J. S. in den dortigen Systemen nicht bekannt. 23 b) In dem Strafverfahren gegen R. K. und H. S. (Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel, 590 Js 51127/06) ist durch Vermittlung des BKA - Deutsches Verbindungsb374ro bei Europol - die fol-gende Auskunft der National Police Agency - Europol Dutch Desk - vom 17. April 2007 eingeholt worden: 24 - - 11 "The mentioned person is unknown to our criminal files and to our National Population Registry." 25 Soweit der Kl344ger eingewandt hat, es sei unklar, ob es sich bei der "oben genannten Person" um ihn handele, dar374ber hinaus beziehe sich das Wort "Na-tional" offensichtlich auf die in den Niederlanden wohnende Bev366lkerung und nicht auf nicht dort ans344ssige "Auslandsholl344nder", zu denen er geh366re, h344lt der Senat dies nicht f374r stichhaltig. Die Auskunft vom 17. April 2007 ist unter dem 18. Mai 2007 von Interpol Den Haag nochmals erteilt worden; dort ist im Betreff H. J. S. , geboren am 15. Oktober 1949, genannt. Dass ein Niederl344n-der, dem ein niederl344ndischer Reisepass ausgestellt worden ist, in den nationa-len Registern nicht gef374hrt w374rde, unterliegt nach Auffassung des Senats er-heblichen Zweifeln. c) In dem bei der Staatsanwaltschaft Hamburg gef374hrten Ermittlungsver-fahren gegen Unbekannt wegen schwerer Brandstiftung liegt die Auskunft von Interpol Washington vom 25. November 2003 vor, nach der die California State Police keine Informationen zu einer Person H. S. , geboren am 15. Oktober 1949, besitzt; es gebe keine Belege daf374r, dass es sich um eine real existente Person handele. 26 d) Mit Telefax-Schreiben vom 7. Juli 2006 an T. Ko. - 374bermittelt am 15. Mai 2007 - teilte der Kl344ger mit, Notar B. k366nne best344tigen, dass er unter dessen Augen viele Schriftst374cke signiert habe, das letzte auf seinem Weg in das Klinikum N. . In diesem Klinikum ist ein Patient unter dem Namen des Kl344gers unstreitig jedoch nicht bekannt. Das Vorbringen des Kl344-gers, er habe die Voruntersuchungen f374r eine geplante H374ftoperation nicht im Klinikum N. , sondern in H. durchf374hren lassen, ist angesichts der Formulierung "auf meinem Weg in das Klinikum N. " nicht plausibel. 27 - - 12 e) Der Kl344ger ist weder der Auflage, eine von der niederl344ndischen Bot-schaft beglaubigte Ablichtung seines Reisepasses sowie seiner Geburtsurkun-de vorzulegen nachgekommen noch hat er der Anordnung, zu der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 21. Januar 2009 pers366nlich zu er-scheinen, Folge geleistet, ohne Letzteres zu entschuldigen. Die Nichtvorlage der Ablichtungen hat er damit begr374ndet, dass es sich um h366chstpers366nliche Dokumente handele und er die berechtigte Bef374rchtung habe, der Beklagte ver-suche, ihn bei 366ffentlichen Stellen zu diffamieren, was seinen in den USA ange-strebten Status gef344hrden k366nne; s344mtliche, seine Zur374ckhaltung motivierenden Hintergr374nde wolle er nicht offenbaren. 28 f) In einem Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht D374sseldorf hat der Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers erster und zweiter Instanz, der ihn auch in jenem Verfahren vertreten hat, erkl344rt, er habe den Kl344ger nie gesehen oder mit ihm telefoniert; es gebe ausschlie337lich schriftlichen Kontakt, die Kontaktperson d374rfe er jedoch nicht benennen. 