BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 420/10 Verkündet am: 28. Mai 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI . Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen V erfahre n, in dem Schriftsätze bis zum 2 8. März 201 3 eingereicht werden konnten , durch den Vors itzenden Richter Wiechers, di e Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Unter Zurückweisung der als Anschlussrevisio n statthaften Revis i- on der Klägerin wird a uf die Revision der Beklagten das Urteil des 19 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3 . November 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: D i e Kläger in nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer Beteil i- gung an der V . 4 GmbH & Co. KG (im Fo l- genden: V 4) in Anspruch. D i e Kläger in zeichnete über die Beklagte am 28 . September 2004 eine Beteiligung an V 4 im Nennwert von 25.000 gio in Höhe von 1 2 - 3 - 1.250 sie in Höhe von 11.375 . AG finanzierte. Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnung s- summe und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung durch die V . AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbaru ng auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in H ö- he von 8,45% bis 8,72% der Zeichnungssumme, ohne dass dies de r Kläger in offengelegt wurde. D i e Kläger in verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufkl ä- rungs - und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 14.875 en t- gangenen Gewinn s in Höhe von 8 % p.a. ab Zeichnung der Anlage und, jeweils nebst Prozesszinsen, die Erstattung v on 1.288 Zinsen wegen Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile sowie E r- satz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.295,51 . Des Weit e- ren verlangt d i e Kläger in die Feststellung, dass die Beklagte verpflicht et ist, bis zur Fälligkeit am 30. November 2014 den Betrag zu zahlen, der zur Ablösung der Schuld aus dem Finanzierungsdarlehen der B . AG notwendig ist . Schließlich begehrt sie die Feststellung, dass d ie Beklagte zum Ersatz jedes weiteren Schadens aus de r Beteiligung verpflichtet ist, sowie die Feststel lung des Annahmeverzugs der Beklagten. Das Landg e- richt hat nach Vernehmung des Ehemanns der Klägerin, des Zeugen V . , und des Mitarbeiters der B eklagten, des Zeugen H . , die Klage mangels Z u- standekommens eines Beratungsvertrages abgewiesen. Auf die Berufung de r Kläger in hat das Berufungsgericht, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im 3 4 - 4 - Übrigen, die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß verur teilt. Entgangenen Gewinn hat es jedoch nur in Höhe von 2% p.a. vom 28. September 2004 bis 21. Dezemb er 2007 und anschließend Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe, jedoch maximal 8%, sowie Rechtsanwaltskosten nur in Höhe von 1.307,81 zuerkannt. Der Feststellungsantrag hinsichtlich der weiteren Schäden ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungs gericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Zurückweisung der Berufung . Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel ihr Begehren hinsichtlich des entgangenen Gewinns in Höhe von weiteren 2% p.a. und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten so wie den Feststellungsantrag hinsichtlich der zukünftigen Schäden weiter . Entscheidungsgründe: A. Revision der Beklagten Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet . Sie führt zur Au f- hebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sac he an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Zwischen den Parteien se i stillschweigend ein Beratungsvertrag zusta n- de gekommen. D as Landgericht habe den Abschluss eines Beratungsvertrags 5 6 7 8 - 5 - auf Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme rechtsfehlerhaft mit dem Argument, Gespräche über die Anlage hätten nicht stattgefu nden, ve r- neint und dabei insbesondere wesentlichen Sachvortrag der Parteien unb e- rücksichtigt gelassen. Auch wenn der Inhalt des Beratungsgesprächs zwischen den Parteien streitig sei und dabei insbesondere die Frage, ob der Berater über die mit der Anlage v erbundenen Risiken aufgeklärt habe, unterschiedlich da r- gestellt werde, so stimme ihr Vortrag im Kern insoweit überein, dass ein G e- spräch über die konkrete Kapitalanlage geführt worden sei. Insbesondere der unstreitig gebliebene Vortrag der Klägerin, wonach ihr Ehemann das Ber