BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 411/06 Verk374ndet am: 1. Juli 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 282 a.F. Eine Haftung der Bank nach den Grunds344tzen der Senatsrechtsprechung vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f., Tz. 29 f.) setzt zwingend eine arglisti-ge T344uschung durch den Vermittler voraus. F374r die Arglist tr344gt der Darle-hensnehmer/Anleger die Beweislast; 247 282 BGB a.F. ist insofern nicht an-wendbar. Gleiches muss f374r den nach der genannten Senatsrechtsprechung aus der arglistigen T344uschung abgeleiteten Anspruch aus vors344tzlichem Ver-schulden bei Vertragsverhandlungen gelten. BGH, Urteil vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 1. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Dr. Gr374neberg und Maihold f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. November 2006 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger begehrt von der beklagten Bank die R374ckzahlung von Zinsen, die er auf ein Darlehen zur Finanzierung von Immobilienfondsan-teilen erbracht hat, die Freistellung von weiteren Zahlungen auf das Dar-lehen sowie die R374ck374bertragung von zur Sicherheit an die Beklagte ab-getretenen Kapitallebensversicherungen Zug um Zug gegen 334bertragung 1 - 3 - seiner Fondsanteile sowie Abtretung von Schadensersatzanspr374chen gegen die Gr374ndungsgesellschafter. 2 Der Kl344ger wurde im Jahr 1994 von dem Vermittler D. gewor-ben, sich an dem W. -Immobilienfonds , GbR (nachfolgend: Fonds) zu beteiligen. Am 5. Oktober 1994 gab er ein nota-riell beurkundetes Angebot an die Gesellschafter des Fonds auf Ab-schluss eines Beitrittsvertrages mit drei Anteilen 374ber insgesamt 91.950 DM ab. Zur Finanzierung nahm der Kl344ger bei der Beklagten, die sich ge-gen374ber dem Fondsvertrieb vorab generell zur Finanzierung von Fonds-beteiligungen zu bestimmten Bedingungen bei entsprechender Bonit344t der Kreditnehmer bereit erkl344rt hatte, ein Darlehen in H366he von 105.720 DM auf. Der am 15. November 1994 vom Kl344ger unterschriebe-ne Kreditantrag und ein Selbstauskunftsformular wurden ihm vom Ver-mittler vorgelegt, ohne dass der Kl344ger pers366nlichen Kontakt zur Beklag-ten hatte. Die Auszahlung des Darlehens erfolgte weisungsgem344337 auf das Konto eines Treuh344nders. Zur Sicherheit verpf344ndete der Kl344ger die Fondsanteile an die Beklagte und trat Lebensversicherungen an sie ab. 3 Unter dem 5. Juni 2002 widerrief der Kl344ger seine Darlehensver-tragserkl344rung nach dem Haust374rwiderrufsgesetz und machte in der Fol-gezeit auch Anspr374che wegen fehlerhafter Angaben im Verkaufsprospekt und durch den Vermittler D. geltend. 4 F374r einen Teil des Geb344udekomplexes, den der Fonds errichten lie337 und vermietet, war eine zw366lfgeschossige Bauweise prospektiert, 5 - 4 - nach der auch die vermietbaren Fl344chen im Verkaufsprospekt berechnet wurden. Im Prospekt ist dazu ausgef374hrt, die Baugenehmigung f374r die Geschosse acht bis zw366lf sei vorbesprochen, der Bauantrag werde ge-nehmigt. Da die Baugenehmigung nicht erteilt wurde, wurden lediglich sieben Stockwerke errichtet. Die Fondsanteile sind heute nur noch einen Bruchteil der ur-spr374nglichen Einlage wert. Ein Markt f374r einen Anteilsverkauf war nie vorhanden. 6 Der Kl344ger macht unter anderem geltend, er sei 374ber die vermiet-baren Fl344chen des Fondsobjekts, die erzielbaren Mieteinnahmen, die H366he der Vertriebskosten und die M366glichkeit einer Ver344u337erung der Fondsanteile arglistig get344uscht worden. 7 Das Landgericht hat der Klage, bez374glich der Zahlungsklage be-schr344nkt auf einen Betrag von 32.771,80 200 zuz374glich Zinsen, stattgege-ben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten unter Erm344-337igung des Zahlungsbetrages auf 14.492,54 200 zur374ckgewiesen. Mit der - vom Senat - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageab-weisungsbegehren weiter. 