X ZR 4/11 - X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 4/11 Verkündet am: 10. Dezember 2013 Wermes Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Anthocyanverbindung EPÜ Art. 56; PatG § 4 a) Der Fachmann, der mit der Bereitstellung eines Stoffs für einen bestimmten Einsatzzweck betraut ist, hat Anlass, anhand der einschlägigen rechtlichen Bestimmungen abzuklären, welche Lösungswege unter rechtlichen Aspekten hinreichende A ussicht auf Erfolg haben. b) Wird in den einschlägigen rechtlichen Vorschriften eine einzelne Maßnahme, die im Stand der Technik als stabilitätsfördernd bekannt war, ausdrücklich hervorgehoben und für zulässig erklärt, besteht grundsätzlich Veranlassung, d iese Maßnahme bei der Suche nach Möglichkeiten zur Stabilitätsförderung auch für solche Ausgangsstoffe in Betracht zu ziehen, für die entsprechende Verbindungen im Stand der Technik noch nicht vorbeschrieben sind. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 - X ZR 4 /11 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 10. Dezember 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck , die Richter Dr. Grabinski , Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Schuste r für Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 22. Juli 2010 verkündete Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirku ng für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 414 910 (Streitpatents), das am 11. Juli 2002 unter Inanspruchnahme zweier Prioritäten vom 26. und 30. Juli 2001 angemeldet wurde und mit einem Aluminiumsalz behandelte Anthocyanin - deri vate als Lebensmittelfarbstoffe betrifft. Patentanspruch 14, auf den sich die im Nichtigkeitsverfahren noch verteidigten Fassungen des Streitpatents stützen, lautet in der erteilten Fassung in der Verfahrenssprache: " A food colouring composition, having a blue colour at a pH in the range of from 5 to 9, which comprises a food colouring substance which is an anthocyanin co m- pound of formula: wherein R 1 and R 2 are each independently H, OH or OCH 3 , and R 3 , R 4 and R 5 are each independently H, a sugar residue o r an acylated sugar residue, combined with an aluminium compound to produce an alu minium lake, and (a) wherein the food colouring substance comprises an extract of red cabbage or purple carrot; and/or (b) wherein the composition has a blue colour at a pH i n the range of 6 to 8. " Die Klägerinnen haben geltend gemacht, der Gegenstand des Streit - patents sei nicht patentfähig und die deutsche Übersetzung der Patentschrift 1 2 - 4 - betreffe eine andere Erfindung, weil darin alle Formeln unzutreffend wiederg e- geben seien . Die Klägerin zu 2, die das Streitpatent lediglich im Umfang der Patentansprüche 2, 14 und 16 angegriffen hat, hat zusätzlich geltend gemacht, die Erfindung sei nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Die Beklag te hat das Streitpatent mit einem Haupt - und einem Hilfsantrag in geänderter Fassung verteidigt. Patentanspruch 1 lautet in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung: " A food coloring composition, having a blue color at a pH in the range of from 5 to 9, which comprises a food coloring substance which comprises an extract of red cabbage or purple carrot including an anthocyanin compound of formula: [wie oben] wherein R 1 and R 2 are each independently H, OH or OCH 3 , and R 3 , R 4 and R 5 are each independently H, a sugar residue or an acylated sugar residue, combined with an aluminium compound to produce an aluminium lake. " Das Patentgericht hat das Streitpatent in vollem Umfang für nichtig erklärt. Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die das Strei tpatent mit den in erster Instanz zuletzt gestellten Anträgen sowie mit zwei weiteren Hilfsantr ä- gen verteidigt. Die Klägerinnen treten dem Rechtsmittel entgegen. Im Auftrag des Senats hat em. o.Univ.Prof. Dr. P . ein schriftliches G utachten erstellt, das er in der mündlichen Verhandlung erlä u- tert und ergänzt hat. Die Beklagte hat ein Privatgutachten von Prof. A . und eine Stellungnahme ihrer Mitar - beiterin Dr. M . vorg elegt. 3 4 - 5 - Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung ist unbegründet . I. Das Streitpatent betrifft in seiner mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung eine Zusammensetzung zum Färben von Lebensmitteln. 1. Nach den Ausführungen in der Streitpatentschrif t war im Stand der Technik eine große Auswahl von Farbstoffen zum Färben von Lebensmitteln bekannt. Mit Rücksicht auf Verbraucherwünsche sei der Trend entstanden , sy n- thetische Farbstoffe durch natürliche zu ersetzen. Im Stand der Technik habe es aber keine n natürlichen blauen Farbstoff gegeben , der für Lebensmittel in Europa und den USA zulassungsfähig sei. Natürliche blaue Farbstoffe wiesen zudem einen unangenehmen Geschmack oder Geruch auf und neigten wegen ihrer Wasserlöslichkeit zum Ausbluten, d.h. zum Austreten der Farbe aus dem gefärbten Lebensmittel. Das Streitpatent betrifft vor diesem Hintergrund das technische Problem, einen natürlichen blauen Farbstoff zur Verfügung zu stellen, der in Lebensmi t- teln eingesetzt werden kann, möglichst keinen unange nehmen Geschmack und Geruch aufweist und möglichst wenig zum Ausbluten neigt. 2. Zur Lösung dieses Problems schlägt das Streitpatent in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung von Patentanspruch 1 eine Zusammense t- zung vor, deren Merkmale sich wie fo lgt gliedern lassen: 1. Die Zusammensetzung ist zum Färben von Lebensmitteln geeignet 5 6 7 8 9 - 6 - 2. und weist bei einem pH - Wert im Bereich von 5 bis 9 eine blaue Farbe auf. 3. Sie enthält eine zum Färben von Lebensmitteln geeignete Substanz, 3.1 die einen Extrakt v on Rotkohl 3.2 oder einen Extrakt von schwarzer Karotte enthält. 3.3 Der Extrakt enthält eine Anthocyan verbindung mit der oben wiedergegebenen Forme l. 4. Die Verbindung ist kombiniert mit einer Aluminiumverbi n- dung, um einen Aluminiumlack herzustellen. II. Das Patentgericht hat den Gegenstand des Streitpatents als nicht p a tentfähig angesehen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Die objektive Aufgabe des Streitpatents bestehe darin, geeignete Gem ü- se - oder Obstsorten zur Herstellung eines blau en Pflanzenfarbstoffs für L e- bensmittel zu finden. Der mit dieser Aufgabe befasste Fachmann, ein Chemiker der Fachrichtung Lebensmittelchemie mit fundierten Kenntnissen auf dem G e- biet der natürlichen und synthetischen Lebensmittelfarbstoffe, habe der Verö f- f entlichung von Malien - Aubert et al. (Color Stability of Commercial Anthocyanin - Based Extracts in Relation to the Phenolic Composition; Protective Effects by Intra - and Intermolecular Copigmentation, J. Agric. Food Chem. 49 (2001), 170 - 176, E1 ) entnommen, d ass Anthocyane als natürliche Farbstoffe für Lebensmi t- tel geeignet seien, weil sie natürlichen Ursprungs, wasserlöslich und nicht - toxisch seien und eine Farbenbandbreite von orange bis blau aufwiesen. Nac h- teilig sei die geringe Farbstabilität. Diese könne durch Acylierung verbessert werden. Als Quellen dafür würden in E1 unter anderem schwarze Karotte und Rotkohl genannt. Nicht ausdrücklich offenbart sei in E1 die Umsetzung mit Aluminiumve r- bindungen. Es finde sich jedoch der Hinweis, dass die Farbstabil ität neben der 10 11 12 - 7 - Copigmentation auch durch Metallionen verbessert werden könne, was dem Fachmann am Prioritätstag ohnehin bekannt gewesen sei. Angesichts dessen habe der Fachmann nur noch Routineversuche mit einzelnen Metallionen