BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 415/11 vom 20. November 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold , Dr. Matthias und Pamp am 20. N ovember 201 2 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin - Schöneberg vom 17. August 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos ten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Gründe: I. Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer Beteil i- gung an der V . 3 GmbH & Co. KG (im Fo l- genden: V 3) sowie an der V . 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch. Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter K . der Beklagten am 15. September 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 25.000 Mai 1 2 - 3 - 2004 eine Beteiligung an V 4 nebst Agio in gleicher Höhe, wobei ein Anteil in Höhe von 45,5% der Beteiligungssumme an V 4 durch ein end fälliges Darlehen der H . finanziert wurde. Nach dem Inhalt der Verkaufsprospekte sollten 8,9% der jeweiligen Zeichnungssumme sowie das jeweilige Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapita l- vermittlung (V 3) bzw. Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsga rantie und Fina n- zierungsvermittlung (V 4) durch die V . AG (im Folge n- den: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte ausweislich der Prospekte ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen . Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% (V 3) bzw. 8,45 bis 8,72% (V 4) der jeweiligen Zeichnungssumme, ohne dass dies de m Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde. Der Kläger verlangt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufkl ä- rungs - und Beratungsfehler die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von in sgesamt 41.125 e- teiligungen. Ferner begehrt er die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, ihn von allen wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteilen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligungen so wie von allen Verbindlichkeiten im Z u- sammenhang mit dem zur Finanzierung der Beteiligung V 4 aufgenommenen Darlehen freizustellen. Weiter begehrt er die Feststellung des Annahmeverz u- ges der Beklagten mit der Rücknahme der Beteiligungen. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen ganz überwiegend Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass z wischen den Parteien konkludent Ber a- tungsverträge zustande gekommen seien, aufgrund derer d ie Beklagte ve r- pflichtet gewesen sei, den Kläger darauf hinzuweisen, dass sie von der V. AG 3 4 5 - 4 - aufklärungspflichtige Rückvergütungen in Höhe von 8,25% bzw. 8,45 bis 8,72% des jeweiligen Zeichnungskapitals erhalten habe. Die Aufklärungspflichtverle t- zung der Be klagten sei auch kausal für die Anlageentscheidungen des Klägers gewesen, für den die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens streite. Dass der Kläger mit den Rückvergütungen auch ohne Aufklärung einverstanden g e- wesen sei, lasse sich nicht dem Einverstän dnis mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften entnehmen, das der Kläger mit der Unterzeichnung des Vermögensanlage - Bogens der Beklagten erklärt habe. Die Beklagte habe die Kausalitätsvermutung auch nicht durch ihren Vortrag zu Vertriebsprovisionen bei anderen Steuersparmodellen bzw. bei vom Kläger gezeichneten weiteren Fondsbeteiligungen widerlegt. Insbesondere habe sie nicht vorgetragen, dass dem Kläger bei früheren Fondsbeitritten bekannt gewesen sei, dass und in we l- cher Höhe gerade die Beklagte d ie in den Prospekten ausgewiesenen Provisi o- nen erhalten habe. Dies gelte insbesondere für die Prospekte der C . - Fonds Nr. und , in denen nur eine "Enkelgesellschaft" der Beklagten bzw. überhaupt kein konkreter Empfänger der Vermittlungsgebühren gen annt werde. Die Beklagte habe die Pflichtverletzung auch zu vertreten und insbesondere nicht schlüssig dargelegt, dass sie sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe. II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicher ung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch de r Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, WM 2004, 1407, 1408 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH - Report 2005, 939 f.). 6 - 5 - Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgega n- gen, dass zwischen den Parteien stillschweigend ein Beratungsvertrag zusta n- de gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Kläger über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklär en, und dass eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen weder mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. S e- natsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 15 ff. mwN). Auch hat das Be rufungsgericht rechtsfehlerfrei insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 24 f. mwN). 2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgega n- gen, dass die Beklagte d ie Darlegungs - und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvert ragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, bewei s- pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflich t- gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs - und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines A n- sche insbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegl i- 7 8 9 - 6 - che Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20). 3. Entgegen der Rechtsansicht der Nichtzulassungsbeschwerde bed urfte es auch keiner Erörterung durch das Berufungsgericht, ob von dieser Bewei s- lastumkehr zugunsten des Klägers nur dann auszugehen ist, wenn dieser bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt, er sich also nicht in ein em Entscheidungskonflikt befunden hätte. Wie der e r- kennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und eingehend begründet hat, ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidung s- konfliktes mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr dafü r, wie sich der A n- leger bei gehöriger Aufklärung verhalten hätte, nicht zu vereinbaren, weshalb die Beweislastumkehr bereits bei - wie hier - feststehender Aufklärungspflich t- verletzung eingreift ( Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 R n. 30 ff. mwN). 4. Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgega n- gen, dass dem Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens z u- gunsten des Klägers nicht entgegensteht, dass dieser im Zusammenhang mit seinem Beitritt zu V 3 den Vermögensanlage - Bogen der Beklagten unterzeic h- net hat. Wie der erkennende Senat bereits mehrfach entschieden hat, kann a l- lein aus dem in diesem Dokument vom Kläger erklärten Einverständnis mit Pr o- visionszahlungen bei Wertpapiergeschäften nicht auf des sen Einverständnis mit der Zahlung von Rückvergütungen im Falle eines Fondsbeitritts geschlossen werden (Senatsbeschuss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 48). 10 11 - 7 - 5. Rev isionsrechtlich nicht zu beanstanden ist schließlich auch die Au f- fassung des Berufungsgerichts, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens des Klägers werde nicht durch die frühere Zeichnung zweier Fondsbeteiligu n- gen widerlegt, in deren Prospekten Hinwe ise auf die Gewährung von Rückve r- gütungen enthalten gewesen seien. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass in keinem dieser Prospekte die Beklagte als Em p- fängerin der Rückvergütungen genannt wird, sondern in einem Fall die Rüc k- ver gütung an eine ihrer Enkelgesellschaften gezahlt wurde, während im zweiten Fondsprospekt überhaupt kein konkreter Empfänger erwähnt wird. Auch in di e- sen Prospekten wurde damit - worauf das Berufungsgericht zu Recht entsche i- dend abgestellt hat - die Zahlung von Rückvergütungen gerade an die Beklagte verheimlicht. 6. Das angegriffene Urteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zu r Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 6 5, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG, NJW - RR 2001, 1006, 1007). Die Vorschrift gebietet außerdem die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge, gewä hrt allerdings keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder mater i- ellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt (BVerfG, WM 2012, 492, 493 mwN). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen beso n- dere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Bete i- ligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entsche i- dung ersichtlich nicht erwogen worden ist ( BVerfGE 86, 133, 146 ; 96, 205, 12 13 14 - 8 - 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 8). b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. aa) Die Beklagte hat mit ih ren Schriftsätzen vom 24. Februar 2010 und vom 18. April 2011 vorgetragen , dass für den Kläger bei seinem Anlageen t- schluss allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant, andere Aspekt e jedoch bedeutungslos gewesen seien. Diese für seine Anlageentscheidung maßgebl i- chen Umstände habe er dem Mitarbeiter der Beklagten im Vertriebsgespräch mitgeteilt. Für diesen sei aufgrund der Offenlegung der Anlagemotive ersichtlich gewesen, dass der Ant eil, den die Beklagte von den im Prospekt ausgewies e- nen Vertriebsprovisionen erhalte, für die Anlageentscheidung des Klägers ohne Bedeutung gewesen sei. Zum Nachweis dieser Behauptungen hat sich die B e- klagte auf das Zeugnis ihres Mitarbeiters K . sowie auf die Parteiverne h- mung des Klägers berufen. bb) Dieser unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten zum Motiv des Klägers, sich an V 3 bzw. V 4 zu beteiligen, ist erheblich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 5 2 ff.). Das Berufungsgericht hat sich damit nicht befasst, sondern lediglich die Frage erörtert, ob die Unte r- zeichnung des Vermögensanlage - Bogens und der frühere Beitritt des Klägers zu zwei anderen Fonds der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entg e- gen stehen. Der Umstand, dass der Kläger mit der Zahlung von Provisionen bei Wertpapiergeschäften bzw. mit Provisionszahlungen an Dritte beim Erwerb zweier anderer Fondsbeteiligungen einverstanden war, sagt jedoch nichts da r- über aus, wie er sich im Falle e iner ungefragten Offenlegung der vereinnahmten Rückvergütungen durch die Beklagte verhalten hätte. Dass das Berufungsg e- 15 16 17 - 9 - richt den weiteren Vortrag der Beklagten zum Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens übergangen hat, lässt sich nac h den Umstä n- den des Falles nur damit erklären, dass es dieses Vorbringen der Beklagten bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat. 7. Die unterlassene Vernehmung des Zeugen sowie die gleichfalls vom Berufungsgericht nicht in Erwägung gezogene P arteivernehmung des Klägers verletzen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidung s- erheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Di e- se Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden ka nn, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vo r- bringens anders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Die Gehörsverletzung führt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Zulassung de r Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGH, B e- schluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.), und rech t- fertigt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache. 8. Das Berufungsgericht wird die oben genannten Beweise zu erheben und zusammen mit den vorgetragenen Indizien (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Gegebenenfalls 18 19 - 10 - wird es sich auch mit den vom Kläger behaupteten weiteren Verletzungen vo r- vertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen durch unrichtige Angaben de s A n- lageberater s der Beklagten über durch Kapitalgarantien verschiedener Banken sichergestellte 100%ige Geldrückflüsse auseinanderzusetzen haben (vgl. S e- natsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.; Henning, WM 2012, 153 ff.). Wiechers Ellenberger Maihold Matt hias Pamp Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 11.02.2011 - 4 O 689/08 - KG Berlin, Entscheidung vom 17.08.2011 - 24 U 32/11 -
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