29 6. a) Bei isolierter Betrachtung k366nnten einzelne dieser Feststellungen vielleicht noch zu erkl344ren sein. Werden die vorgenannten Umst344nde aber in ihrer Gesamtheit gew374rdigt, muss davon ausgegangen werden, dass es den Kl344ger nicht gibt. Der Senat h344lt es f374r h366chst unwahrscheinlich, dass sich 374ber eine existierende Person, f374r die von einem Mitgliedstaat der Europ344ischen Union ein Reisepass ausgestellt worden ist, keine Erkenntnisse in einem 366ffent-lichen Register finden lassen. Wenn solche Erkenntnisse - wie hier - gleichwohl nicht vorliegen, dr344ngt sich bereits die Schlussfolgerung auf, dass es sich bei dem Reisepass um eine F344lschung handelt. 30 b) Davon ist mit R374cksicht auf die Weigerung des Kl344gers, eine beglau-bigte Ablichtung seines Reisepasses vorzulegen, auch aus prozessualen Gr374n- 31 - - 13 den auszugehen. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt in Anwendung des Rechtsgedankens aus den 247247 427, 441 Abs. 3 Satz 3, 444, 446, 453 Abs. 3, 454 Abs. 1 ZPO und 247 242 BGB eine Beweisvereitelung vor, wenn eine Partei ihrem beweispflichtigen Gegner die Beweisf374hrung schuldhaft erschwert oder unm366glich macht. Dies kann w344hrend des Rechts-streits durch gezielte oder fahrl344ssige Handlungen geschehen, durch die vor-handene Beweismittel vorenthalten werden. Das Verschulden muss sich darauf beziehen, die Beweislage des Gegners nachteilig zu beeinflussen. Als Folge der Beweisvereitelung kommen Beweiserleichterungen in Betracht, die unter Umst344nden bis zur Umkehr der Beweislast gehen k366nnen (so etwa BGH Urteil vom 23. November 2006 - VIII ZR 43/05 - NJW 2006, 434, 436 mwN). c) Im vorliegenden Fall erf374llt das Verhalten des Kl344gers zumindest die Voraussetzungen einer fahrl344ssigen Beweisvereitelung. Infolgedessen ist dem Beklagten jedenfalls eine Beweiserleichterung in der Form zu gew344hren, dass hinsichtlich der Existenz des Kl344gers von den wahrscheinlichsten Umst344nden auszugehen ist. Das ist aber das Vorhandensein eines gef344lschten, auf den Namen des Kl344gers lautenden Reisepasses. Darauf, dass das einfache Bestrei-ten einer F344lschung seitens des Kl344gers nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur sekund344ren Darlegungslast bei dem Nachweis ei-ner negativen Tatsache (vgl. etwa BGH Urteil vom 11. Oktober 2008 - IX ZR 105/06 - FamRZ 2008, 144 Rn. 12 mwN) unzureichend war mit der Fol-ge, dass die Behauptung des Beklagten gem344337 247 138 Abs. 3 ZPO auch als zu-gestanden gilt, kommt es deshalb schon nicht mehr an. 32 d) W374rde der Kl344ger aber existieren, bed374rfte es nicht der Verwendung eines gef344lschten Reisepasses. Die Richtigkeit der Annahme seiner Nichtexis-tenz wird im 334brigen dadurch best344tigt, dass er auch in Kalifornien nicht aus-gemacht werden konnte, im Klinikum N. unstreitig nicht bekannt ist und 33 - - 14 zu seinem Prozessbevollm344chtigten erster und zweiter Instanz weder pers366n-lich noch telefonisch in Verbindung gestanden, sondern diesen ausschlie337lich schriftlich bzw. 374ber einen Mittelsmann informiert hat, der allerdings nicht be-nannt werden darf. Da sich der Kl344ger dar374ber hinaus geweigert hat, der An-ordnung seines pers366nlichen Erscheinens vor dem Berufungsgericht Folge zu leisten, kann insgesamt kein vern374nftiger Zweifel daran bestehen, dass es eine Person namens H. J. S. , geboren am 15. Oktober 1949, tats344chlich nicht gibt. 7. Dieser Beurteilung steht das Ergebnis der von dem Landgericht durchgef374hrten Beweisaufnahme nicht entgegen, wie das Berufungsgericht zu Recht und mit zutreffender Begr374ndung angenommen hat. Die Einwendungen, die die Revision hiergegen erhebt, sind nicht gerechtfertigt. 