a n- stellen müssen. Hierzu hab e es keines erfinderischen Zutuns bedurft . Die Ko m- binationen mit Aluminiumverbindungen hätten bereits über die dabei gebildeten Aluminiumlacke Eingang in die gesetzlichen Verordnungen gefunden gehabt. Außerdem seien experimentelle Details zur Herstellung e ines Aluminiumlacks, die der beanspruchten Kombination entsprächen, längst bekannt gewesen. Der von der Beklagte n geltend gemachte Zusatzeffekt, dass bei der beanspruchten Kombination der unangenehme Geruch oder Geschmack der Anthocyane durch die Bildung d es Aluminiumkomplexes maskiert werde, führe nicht zu einer a b- weichenden Beurteilung; es handle sich dabei um einen Bonuseffekt. Für den Gegenstand von Patentanspruch 1 in der mit dem erstinstanzl i- chen Hilfsantrag verteidigten Fassung gelte nichts andere s. Die Verwendung eines Aluminiumlacks von Anthocyanen zur Herstellung von Lebensmitteln sei dem Fachmann im Prioritätszeitpunkt bereits bekannt gewesen. III. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren im Ergebnis stand . 1. Aus der Veröffentlichung von Malien - Aubert et al. (E1) ergab en sich f ür den Fachmann, dessen Definition durch das Patentgericht zutreffend ist und von den Parteien nicht angegriffen wird, allerdings keine ausreichenden Hi n- weise auf eine Zusammensetzung, die auch d as Merkmal 4 aufweist. a) E 1 befasst sich mit der Farbstabilität von pflanzlichen Extrakten, die Anthocyan verbindungen enthalten. In der Einleitung wird die grundsätzliche Eignung solcher Verbindungen zur Färbung von Lebensmitteln in Farben von orange bis blau beschrieben und auf bereits seit dem 19. Jahrhundert bekannte industrielle Anwendungen verwiesen. Als hauptsächlicher Nachteil wird die g e- 13 14 15 16 - 8 - ringe Farbstabilität angeführt. Aufgrund von neueren Veröffentlichungen wird die Vermutung geäußert, die Stab ilität könne durch Copigmentierung, d.h. durch Bildung von Komplexen mit anderen Phenolen, verbessert werden. Au s- gehend davon werden Versuche mit Extrakten aus unterschiedlichen Pflanzen in zuckerhaltigen und nicht zuckerhaltigen Lösungen beschri e ben . Dabe i wu r- den jeweils zu Beginn des Versuchs und 72 Stunden später Messungen zur Farbstabilität durchgeführt , und zwar bei pH - Werten von 3, 4 und 5. Die Farb - töne lagen bei Versuchsbeginn im Bereich von Orange bis Purpur. Als Ergebnis wird berichtet, Farbst offe mit acylierten Anthocyanen (schwarze Karotte, roter Rettich, Rotkohl) wiesen eine bessere Stabilität auf als Farbstoffe mit nicht acylierten Anthocya nen (Weintrester, Holunderbeere, schwarze Johannisbeere und schwarze Apfelbeere). Daraus wird die Hypo th e- se abgeleitet, die bei acylierten Anthocyanen beobachtete intram olekulare C o- pigment ierung wirke einem Abbau der Farbstoffe entgegen. Die geringere Farbstabilität der schwarzen Karotte im Vergleich zu Rotkohl und rotem Rettich wird darauf zurückgeführt, dass die beiden zuletzt genannten Pflanzen diac y- lie r te Anthocyane enthielten, die schwarze Karotte hingegen nur ein mono - acyliertes Anthocyan . b) Daraus ergeben sich zwar, wie das Patentgericht zutreffend darg e- legt hat, deutliche Hinweise darauf, dass die in schwarzer Karotte, rotem Re t- tich und Rotkohl enthaltenen Farbstoffe als Ausgangsprodukte für die Entwic k- lung eines stabilen Farbstoffs für Lebensmittel in Betracht zu ziehen sind. Schon der Umstand, dass die in E 1 dokumentierten Versuche bei pH - Wert en zwischen 3 und 5 und damit in einem Bereich durchgeführt wurden, in dem die genannten Stoffe eher eine rötliche Färbung aufweisen, ließ es aber als offen erscheinen, ob vergleichbare Ergebnisse auch bei höheren pH - Werten und blauer Färbung zu erwarten w aren. 17 18 19 - 9 - c) Darüber hinaus wird in E 1, wie das