BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 41/09 Verk374ndet am: 8. Juni 2010 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja UN334 Art. II Abs. 2; BGB 247 242 Ca, Cc Gestaltet ein ausl344ndischer Broker seine Vertragsformulare so, dass seine Un-terzeichnung der dort aufgef374hrten Schiedsabrede nicht vorgesehen ist, kann seinem Vertragspartner, der das Formular zwar selbst unterschrieben hat, sich aber auf die Formnichtigkeit der Schiedsabrede beruft, kein widerspr374chliches Verhalten vorgeworfen werden. BGH, Urteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 16. Januar 2009 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger, ein 366sterreichischer Staatsangeh366riger mit Wohnsitz in 326sterreich, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat New Jersey, Schadensersatz f374r Verluste aus Terminoptionsge-sch344ften an US-amerikanischen B366rsen. 1 Die der New Yorker B366rsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie 374ber eine Online-Plattform den Zugang zur Ausf374hrung von Wertpapiergesch344ften an B366rsen in den USA er-m366glicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht h344tten. Die 2 - 3 - Vermittler k366nnen die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Geb374hren in das Online-System der Beklag-ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. 3 Einer dieser Vermittler war im streitgegenst344ndlichen Zeitraum die B. L. S. GmbH (im Folgenden: BLS) mit Sitz in D. , die 374ber eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstst344ndige Finanzdienstleisterin verf374gte. Der Gesch344ftsbeziehung zwischen der Beklagten und BLS lag ein am 14. Januar 1997 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte gepr374ft, ob BLS 374ber eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis ver-f374gte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anh344ngig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens ist die Beklag-te unter anderem verpflichtet, f374r die von BLS geworbenen Kunden Einzelkon-ten einzurichten und hier374ber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwi-ckeln. In Ziffer 6 des Abkommens werden BLS umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden 374bertragen. Dort hei337t es unter anderem: "6.1. 205 P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bez374glich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. f374r den Korrespon-denten [BLS] oder f374r einen Kunden des Korrespondenten vorge-nommenen Ausf374hrung oder Verrechnung verbunden sind. 205 6.3. 205 Der Korrespondent 205 sagt weiterhin die Einhaltung 205 sonsti-ger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die ma337geblich f374r die Art und Weise und die Umst344nde sind, die f374r Konteneinrich-tungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten." Nach Ziffer 17.1.4 des Verrechnungsabkommens sollte allein BLS ver-antwortlich sein f374r jede fahrl344ssige, unlautere, betr374gerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines ihrer Mitarbeiter oder Agenten. Nach Ziffer 18.4 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die 4 - 4 - von BLS angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Betr344gen ihre eigene Verg374tung abziehen. 5 Der Kl344ger schloss im Jahr 2001 nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit der - sp344ter unter B. & K. GmbH firmierenden - B. GmbH (im Folgenden: B.), die mit der BLS in vertraglicher Verbindung stand, einen formularm344337igen Gesch344ftsbesorgungsvertrag 374ber die Besorgung und Vermittlung von Termingesch344ften. Darin verpflichtete sich B. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklag-ten. Unter der mit "Verg374tung" 374berschriebenen Ziffer 4 dieses Vertrages hei337t es unter anderem wie folgt: "F374r den Kunden entstehen die folgenden Transaktionskosten: Bei Aktienoptionen wird pro Optionskontrakt eine Kommission bis zu USD 125,-- pro Markthandlung, also f374r Ein- und Ausstieg erho-ben. Der Minimum-Auftrag betr344gt pro Markthandlung 5 Optionen. Von der Kommission erh344lt die B. GmbH bis zu USD 101,-- pro Option und USD 24,-- verbleiben bei dem kontof374hrenden Insti-tut. Die B. GmbH erhebt auf eingehende Betr344ge eine Manage-mentgeb374hr von 10 %. Zus344tzlich belasten noch transaktionsabh344ngige Geb374hren von B366rsen- und Aufsichtsinstitutionen, die der Kunde in Betracht zie-hen muss. Ein Gesch344ft kann dabei mehrere Kontrakte umfassen. Die konkreten Kosten f374r das von Ihnen beabsichtigte Gesch344ft werden Ihnen gerne auf Anfrage bekanntgegeben. Ein Gesch344ft umfasst mehrere Kontrakte (mindestens f374nf), f374r die Kontraktprovisionen und/oder Geb374hren jeweils nach Anzahl der Kon-trakte anfallen. 