34 a) Das Landgericht hat es zwar als erwiesen angesehen, dass der Kl344ger existiert. Das Berufungsgericht brauchte die Beweisaufnahme trotz seiner ge-genteiligen Annahme indessen nicht zu wiederholen. Denn es hat die Aussagen der Zeugen M. und K. als wahr unterstellt, ohne sich hierdurch an den getroffenen Feststellungen gehindert zu sehen. Der Senat teilt die Ein-sch344tzung, dass sich den Bekundungen der Zeugen, sie h344tten den Kl344ger ge-kannt, nur entnehmen l344sst, dass sich ihnen jemand als H. S. vor-gestellt hat. Dass mit dem Kennenlernen des Kl344gers - abweichend vom Nor-malfall - Erkenntnisse 374ber dessen wahre Identit344t verbunden waren, hat der Kl344ger nicht vorgetragen, obwohl hierzu im Hinblick auf die prozessleitenden Verf374gungen des Berufungsgerichts Anlass bestanden h344tte. Denn danach m374ssen dem Kl344ger die Zweifel des Berufungsgerichts an seiner Existenz be-kannt gewesen sein. Aber selbst wenn eine gerichtliche Hinweispflicht unter-stellt w374rde, w344re deren Verletzung nicht ordnungsgem344337 ger374gt. Die Revision 35 - - 15 f374hrt nicht aus, in welcher Weise der Kl344ger seine Ausf374hrungen im Falle eines gerichtlichen Hinweises erg344nzt h344tte. 36 b) Auch die W374rdigung der schriftlichen Zeugenaussage des NotarsB. begegnet keinen Bedenken. Er hat zwar, wie die Revision zutreffend bemerkt, angegeben, bei dem am 27. Dezember 1996 beurkundeten Kaufver-trag sei ihm der Kl344ger zwischenzeitlich von Person bekannt gewesen. Soweit die Revision meint, dieses Kennen k366nne eine andere Ursache haben als die im Jahre 1994 erfolgte Beurkundung, verkennt sie allerdings, dass der Kl344ger Letzteres selbst nicht geltend gemacht hat. Er hat vielmehr vorgetragen, Notar B. kenne ihn seit dem Jahr 1994 pers366nlich; das r374hre aus den beurkun-deten Kaufvertr344gen vom damaligen Datum her. Aus dem Umstand, dass der Notar bei der Beglaubigung der Prozessvollmacht am 27. Dezember 2006 (rich-tig wohl: 2005) wiederum aufgenommen hat, H. S. sei ihm "pers366n-lich bekannt", l344sst sich entgegen der Annahme der Revision nicht schlie337en, dass die Bekanntschaft einen anderen Hintergrund als den notarieller Beurkun-dungen hatte. Denn vorausgegangen war seinerzeit die Beurkundung einer Generalvollmacht des Kl344gers f374r die Notariatsangestellte B. Z. . In der betreffenden Urkunde vom 2. November 2005 hei337t es aber wiederum "ausge-wiesen durch niederl344ndischen Reisepass", was bei einer pers366nlichen Be-kanntschaft au337erhalb des Notariats nicht nachvollziehbar ist. c) Das Berufungsgericht brauchte auch die Zeugen C. , Prof. Dr. Be. und K. -Be. nicht zu vernehmen, die den Kl344ger seinem Vorbringen zufolge ebenfalls kennen. Bei dem Zeugen C. soll es sich um den damaligen Hauptmieter der Anwesen D. R. L. in S. und S. P. in M. handeln. Er k366nne best344tigen, dass der Kl344-ger bei dem Zeugen gewohnt habe. Er k366nne weiter best344tigen, den Reisepass des Kl344gers eingesehen zu haben, wenn er gelegentlich f374r diesen Einschrei- 37 - - 16 ben der Post in Empfang genommen habe. Die Zeugen Prof. Dr. Be. und K. -Be. seien langj344hrige Alleinmieter der Villa in H. , R. - 116, die seit 14 Jahren im Eigentum des Kl344gers stehe. Beide k366nnten best344tigen, den mit ihnen befreundeten Kl344ger pers366nlich zu kennen. 38 Die in das Wissen der Zeugen gestellten Umst344nde k366nnen als wahr un-terstellt werden, ohne dass hierdurch Erkenntnisse bez374glich der Existenz eines H. S. zu gewinnen w344ren. Es k366nnte allenfalls als bewiesen ange-sehen werden, dass jemand den Zeugen gegen374ber als H. S. auf-getreten ist und einen auf diesen Namen lautenden Reisepass besessen hat. 8. Entgegen der Auffassung der Revision standen und stehen auch keine weiteren M366glichkeiten zur Verf374gung, die Identit344t des Kl344gers festzustellen. 