8 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 9 - 5 - I. 10 Das Berufungsgericht hat - soweit f374r das Revisionsverfahren von Interesse - seine in WM 2007, 203 ff. ver366ffentlichte Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: Auf der Grundlage der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 156, 46, 54 f. und Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520) k366nne der Kl344ger von der Beklag-ten nach 247 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog die R374ckzahlung der aus seinem eigenen Verm366gen ab dem Jahr 2000 erbrachten Zinszahlungen von 18.784,58 200 abz374glich einer Vorteilsausgleichung in H366he von 4.292,04 200, mithin also 14.492,54 200, sowie die Freistellung aus dem Dar-lehensvertrag und R374ck374bertragung der sicherungshalber hingegebenen Lebensversicherungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Anspr374che gegen die Gr374ndungsgesellschafter des Fonds und seiner Gesellschafts-beteiligung an die Beklagte verlangen. Zwischen der Fondsbeteiligung des Kl344gers und deren Finanzierung durch die Rechtsvorg344ngerin der Beklagten bestehe ein Verbund nach 247 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG. Wei-terhin st374nden dem Kl344ger Schadensersatzanspr374che aus unechter Pros-pekthaftung gegen die Gr374ndungsgesellschafter der Fondsgesellschaft zu, weil in dem Verkaufsprospekt unrichtige Angaben 374ber die vermietba-re Fl344che gemacht worden seien. Allerdings seien die R374ckzahlungsan-spr374che des Kl344gers in Anwendung des 247 197 BGB teilweise verj344hrt, n344mlich soweit er Zinszahlungen aus dem Zeitraum vor dem 1. Januar 2000 zur374ckverlange. Schlie337lich folge aus dem R374ckforderungsdurch-griff auch, dass der Kl344ger k374nftig von der Beklagten nicht mehr in An-spruch genommen werden k366nne und dass die Lebensversicherungen 11 - 6 - zur374ckzu374bertragen seien, weil der Beklagten keine zu sichernde Forde-rung mehr zustehe. 12 Daneben bestehe ein identischer Anspruch auch auf der Grundla-ge der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 167, 239, 251, Tz. 30). Der Kl344ger habe gegen die Beklagte ei-nen Schadensersatzanspruch, weil Anlagegesch344ft und Finanzierung im Verbund st374nden und die Beklagte sich daher das objektive wie subjekti-ve Fehlverhalten des Vermittlers wie eigenes zurechnen lassen m374sse. Der Vermittler habe gegen374ber dem Kl344ger falsche Angaben gemacht. Dessen Vorsatz werde vermutet. Dass der Vermittler nicht vors344tzlich gehandelt habe, habe die Beklagte nicht dargelegt und insoweit auch keinen Beweis angetreten. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung in mehreren wesentlichen Punkten nicht stand. 13 1. Bereits im Ansatz rechtsfehlerhaft sind die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts, mit denen es einen R374ckforderungsdurchgriff nach 247 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG bejaht hat. 14 Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte allerdings einen R374ckforderungsdurchgriff aus einer entsprechenden Anwendung von 247 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG hergeleitet (BGHZ 156, 46, 54 ff.) und auf au337erhalb der verbundenen Gesch344fte stehende Dritte (z.B. Fondsinitia- 15 - 7 - toren und Gr374ndungsgesellschafter) erweitert (BGH, Urteil vom 21. M344rz 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 f.). Diese Rechtsprechung, die der erkennende Senat entgegen der nicht nachvollziehbaren Ansicht des Berufungsgerichts schon im Ansatz niemals geteilt hat, ist mittlerweile im Einvernehmen mit dem II. Zivilsenat durch den erkennenden Senat auf-gegeben worden (BGHZ 167, 239, 250, Tz. 28; Senatsurteile vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12 und vom 4. Dezem-ber 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 246, Tz. 28). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann zum ei-nen ein R374ckforderungsdurchgriff bei Vorliegen eines verbundenen Ge-sch344fts mangels Regelungsl374cke nicht auf eine analoge Anwendung des 247 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gest374tzt werden, sondern allein auf 247 813 BGB (Senatsurteil vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 246, Tz. 30, zur Ver366ffentlichung in BGHZ 174, 334 vorgesehen und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, 968, Tz. 20). Zum anderen scheidet ein R374ckforderungsdurchgriff bei Anspr374chen des Anlegers gegen Gr374ndungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, ma337gebliche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber, wie ihn das