Patentgericht nicht verkannt hat und auch die Klägerin nicht in Zweifel zieht, als erfolgversprechendes Mittel zur Stabilisierung die Bildung von Komplexen mit anderen Phenolen angesehen. Eine Stabilisierung durch Komplexb ildung mit Metallionen wird in E 1 nur eher beiläufig erwähnt, und zwar in den einleitenden Bemerkungen (E1 S. 170 liSp unten) und bei der Erörterung, welchen Einfluss der pH - Wert auf die Stabilität hat (E1 S. 174/175). Diese Hinweise gehe n, wie auch Patentgericht ausgeführt hat, nicht über dasjenige hinaus, was dem Fachmann am Prioritätstag ohnehin bekannt war , zum Beispiel aus den Entgegenhaltungen von Herrmann (Anthocyanin - Farbstoffe in Lebensmitteln, Ernährungs - Umschau 33 (1986), 275 - 27 8, D23 S. 276 liSp unten; Hinweise auf eine antioxidative Wirkung von Anthocyanen, Gordian 95, 84 - 86, D24 S. 86 ) und Bayer et al. ( Komplexbildung und Blütenfa r- ben, Angewandte Chemie 78 (1966), 834 - 841, D25 S. 836 f.) . Die Ausführu n- gen in E 1 gaben ihm keine zusätzliche Veranlassung, die Komplexierung mit Metallionen zusätzlich oder alternativ zu der in E 1 in den Mittelpunkt gestellte n Komplexierung mit Phenolen als Stabilisierungsmittel in Betracht zu ziehen. d) Aus E 1 ergab sich zudem keine Anregung, di e Kombination aus Anthocyanen und Metallionen durch Bildung eines Lacks wasserunlöslich zu machen. Bei den in E 1 geschilderten Versuchen wurden die Farbstoffe in verschi e- dene Lösungen gegeben. Die Ausbildung eines nicht wasserlöslichen Lacks wäre dafür zumindest hinderlich gewesen. 2. Zu Recht ist das Patentgericht aber zu dem Ergebnis gelangt, dass der Fachmann Anlass hatte, bei der Suche nach stabileren Farbstoffen auch andere geläufige Stabilisierungsmethoden in Betracht zu ziehen und hierbei ins besondere diejenigen Ausgangsstoffe einzubeziehen, die auch in E1 als 20 21 22 23 - 10 - vielversprechend hervorgehoben wurden. Hierbei bot sich, wie das Patentg e- richt zutreffend ausgeführt hat, die Bildung von Aluminiumlacken aus gängigen Anthocyanen - zu denen angesichts d er in E1 hervorgehobenen Vorteile insb e- sondere die in Rotkohl und schwarzer Karotte enthaltenen Anth o cyane gehö r- ten - schon deshalb an, weil diese am Prioritätstag nach europäischem Recht zum Färben von Lebensmitteln zugelassen waren. a) Im Anhang zu de r einschlägigen Richtlinie der Europäischen G e- meinschaften (Richtlinie 95/45/EG der Kommission vom 26. Juli 1995 zur Fes t- legung spezifischer Reinheitskriterien für Lebensmittelfarbstoffe (ABl. EG Nr. L 226 S. 1, N3 = D6 ) werden in Abschnitt A allgemeine Sp ezifikationen für die Herstellung von Aluminiumlacken definiert. Abschnitt B enthält spezifische Reinheitskriterien für zahlreiche Farbstoffe, zu denen auch Anthocyane (E 163) gehören. Die zur Umsetzung dieser Richtlinie in Deutschland erlassene Verord nung ( Verordnung über die Zulassung von Zusatzstoffen zu Lebensmitteln zu techn o- logischen Zwecken (Zusatzstoff - Zulassungsverordnung - ZZulV) vom 29. Ja - nuar 1998, BGBl. I S. 230, E3 ) sieht in § 3 Abs. 1 vor, dass zum Färben von Lebensmitteln die in Anlage 1 der Verordnung aufgeführten Zusatzstoffe und deren Aluminiumlacke für die jeweils dort genannten Lebensmittel zugelassen sind. In Anlage 1 sind Anthocyane (E 163) für Lebensmittel allgemein als zulä s- sig ausgewiesen . Die für Österreich einschlägige Re gelung ( Verordnung der Bundesminist e- rin für Gesundheit und Konsumentenschutz über den Zusatz von Farbstoffen zu Lebensmitteln und Verzehrprodukten ( Farbstoffverordnung ) vom 8. Oktober 1996, BGBl. 1996 Nr. 541 , E2 ) sieht in § 2 Abs. 1 vor, dass alle in Anha ng I der Verordnung genannten Farbstoffe zum Färben von Lebensmitteln und Verzeh r- produkten zugelassen sind. In Anhang I sind unter anderem Anthocyane 