39 a) Das Attest vom 22. August 2006 belegt nicht die Existenz des Kl344gers, sondern allenfalls, dass sich jemand unter dem Namen H. S. einem Arzt, der das Attest ausstellte, vorgestellt hatte. Etwas anderes ist auch dem Sachvortrag des Kl344gers nicht zu entnehmen, obwohl angesichts der prozess-leitenden Verf374gungen des Berufungsgerichts Anlass zu einer Erg344nzung des Sachvortrags bestanden h344tte, wenn eine solche m366glich gewesen w344re. Die Revision f374hrt insoweit jedenfalls nichts Ma337gebliches aus. 40 b) Das Berufungsgericht durfte ohne R374cksicht auf das vorgenannte At-test mehr als zwei Jahre nach dessen Ausstellung das pers366nliche Erscheinen des Kl344gers anordnen. Dieser hatte zwar vorgetragen, die erforderliche Herz-operation sei noch nicht erfolgt. Ungeachtet dessen hat er sich aber nicht ge-hindert gesehen, zur 344rztlichen Untersuchung von M. /V. nach Kali-fornien zu reisen und danach offensichtlich nach V. zur374ckzukehren. Denn die Anschrift des Kl344gers ist noch im Jahr 2008 mit M. /V. mitgeteilt worden. Warum er dann nicht zur m374ndlichen Verhandlung vor dem 41 - - 17 Berufungsgericht erscheinen konnte, erhellt jedenfalls ohne weiteren Sachvor-trag nicht. 42 c) Die Voraussetzungen, unter denen der Kl344ger im Wege der Rechtshil-fe h344tte angeh366rt werden k366nnen, lagen nicht vor. Denn es war nicht von vorn-herein anzunehmen, dass das Prozessgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von der angeh366rten Person sachgem344337 h344tte w374rdigen k366nnen (247247 451, 375 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO). Aber selbst wenn dies anders beurteilt w374rde, brauchte das Berufungs-gericht den Kl344ger nicht im Wege der Rechtshilfe anh366ren zu lassen. Hierdurch h344tte die ma337gebliche Frage der Identit344t des Kl344gers nur festgestellt werden k366nnen, wenn er bereit gewesen w344re, seinen Reisepass vorzulegen und be-glaubigte Kopien hiervon zu den Akten zu reichen, damit sich das Berufungsge-richt - erforderlichenfalls nach Einholung sachverst344ndiger Hilfe - einen Ein-druck von der Echtheit des Dokuments h344tte verschaffen k366nnen. Angesichts der Haltung des Kl344gers, derart pers366nliche Daten nicht preisgeben zu wollen, war damit jedoch - jedenfalls ohne entsprechendes ausdr374ckliches Angebot - nicht zu rechnen. 43 d) Die von der Revision schlie337lich angef374hrte steuerliche Veranlagung des Kl344gers in Deutschland ist zumindest auch Folge des Umstandes, dass hier unter seinem Namen Eink374nfte erzielt werden. Ein Beleg f374r die Existenz des Kl344gers ist daraus nicht zu gewinnen. 44 9. Nach alledem geht auch der Senat davon aus, dass der Kl344ger nicht existiert, sondern ein Dritter unter dem Namen H. S. im Rechtsver-kehr auftritt und prozessiert. Eine Berichtigung des Rubrums auf den richtigen Kl344ger scheidet aus, da weder aus dem Inhalt der Klageschrift noch aus Anla-gen unzweifelhaft deutlich wird, wer dieser Dritte ist, d.h. welche Partei tats344ch- 45 - - 18 lich gemeint ist (vgl. BGH Urteil vom 27. November 2007 - X ZR 144/06 - NJW-RR 2008, 582 Rn. 7). Das Berufungsgericht hat die Klage deshalb letztlich zu Recht als unzul344ssig abgewiesen, weil unter den gegebenen Umst344nden ein Sachurteil nicht ergehen darf. Hahne Weber-Monecke Klinkhammer Schilling G374nter Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 28.03.2007 - 11 O 176/06 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 13.02.2009 - 4 U 76/07 -
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