Berufungsge-richt angenommen hat, von vornherein aus, weil ein Finanzierungszu-sammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen 374ber das verbundene Gesch344ft in 247 9 VerbrKrG voraussetzen, in Bezug auf diese Personen nicht besteht. Aus der Beziehung des Anlegers zu der genannten Person resultiert ersichtlich keine Forderung gegen den Anleger, die Gegen-stand einer Finanzierung durch die Bank sein k366nnte (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250, Tz. 28; vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202, Tz. 22 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1259, Tz. 27, jeweils m.w.Nachw.). Es fehlt daher, was 16 - 8 - das Berufungsgericht verkennt, an jeglichem tragf344higen Ankn374pfungs-punkt f374r einen auf die Verbundregelung des 247 9 VerbrKrG gest374tzten R374ckforderungsdurchgriff (Senatsurteil vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12). 17 2. Rechtsfehlerhaft sind auch die Ausf374hrungen des Berufungsge-richts, mit denen es auf der Grundlage des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250, Tz. 29 ff.) eine Haftung der Beklagten wegen einer zurechenbaren arglistigen T344uschung durch den Vermittler D. angenommen hat. a) Allerdings hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen angenommen, dass der Beitritt zum Fonds und der Finanzierungskredit ein verbundenes Gesch344ft i.S. von 247 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden. 18 b) Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Kl344ger nach der genannten Senatsrechtsprechung nur dann einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte haben kann, wenn sein Fondsbeitritt durch eine arglistige T344uschung des Vermittlers veran-lasst worden w344re. Im Falle einer solchen T344uschung und einem verbun-denen Gesch344ft ersch366pfen sich die Rechte des Anlegers und Darle-hensnehmers nicht in der M366glichkeit der K374ndigung der Gesellschafts-beteiligung und dem ihm nach den Grunds344tzen der fehlerhaften Gesell-schaft zustehenden Anspruch auf ein Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46, 53; 167, 239, 250, Tz. 28) gegen die Fondsgesellschaft, den er ge-m344337 247 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG der kreditgebenden Bank entgegenhal-ten k366nnte. Der Kreditnehmer kann in einem solchen Fall vielmehr ohne 19 - 9 - weiteres auch den mit dem Anlagevertrag gem344337 247 9 Abs. 1 VerbrKrG verbundenen Darlehensvertrag als solchen nach 247 123 BGB anfechten, wenn die T344uschung auch f374r dessen Abschluss kausal war, denn der Vermittler sowohl der Fondsbeteiligung als auch des Darlehensvertrages ist f374r die kreditgebende Bank nicht Dritter i.S. von 247 123 Abs. 2 BGB. Von einer solchen Kausalit344t, die festzustellen allerdings Sache der In-stanzgerichte ist, wird wegen der wirtschaftlichen Einheit von Fondsbei-tritt und Kreditvertrag regelm344337ig auszugehen sein. Anstelle der Anfech-tung auch des Darlehensvertrages kann der 374ber die Fondsbeteiligung get344uschte Anleger und Kreditnehmer bei einem verbundenen Gesch344ft (247 9 Abs. 1 VerbrKrG) im Falle eines Verm366gensschadens einen Scha-densersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die kreditgebende Bank geltend machen. Denn diese muss sich bei einem verbundenen Gesch344ft das t344uschende Verhalten des Vermittlers zu-rechnen lassen, da dieser nicht Dritter i.S. von 247 123 Abs. 2 BGB ist. Zur Vermeidung eines unvertretbaren Wertungswiderspruchs ist es deshalb geboten, bei einem verbundenen Gesch344ft (247 9 Abs. 1 VerbrKrG) der kreditgebenden Bank nicht nur die arglistige T344uschung des Fonds- und Kreditvermittlers 374ber die Fondsbeteiligung, sondern auch ein darin lie-gendes vors344tzliches Verschulden bei Vertragsschluss zuzurechnen (BGHZ 167, 239, 250 f., Tz. 29 f. m.w. Nachw.). c) In zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft sind aber die Ausf374hrun-gen des Berufungsgerichts, der Vermittler habe den Kl344ger 374ber die Grundlagen der in Aussicht gestellten monatlichen Aussch374ttungen und die Fungibilit344t der Fondsanteile falsch informiert und dabei vors344tzlich gehandelt. 