24 25 26 - 11 - (E 163) aufgeführt. Nach der Vorbemerkung zu Anhang I sind Aluminiumlacke aus den darin aufgeführten Farbs toffen erlaubt. b) Daraus ergab sich für den Fachmann zwar nicht die Anregung, schlechthin alle in de r Richtlinie und den Verordnungen aufgeführten Farbstoffe als Grundlage für einen Aluminiumlack in Betracht zu ziehen . Der Fachmann, der mit der Aufgab e betraut war, einen Farbstoff für Lebensmittel mit verbesse r- ten Eigenschaften zu entwickeln, hatte aber jedenfalls Anlass, die Bildung eines Aluminiumlacks als Erfolg versprechende Möglichkeit für die konkrete Ausg e- staltung eines stabilen Farbstoffs in Be tracht zu zie hen . Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich eine Orientierung an geltenden Rechtsvorschriften bereits aus der Aufgabenstellung des Streitpatents erg i b t und das Beschreiten eines in solchen Vorschriften konkret aufgezeigten L ö- sungsansatz es schon deshalb nicht zur Annahme erfinderischer Tätigkeit fü h- ren kann. Selbst wenn dies zu verneinen ist, hat der Fachmann, der mit der B e- reitstellung eines Stoffs für einen bestimmten Einsatzzweck betraut ist, Anlass, anhand der einschlägigen rechtliche n Bestimmungen abzuklären, welche L ö- sungswege unter rechtlichen Aspekten hinreichende Aussicht auf einen erfol g- reichen Einsatz am Markt haben. Daraus wird sich zwar in aller Regel noch kein konkreter Lösungsansatz ergeben , sondern allenfalls der Ausschluss einzelner theoretisch denkbarer Ansätze. In der hier zu beurteilenden Konstellation b e- steht jedoch die Besonderheit, dass die einschlägigen Vorschriften eine einze l- ne Maßnahme, die im Stand der Technik als stabilitätsfördernd bekannt war, ausdrücklich her vorh o ben und für zulässig erklärten . Angesichts dessen sprach alles dafür, diesen Weg zu beschreiten, wenn ein bekannter Farbstoff als nicht hinreichend stabil eingeschätzt wurde, zumal die Herstellung eines Aluminiu m- lacks und die Durchführung von Stabilit ätsversuchen ohne größere Schwieri g- keiten möglich war en . 27 28 - 12 - c) In diesem Zusammenhang bedarf es keiner näheren Klärung, ob und welche natürlichen Farbstoffe im Prioritätszeitpunkt bereits in der Form eines Aluminiumlacks vorlagen. Selbst wenn die überwiege nde Anzahl solcher Lacke auf künstlichen Farbstoffen beruht haben sollte, bestand angesichts des auch in der Streitpatentschrift geschilderten, von Verbraucherseite forcierten Bemühens um einen Wechsel zu natürlichen Farbstoffen und den gerade bei blauen F ar b- stoffen auf natürlicher Basis bekannten Stabilitätsproblemen Anlass, von and e- ren Farbstoffen bekannte Methoden zur Stabilitätsverbesserung auch für solche Stoffe in Erwägung zu ziehen. Auch unter diesem Aspekt boten sich Versuche mit Aluminiumlacken aus gängigen Anthocyanen besonders an, weil sie die Aussicht boten, einen Farbstoff zu erhalten, dessen rechtliche Zulässigkeit im Grundsatz bereits geklärt war. d) Die Erfolgsaussichten wurden nicht dadurch geschmälert, dass ein für den industriellen Ein satz geeigneter Lebensmittelfarbstoff über einen mö g- lichst breiten pH - Bereich hinweg stabil sein muss. Einzelnen Entgegenhaltungen waren zwar Hinweise darauf zu entne h- men, dass die dort untersuchten Farbstoffe bei hohen pH - Werten instabil sind. Daraus ergab sich aber nicht die Schlussfolgerung, dass solche Stabilitätspro b- leme schlechthin unvermeidbar waren. Angesichts dessen boten die aus den oben genannten Gründen nahegelegten und mi t relativ geringem Aufwand durchführbaren Versuche mit Aluminiumlacken aus gängigen Anthocyanen auch unter diesem Aspekt hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der Umstand, dass die im Streitpatent beanspruchte Stabilität über einen relativ breiten Bereich hinweg nicht ohne