205" - 5 - Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Gesch344ftsbesorgungsvertra-ges legte B. dem Kl344ger ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 seiner Allgemei-nen Gesch344ftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enth344lt und das der Kl344-ger am 27. September 2001 unterzeichnete. 6 7 Im Anschluss daran er366ffnete die Beklagte f374r den Kl344ger ein Transakti-onskonto, auf das der Kl344ger bis zum 25. Februar 2002 insgesamt 427.660 200 einzahlte. Die Beklagte 374bersandte in der Folgezeit turnusm344337ig an den Kl344ger Kontoausz374ge, denen sie jeweils ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beif374g-te, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem Hin-weis der Ma337geblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Die im Zeitraum von Ende September 2001 bis Anfang Februar 2005 durchgef374hrten zahlreichen Termin-optionsgesch344fte des Kl344gers f374hrten 374berwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der Gesch344ftsbeziehung Ende August 2005 erhielt der Kl344ger insgesamt 797,84 200 zur374ck. Den Differenzbetrag von 426.862,16 200 zum eingezahlten Kapital zuz374glich Zinsen sowie au337ergerichtliche Kosten in H366he von 2.475,20 200 macht er mit der Klage geltend, wobei er sein Zahlungs-begehren auf Schadensersatzanspr374che unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung durch B. zusam-men mit BLS st374tzt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte ger374gt sowie unter Berufung auf die Schiedsklausel die Unzul344ssigkeit der Klage gel-tend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Beklagten in Anwen-dung deutschen Rechts wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (247 280 Abs. 1 BGB) die im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten vor-prozessualen Rechtsanwaltsgeb374hren in H366he von 4.160 200 nebst Zinsen zuge- 8 - 6 - sprochen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Kl344gers ist ohne Erfolg geblieben. 9 Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kl344-ger sein Zahlungsbegehren und die Abweisung der Hilfswiderklage weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 10 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, soweit f374r die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgef374hrt: 11 Die Klage sei zul344ssig. Die internationale Zust344ndigkeit deutscher Ge-richte folge aus 247 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vors344tzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Sch344digung (247 826 BGB) des Kl344gers durch die im Inland t344tig gewordene B. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass B. den Kl344ger ohne die erforderliche Aufkl344rung zur Durchf374hrung hochriskanter Optionsgesch344fte veranlasst habe. Diese Tathandlungen m374sse die Beklagte sich zurechnen las-sen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Gesch344ftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei nicht wirksam; sie erf374lle weder die Formerfordernisse des Art. II Abs. 2 UN334 noch gen374ge sie im Hinblick auf die Verbrauchereigenschaft des Kl344gers der Form des 247 577 Abs. 3 12 - 7 - der 366sterreichischen Zivilprozessordnung (366sterr. ZPO) aF bzw. 247 1031 Abs. 5 ZPO. 13 Die Klage sei indes unbegr374ndet, weil in Anwendung des 374ber Art. 41 EGBGB ma337geblichen deutschen Deliktsrechts der Kl344ger gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung, der gegebenenfalls nicht verj344hrt w344re, nicht habe. Der Kl344ger habe gegen die Beklagte insbeson-dere keinen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinschaftlich begange-nen vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung (247247 826, 830 BGB). Zwar spreche einiges f374r eine sittenwidrige Sch344digung des aufkl344rungsbed374rftigen Kl344gers durch B. wegen unterlassener Risikoaufkl344rung. Auch habe die Beklagte objek-tiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie f374r den Kl344ger ein Transaktionskonto gef374hrt, B. bzw. BLS den Zugang zur New Yorker B366rse er366ffnet und 374ber ihr Online-System die Transaktionen ausgef374hrt habe. Es sei indes nichts daf374r ersichtlich, dass die Beklagte Kenntnis von einer unterlassenen bzw. unzurei-chenden Risikoaufkl344rung des Kl344gers durch B. bzw. BLS gehabt habe. Die Beklagte habe sich darauf verlassen d374rfen, dass ein von den zust344ndigen Be-h366rden genehmigtes und 374berwachtes Finanzdienstleistungsinstitut keine Sch344-digung seiner Anleger verursache. Auch seien der Beklagten nach ihrem nicht widerlegten Vorbringen die Vereinbarungen zwischen dem Kl344ger und B. bzw. B. und BLS nicht bekannt gewesen. Ferner h344tten der Beklagten keine konkre-ten Anhaltspunkte f374r Unregelm344337igkeiten der BLS bzw. B. vorgelegen. Das von ihr zur Verf374gung gestellte Online-System arbeite vollautomatisch. Die For-derung nach einer 334berpr374fung der Aufkl344rungspraxis von Vermittlern durch die Beklagte beinhalte einen Wertungswiderspruch; dies w374rde bei gestaffelter Ein-schaltung von Finanzdienstleistungsunternehmen entgegen der h366chstrichterli-chen Rechtsprechung (Senat BGHZ 147, 343, 353) und der mit 247 31e WpHG getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers ein zur Kundenaufkl344rung nicht verpflichtetes kundenferneres Finanzdienstleistungsunternehmen im Ergebnis - 8 - so stellen, als habe es selbst eine ihm obliegende Kundenbelehrung unterlas-sen. II. A. 14 Entgegen der R374ge der Revisionserwiderung ist der erkennende Senat zust344ndig, den vorliegenden Rechtsstreit zu entscheiden. Zwar liegt die prim344re Zust344ndigkeit f374r die hier streitigen Anspr374che aus unerlaubter Handlung beim VI. Zivilsenat (Gesch344ftsverteilungsplan 2009 A. I. VI. Zivilsenat 1.). Diese Zu-st344ndigkeit ist jedoch nicht ma337geblich, wenn f374r den in der Revisionsinstanz noch streitigen Teil eines Rechtsstreits 374berwiegend Fragen aus einem Rechts-gebiet in Betracht kommen, f374r das ein anderer Senat zust344ndig ist (Gesch344fts-verteilungsplan 2009 A. VI. 2. a)). Das ist hier das B366rsenrecht, f374r das der XI. Zivilsenat zust344ndig ist (Gesch344ftsverteilungsplan 2009 A. I. XI. Zivilsenat 1. c)). Aus diesem Grund hat der VI. Zivilsenat zahlreiche Parallelverfahren, die bei ihm eingegangen waren, an den XI. Zivilsenat abgegeben, nachdem die Beklagte, die offensichtlich ebenfalls von der Zust344ndigkeit des XI. Zivilsenats 374berzeugt war, ausdr374cklich darum gebeten hatte. B. Das Berufungsurteil h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungs-gericht gegebenen Begr374ndung die vors344tzliche Teilnahme der Beklagten an 15 - 9 - einer durch B. gegen374ber dem Kl344ger begangenen vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung nicht verneint werden. 16 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zul344ssigkeit der Klage ausgegangen. 17 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu pr374fende (vgl. BGHZ 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. M344rz 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN) - internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte f374r die Klage bejaht. Nach dem im Rahmen der Zust344ndigkeitspr374fung ma337gebli-chen Vorbringen des Kl344gers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gem344337 der hier anwendbaren Regelung des 247 32 ZPO gegeben, weil der Hauptt344ter, dem die Beklagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland ge-handelt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 18 f., zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-s344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung steht die durch die Beklagte erhobene und auf die Schiedsklausel in Ziffer 15 der Gesch344ftsbedingungen gest374tzte Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Entgegen