a- tungsgespräch mit der " Beraterschaft " der Beklagten geführt habe und sich ihr Steuerberater nicht in die Diskussion eingemischt habe, verdeutliche, dass ein Beratungsgespräch geführt worden sei. Anderes lasse sich auch nicht aus der Be weisaufnahme und insbesondere der Aussage des Zeugen V . herle i- ten. S oweit dieser bekundet habe, Gespräche hätten nicht stattgefunden , könne d ie se Aussa ge den u n streitigen Vortrag nicht gegenstandslos machen. Deshalb sei nur vollständigkeitshalber angemerkt, dass der Zeuge H . bekundet h a- be, ergänzend und korrigierend in die Ausführungen des Steuerberaters eing e- griffen zu haben. Allein dadurch sei unzweideutig eine Beratung vorgenommen worden. Aufgrund des Beratungsvertr a g s habe die Beklagte die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass sie für die Vermittlung der Beteiligung von de r Fond s- gesellschaft Rückvergütungen in Höhe von mindestens 8,45% erhalte. Hierbei handele es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs. Aus den Fondsprospekten werde, ung e- achtet der ohnehin nicht rechtzeitigen Aushändigung, nicht hinreichend deutlich, dass die Beklagte eine Vergütung erhalte. Jedenfalls werde keine Größenor d- nung der Provisionen angegeben, die die Be klagte erhalte. Das vermutete Ve r- schulden habe die Beklagte nicht entkräften können. Im Zeitpunkt der Ber a- 9 - 6 - tungsgespräche habe es keine Rechtsprechung gegeben, die es der Beklagten erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Die Zeichnung der Anlage beruhe auch auf der unterlassenen Aufklärung über die Rückvergütungen. Stehe eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Bank mü s- se desh alb beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte. Die von der Beklagten aufgezeigten , theoretisch denkbaren Handlungsmöglichkeiten stellten keinen konkreten Bezug zur Kläg e- rin her. Im Übrigen spreche eine Lebens erfahrung dafür, dass e i n Anleger, der wisse, dass eine Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruhe, diese Empfehlung typischer weise kritischer würdigen werde , als wenn ihm dies verborgen bleibe . II. Diese Ausführung en halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. 1 . Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht das Zustandekommen e i- nes Anlageberatungsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten bejaht. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs wird zwar dann, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages ber a- ten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss e i- nes Beratungsver trages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsg e- spräches angenommen (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 XI ZR 12/93 , BGHZ 123, 126, 128 und vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, WM 2013, 10 11 12 13 - 7 - 789 Rn. 17, zur Verö ffentlichung in BGHZ vorgesehen , jeweils mwN). Jedoch kann nach den Umständen des Einzelfalls das Zustandekommen eines Ber a- tungsvertrages zu verneinen sein. Das ist etwa dann der Fall, wenn die Bank keine Beratung anbietet (BGH, Urteil vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, WM 2013, 789 Rn. 17 f. zur Direktbank ; allgemein Ellenberger in Ellenberger/ Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1037 mwN) oder der Kunde eine Beratung nicht wünscht (BGH, Urtei l vom 14. Mai 1996 XI ZR 188/9 5, WM 1996, 1 214, 1216). Davon ist im Regelfall auszugehen, wenn ein Anleger zu einer Bank kommt und gezielte Au f- träge zum Erwerb eines bestimmten, von ihm zuvor ausgesuchten Produkts erteilt . In einem solchen Fall darf die Bank davon ausgehen, dass eine beso n- dere Bera tung weder gewünscht wird noch erforderlich ist (BGH, Urteil vom 19. Mai 1998 XI ZR 216/97, BGHZ 139, 36, 38 f.). Gleiches gilt, wenn ein A n- leger beraten durch einen Steuerberater zur Erzielung eine s bestimmten Steuerspareffekts gezielt ein bestimmte s Steuersparmodell zeichnet (Ellenbe r- ger aaO Rn. 1038). Erst recht gilt das, wenn er zu diesem Zwecke nicht seine Hausbank, sondern eine ihm bis dahin unbekannte Bank aufsucht (Ellenberger aaO). b ) Ob nach diesen Grundsätzen stillschweigend ein Beratun gsvertrag zustande gekommen ist oder nicht, ist eine Frage der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls ge mäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die dem Tatrichter obliegt und revisionsrechtlich nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar ist , ob sich der Tatric hter mit dem Prozessstoff und dem Ergebnis der Beweisaufna h- me umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die W ürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk - und Erfa h- rungsgesetze verstößt (vgl. Senatsurteil vom 29. Ju ni 2010 XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 38 mwN ). 