weiteres zu erwarten war, führt nicht zu einer abweic henden Beurteilung. Ein derart hohes Maß an Stabilität ist für den industriellen Einsatz zwar vorteilhaft, aber nicht unabdingbar. Angesichts dessen hatte der Fachmann Anlass, auch solche Lösungen in Betracht zu zi e- 29 30 31 32 - 13 - hen, die ein geringeres, aber dennoch pra ktisch brauchbares Maß an Stabilität versprachen. Dass die damit nahegelegten Lösungen überraschenderweise sogar eine besonders gute Stabilität zeigten, führt ebenfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Wenn der Fachmann schon aus anderen Gründe n Anlass hat, eine bestimmte Lösung in Betracht zu ziehen, so vermag ein zusätzlicher positiver Effekt, der bei Beschreiten dieses Weges auftritt, nicht zur Annahme erfinder i- scher Tätigkeit zu führen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - X ZR 72/08, GRUR 2011, 6 07 Rn. 19 - Kosmetisches Sonnenschutzmittel III mwN). e) Angesichts dessen kommt, wie das Patentgericht zutreffend ausg e- führt hat, auch dem Umstand, dass die Bildung von Aluminiumlacken zugleich den üblicherweise auftretenden unangenehmen Geruch oder Ge schmack übe r- deckt, keine ausschlaggebende Bedeu tung zu . Auch insoweit handelt es sich um einen zusätzlichen positiven Effekt, den eine aus anderen Gründen naheg e- legte Lösung mit sich brachte. 3. Für die mit den Hilfsanträgen verteidigten Fassungen von P atent - anspruch 1 ergibt sich keine abweichende Beurteilung. a) Nach dem ersten Hilfsantrag soll mit Patentanspruch 1 die Verwe n- dung einer Zusammensetzung mit den oben genannten Merkmalen zur Herste l- lung eines Lebensmittels ( " for the manufacturing of a f ood product " ) geschützt we rden. Diese Einschränkung führt nicht zur Bejahung der Patentfähigkeit. Auch die Zusammensetzung , für die die Beklagte mit ihrem Hauptantrag Schutz begehrt, muss zur Verwendung in Lebensmitteln geeignet sein. Wenn die Auswahl einer Zusammensetzung mit dieser Eignung durch den Stand der Technik nahegelegt ist, beruht ihre Verwendung für diesen Zweck ebenfalls nicht auf erfinderischer Tätigkeit. 33 34 35 36 37 - 14 - b) Nach dem zweiten und dem dritten Hilfsantrag soll der Schutz auf e i- ne Zusammens etzung bzw. Verwendung beschränkt werden, die einen Extrakt aus Rotkohl umfasst. Dies vermag ebenfalls nicht zur Bejahung der Patentf ä- higkeit zu führen. Wie bereits oben dargelegt hatte der Fachmann Anlass, Anthocyanverbi n- dungen auf der Basis von Rotkoh l, schwarzer Karotte und einer überschaub a- ren Anzahl andere r Pflanzen als geeignete Ausgangsstoffe für die Herstellung einer Farbzusammensetzung für Lebensmittel in Betracht zu ziehen. Die Au s- wahl einer dieser Pflanzen stand im Belieben des Fachmanns. Dass der Ei n- satz von Rotkohl besondere technische Effekte hervorruft, ist weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich und wird auch in der Streitpatentschrift nicht aufgezeigt. Umgekehrt gab es auch keine Gründe, die Rotkohl aus Sicht des Fac h- manns als be sonders ungeeignet erscheinen ließen. Die bereits erwähnte Mö g- lichkeit, dass die Farbzusammensetzung unerwünschte Geruchs - oder G e- schmacksstoffe enthalten könnte, bestand auch hinsichtlich anderer in Frage kommender Ausgangsprodukte. Ihr wurde zudem auch i n E1 keine ausschla g- gebende Bedeutung beigemessen. Dies gab dem Fachmann hinreichenden Anlass, auch Anthocyanverbindungen auf der Basis von Rotkohl als Ausgang s- stoff in Betracht zu ziehen. 38 39 40 - 15 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG und § 97 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Grabinski Bacher Hoffmann Schuster Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 22.07.2010 - 3 Ni 57/08 (EU) - 41

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