der Ansicht der Revi-sionserwiderung ist diese Schiedsklausel formung374ltig. 18 aa) Die Schiedsklausel erf374llt nicht die in Art. II des New Yorker 334berein-kommens 374ber die Anerkennung und Vollstreckung ausl344ndischer Schiedsspr374-che vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 121; im Folgenden: UN334) vorge-schriebene Form, die auch in der - hier gegebenen - Einredesituation des 247 1032 Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die Schiedsabrede - wie hier - zu einem ausl344ndischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UN334 f374hren 19 - 10 - kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1155; Senatsbeschluss vom 21. September 1993 - XI ZR 52/92, WM 1993, 2121, 2122, jeweils mwN). 20 (1) Art. II Abs. 1 UN334 fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist nach Art. II Abs. 2 UN334 eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall. (2) Die erste Schriftformalternative ist nicht erf374llt, weil der Kontof374h-rungsvertrag, auf dessen R374ckseite unter anderem die Schiedsklausel der Be-klagten abgedruckt ist, nur von dem Kl344ger unterzeichnet worden ist und damit nicht das beiderseitige (sog. volle) Schriftformerfordernis wahrt (vgl. dazu Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6678; Z366ller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., 247 1031 Rn. 22 f., jeweils mwN). Auch ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Alt. 2 UN334 liegt nicht vor. Ein sol-cher l344sst sich nicht aus der nach Vertragsschluss erfolgten 334bersendung des den Kontoausz374gen jeweils beigef374gten Merkblatts mit der darin befindlichen Schiedsklausel herleiten. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich auf diese inhaltlich von Ziffer 15 der Gesch344ftsbedingungen abweichende Schiedsklausel nicht berufen hat, befand sie sich nur in dem Merkblatt, das die Beklagte dem Kl344ger 374bersandte, mithin nicht in gewechselten Schriftst374cken (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2202). 21 bb) Der Kl344ger verh344lt sich nicht widerspr374chlich, indem er sich auf die Formung374ltigkeit der Schiedsklausel beruft. Dabei kann dahinstehen, ob das Verbot widerspr374chlichen Verhaltens dem UN334 inh344rent ist und es danach ei-ner Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein 22 - 11 - kann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertrags-partner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsver-einbarung geltend zu machen (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationa-les Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6698, mwN). Denn dem Kl344ger kann schon des-wegen kein widerspr374chliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihrerseits widerspr374chlich verhalten hat. Sie hat nicht nur von vornherein im Vertragsformular ein Unterschriftenfeld und damit eine Unterschrift f374r sich selbst nicht vorgesehen, sondern zusammen mit den Kontoausz374gen das Merkblatt "Terms and Conditions" mit einer Schiedsklausel 374bersandt, die mit der in Ziffer 15 der Gesch344ftsbedingungen inhaltlich nicht 374bereinstimmt. cc) Schlie337lich gen374gt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschrif-ten des nationalen Rechts, dessen Anwendung 374ber den Meistbeg374nstigungs-grundsatz (Art. VII UN334) er366ffnet ist. 23 (1) Dabei kann dahin stehen, ob der Meistbeg374nstigungsgrundsatz so verstanden werden k366nnte, dass er - unter Durchbrechung einer R374ckverwei-sung nationalen Rechts auf das UN334 - unmittelbar auf im Vergleich zu Art. II UN334 zur374ckhaltendere nationale Formvorschriften der lex fori verweist (vgl. da-zu BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203, mwN). Denn die Formalien des danach gegebenenfalls berufenen 247 1031 Abs. 5 ZPO, der im Hinblick auf die im Anschluss an das Landgericht durch das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellte Verbrauchereigenschaft des Kl344-gers Anwendung findet, sind vorliegend nicht erf374llt, da insoweit keine geringe-ren Anforderungen gelten als nach Art. II UN334 (vgl. Z366ller/Geimer, aaO, 247 1031 Rn. 5). 