20 - 10 - aa) Insoweit ist bereits nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Vermittler gegen374ber dem Kl344ger objektiv falsche Angaben gemacht hat. Auf die Unrichtigkeit der Angabe der vermietbaren Fl344chen und der in Aussicht gestellten Mietaussch374ttungen im Fondsprospekt kann insoweit nicht abgestellt werden, weil der Prospekt dem Kl344ger bei seiner Anwer-bung durch den Vermittler nicht vorgelegen hat und auch nicht Grundla-ge des Beratungsgespr344chs war. Den Erhalt der Prospektmappe Teil I und II hat er erst unter dem 15. November 1994 und damit Wochen nach der notariell beurkundeten Beitrittserkl344rung vom 5. Oktober 1994 quit-tiert. 21 Auch von falschen Angaben des Vermittlers etwa 374ber die zu er-wartenden Mietaussch374ttungen oder die Fungibilit344t der Fondsbeteili-gung durfte das Berufungsgericht nicht wie geschehen ausgehen. Die insoweit nicht beweisbelastete Beklagte hat bereits in der Klageerwide-rung zul344ssigerweise (vgl. Senatsurteil vom 5. Dezember 2005 - XI ZR 341/05, WM 2007, 340, 343, Tz. 27) mit Nichtwissen bestritten (247 138 Abs. 4 ZPO), dass das mit Anlage K 2 vorgelegte Berechnungsbeispiel den Kl344ger betrifft und der Vermittler irgendwelche unrichtigen Angaben gemacht hat. In der Berufungsbegr374ndung hat sie unter Benennung des Vermittlers D. als Zeugen ausdr374cklich behauptet, eine Fehlberatung des Kl344gers sei nicht erfolgt. Dieses Vorbringen hat das Berufungsge-richt, wie die Revision zu Recht r374gt, unter Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG 374bergangen. 22 bb) Rechtsfehlerhaft ist, auch insoweit ist der Revision zuzustim-men, weiter die Ansicht des Berufungsgerichts, vors344tzliches Handeln des Vermittlers werde nach 247 282 BGB a.F. (jetzt: 247 280 BGB) vermutet. 23 - 11 - 247 282 BGB a.F. ist hier ersichtlich nicht anwendbar. Grund der Haftung der Bank ist eine arglistige T344uschung durch den Vermittler. Diese wird nach der genannten Senatsrechtsprechung lediglich zur Vermeidung von Wertungswiderspr374chen wie ein vors344tzliches Verschulden bei Vertrags-verhandlungen behandelt und der Bank zugerechnet, da der Vermittler bei einem verbundenen Gesch344ft nicht Dritter i.S. des 247 123 Abs. 2 BGB ist. Aus dieser Herleitung des Anspruchs folgt zwingend, dass die Grund-s344tze des 247 282 BGB a.F. hier keine Anwendung finden k366nnen. Denn Grundlage der Haftung ist eine arglistige T344uschung. Bei dieser muss aber der Get344uschte die Arglist darlegen und beweisen (vgl. statt aller Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB 67. Aufl. 247 123 Rdn. 30 m.w.Nachw.). Nichts anderes kann f374r den aus der arglistigen T344uschung abgeleiteten Anspruch aus vors344tzlichem Verschulden bei Vertragsver-handlungen gelten. Es ist dementsprechend anerkannt, dass bei Anspr374-chen, bei denen Vorsatz Voraussetzung der Norm selbst ist (vgl. dazu BVerfG, WM 2008, 721, 722 m.w.Nachw.), 247 282 BGB a.F. (jetzt 247 280 BGB) keine Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97, NJW 1999, 714; M374nchKommBGB/Ernst, 5. Aufl. 247 280 Rdn. 35). III. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weite-ren Sachaufkl344rung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sollte sich eine arglistige T344uschung des Kl344gers durch den Vermittler 374ber die Fungibilit344t der Fondsbeteiligung oder die 24 - 12 - zu erwartenden Mietaussch374ttungen nicht feststellen lassen, wird das Berufungsgericht sich auch noch mit der Frage zu befassen habe, ob der Kl344ger zu einer arglistigen T344uschung 374ber die H366he der Vertriebsprovi-sion ausreichend und rechtzeitig vorgetragen und der Vermittler eine Aufkl344rung des Kl344gers insoweit vors344tzlich, d.h. im Bewusstsein einer bestehenden Aufkl344rungspflicht, unterlassen hat. Das Berufungsgericht wird weiter zu beachten haben, dass es bei Vorliegen einer objektiv feh-lerhaften Angabe des Vermittlers nach der Senatsrechtsprechung (Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120, Tz. 49) f374r die subjektive Komponente der Arglist ausreichend sein kann, wenn die entsprechende Angabe ins Blaue hinein gemacht worden ist. Nobbe M374ller Ellenberger Gr374neberg Maihold Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 17.01.2006 - 8 O 343/05 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 14.11.2006 - 6 U 22/06 -
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