24 - 12 - (2) Auch Formvorschriften des auf die Schiedsvereinbarung anwendba-ren Rechts, das - ebenso wie die zu seiner Ermittlung berufenen nationalen Kol-lisionsregeln - von der 374ber den Meistbeg374nstigungsgrundsatz gebotenen An-wendung schiedsfreundlicheren nationalen Rechts umfasst wird (BGH, Be-schluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), sind vorliegend nicht eingehalten. 25 (a) Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung be-messen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (BGHZ 40, 320, 322 f.; 49, 384, 386). Die danach im Streitfall zeit-lich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) f374hren zur Geltung des Statuts des Hauptvertrages, mit dem die Schiedsvereinbarung regelm344337ig die engste Verbindung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 EGBGB aF aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), wenn eine ausdr374ckliche auf sie bezogene Rechtswahl fehlt. 26 Das ist hier der Fall. Die Parteien haben in Bezug auf die Schiedsklausel, die keinen bestimmten Schiedsort festlegt, eine Rechtswahl nicht getroffen. Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontof374hrungsvertr344ge sehen eine derartige Vereinbarung nicht vor. Auch eine nachtr344gliche Rechtswahlver-einbarung ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Zwar befindet sich in dem letzten Satz des mit "Arbitration Agreement" 374berschriebenen Ab-schnitts im Merkblatt "Terms and Conditions" jeweils eine Wahl New Yorker Rechts. Jedoch bezieht sich diese Rechtswahl nur auf die in diesem Abschnitt abgedruckte Schiedsklausel, auf die sich die Beklagte bei der von ihr erhobe-nen Einrede der Schiedsvereinbarung gerade nicht beruft und die mit der von der Beklagten insoweit geltend gemachten Schiedsklausel in Ziffer 15 der Ge-sch344ftsbedingungen auch inhaltlich nicht 374bereinstimmt. 27 - 13 - (b) Nichts anderes w374rde sich ergeben, wenn mit der Revisionserwide-rung den von der Rechtsprechung abweichenden Stimmen im Schrifttum zu folgen w344re, nach denen das Recht des vereinbarten Schiedsortes auf die Schiedsvereinbarung anzuwenden sein soll (vgl. Reithmann/Martiny/ Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6612, 6620, mwN). Nach der streitgegenst344ndlichen Schiedsvereinbarung kann zwischen mehreren Schiedsorten unterschiedlicher Rechtsordnungen frei gew344hlt werden, so dass ein bestimmter Schiedsort noch nicht feststeht. F374r einen solchen Fall ist auch nach dieser Auffassung das f374r den Hauptvertrag geltende Recht ma337geblich (vgl. Hausmann, aaO, Rn. 6615, 6627, mwN). 28 (c) Das danach ma337gebliche und in Ermangelung einer Rechtswahl ebenfalls objektiv anzukn374pfende Statut des Hauptvertrages ist das Recht des gew366hnlichen Aufenthaltsstaates des Kl344gers (Art. 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Art. 35 EGBGB aF), mithin 366sterreichisches Sachrecht. Dessen 374ber Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF berufenen Formvorschriften (247 577 Abs. 3 366sterr. ZPO aF) hat das Berufungsgericht nicht als erf374llt angesehen. Diese Auslegung ausl344ndischen Rechts durch das Berufungsgericht ist f374r den Senat gem344337 247 560 ZPO in Verbindung mit 247 545 ZPO aF sachlich nicht nachpr374fbar. Die von der Revisionserwiderung mit Schriftsatz vom 31. Mai 2010 erhobenen Einw344n-de sind nicht durchgreifend. Unter anderem lassen sie bereits die fehlende De-ckungsgleichheit von abstrakt statusbezogener Kaufmannseigenschaft und konkret gesch344ftsbezogener Unternehmereigenschaft (vgl. dazu Palandt/ Ellenberger, BGB, 69. Aufl., 247 13 Rn. 3) au337er Acht; 374berdies verkennen sie die in der Einredesituation f374r die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung bestehen-de Darlegungs- und Beweislast der Beklagten (vgl. Senatsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 22, mwN zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen). Insbesondere hat das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Vorschrift des 247 577 Abs. 3 366sterr. ZPO aF keinen Sachvortrag der Beklag- 29 - 14 - ten 374bergangen. Das f374r ihre gegenteilige Behauptung angef374hrte Gutachten der Kanzlei S. enth344lt zwar unter seiner Ziffer 2 Rechtsausf374hrungen auch zur Form nach 247 577 Abs. 3 366sterr. ZPO aF. Jedoch hat die Beklagte die-ses Gutachten im Anschluss an die m374ndliche Verhandlung vor dem Landge-richt mit Schriftsatz vom 15. Februar 2008 ausdr374cklich zu dem dort er366rterten - und von der Formwirksamkeit zu unterscheidenden - Gesichtspunkt der sub-jektiven Schiedsf344higkeit des Kl344gers nach 366sterreichischem Recht in das Ver-fahren eingef374hrt. Auch im Rahmen ihrer weiteren Ausf374hrungen zur Frage der Anwendbarkeit des Art. 29 (Abs. 3) EGBGB aF auf Schiedsvereinbarungen hat die Beklagte nur auf die Darstellung der Eingriffsnormen des 366sterreichischen Verbraucherschutzrechts unter Ziffer 3 des Gutachtens Bezug genommen. 2. Rechtsfehlerhaft ist demgegen374ber die Begr374ndung, mit der das Beru-fungsgericht die Klage, soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung (247247 830, 826 BGB) durch B. gest374tzt wird, als unbegr374ndet abgewiesen hat. 30 a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsge-richt seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Se-natsurteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 29 ff., zur Ver366f-fentlichung in BGHZ vorgesehen). 31 b) Hingegen h344lt die Begr374ndung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Teilnahme an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung durch B. bzw. BLS gem344337 247247 826, 830 BGB verneint hat, rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht eine vors344tzliche sittenwidrige Sch344digung wegen unzurei-chender Risikoaufkl344rung des Kl344gers durch B. und eine Beteiligung der Be-klagten hieran allenfalls in objektiver Hinsicht f374r m366glich gehalten. Dagegen 32 - 15 - hat es eine Beteiligung der Beklagten in subjektiver Hinsicht verneint, weil nichts daf374r ersichtlich sei, dass die Beklagte Kenntnis von einer unterlassenen bzw. unzureichenden Risikoaufkl344rung des Kl344gers durch B. bzw. BLS gehabt habe, und zu einer solchen Annahme auch keinen Anlass gehabt habe. Dies ist bereits im Ansatz rechtsfehlerhaft, weil es, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. M344rz 2010 (XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f., zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschie-den hat, auf die unzureichende Risikoaufkl344rung nicht entscheidend ankommt. Denn neben der - hier nicht ma337geblichen - Haftung aus Verschulden bei Ver-tragsverhandlungen haftet der Vermittler auch wegen vors344tzlicher sittenwidri-ger Sch344digung nach 247 826 BGB, wenn sein Gesch344ftsmodell darauf angelegt ist, f374r den Anleger chancenlose Gesch344fte zum ausschlie337lich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er m366glichst viele Gesch344fte realisiert, die f374r den Anleger auf-grund 374berh366hter Geb374hren und Aufschl344ge chancenlos sind. Sein Gesch344fts-modell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leicht-gl344ubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Gesch344ftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern. III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 33 - 16 - Das Berufungsgericht wird unter Ber374cksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 23 ff., zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen) und insoweit gege-benenfalls erg344nzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer Teilnah-me der Beklagten an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung des Kl344gers durch B. bzw. BLS gem344337 247247 826, 830 BGB zu treffen haben. Dabei entlastet die Regelung in Ziffer 17.1.4 des Verrechnungsabkommens die Beklagte nicht. Durch diese Regelung hat die Beklagte vielmehr gegebenenfalls deutlich zu erkennen gegeben, auch die f374r BLS t344tigen Vermittler - wie hier B. - kontrollfrei "schalten und walten" zu lassen (vgl. dazu Senatsurteil vom 9. M344rz 2010, aaO, Tz. 43). 34 Wiechers RiBGH Dr. M374ller ist aus dem Dienst Ellenberger ausgeschieden und daher an der Unterschrift gehindert. Wiechers Maihold Matthias Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 14.03.2008 - 13 O 190/07 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 16.01.2009 - I-16 U 68/08 -
Full & Egal Universal Law Academy