14 - 8 - aa) Dieser Prüfung halten die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht stand. Das Landgericht hat unter Würdigung der Aussagen der von ihm ve r- nommenen Zeugen V . und H . das Zustandekom men eines Ber a- tungsvertrages nicht festzustellen vermocht. Rechtsfehlerhaft hat d as Ber u- fungsgericht weder die durch das Landgericht festgestellten Tatsachen auf Vollständigkeit und Richtigkeit überprüft (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) noch die vom Landgericht er hobenen Beweise gewürdigt oder selbst Beweis erhoben . bb) Entgegen der Ansicht des Berufung sg er ichts hat das Landgericht keinen unstreitigen wesentlichen Sachvortrag zum Anlagegespräch unb e- rücksichtigt gelassen. Der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten, auf den das Berufungsgericht verweist, war durch den Vortrag der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 15. Dezember 2009 - und damit vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz überholt. In jenem Schriftsatz hat sich die Bekla gte das Erge b- nis der Beweisaufnahme ausdrücklich zu eigen gemacht und unter Bezugna h- me auf die Aussagen der beiden Zeugen vorgetragen, dass eine Beratung se i- tens der Beklagten nicht vorgelegen habe und der Entschluss der Klägerin a l- lein aufgrund der Darste llung und Empfehlung ihres Steuerberaters erfolgt sei. Von einem unstreitigen Parteivortrag über eine tatsächlich erfolgte Beratung kann daher, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, keine Rede sein. Auch in der Berufungsinstanz ist der vom Beru fungsgericht als unstreitig bezeichnete Parteivortrag von der Beklagten nicht mehr gehalten worden. In der Berufungserwiderung vom 9. Juli 2010 hat die Beklag te ihren Vortrag aus dem nachgelassenen Schriftsatz wiederholt u nd vertieft. N ach den tatbestandl i- chen Feststellungen de s Berufungsurteils hat die Beklagte in der Berufung s- instanz ausdrücklich vorgetragen, dass sie, wie sich aus der in erster Instanz 15 16 17 18 - 9 - durchgeführten Beweisaufnahme ergeben habe, keine Beratungsleistung e r- bracht habe. cc ) Darüber hina us durfte das Berufungsgericht nicht von der Bewei s- würdigung des Landgerichts abweichen, ohne die beiden Zeugen erneut zu vernehmen. Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des erste n Rechtszuges gebunden. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungse r- heblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel eine e r- neute Beweisaufnahme geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487 ; BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09 , NJW - RR 2009, 1291 Rn. 5, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09 , BKR 2010, 515, 516 und vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11 , NJW - RR 2012, 704 Rn. 6). Das Ber u- fungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster I n- stanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will . So liegt der Fall hier. D ie Annahme des Berufungsgericht s , dass die A ussage de s Zeugen H . in der erstinstanzlichen Vernehmung, er habe e r- gänzend und korrigierend in die Ausführungen des Steuerberaters eingegriffen, " unzweideutig " auf eine Beratung schließen lasse , weicht von der Würdigung des Landgerichts ab, das einen Beratun gsauftrag aufgrund dieser Aussage g e- rade nicht zu erkennen mochte . Außerdem durfte das Berufungsgericht die Aussage de s Zeugen V . nicht abweichend vom Landgericht unberüc k- sichtigt lassen. Zum einen durfte es nicht isoliert nur die Aussage des Zeu gen H . würdigen, sondern musste dabei auch die Aussage des Zeugen V . in die Würdigung mit einbeziehen. Zum anderen hat das Berufungsgericht ve r- 19 20 21 - 10 - kannt, dass sich eine Partei unabhängig davon, dass sich die Beklagte die Bekundungen des Zeuge n ausdrücklich zu eigen gemacht hatte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die bei einer Beweisaufnahme zu T a- ge tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu eigen macht (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 8. Januar 1991 - VI ZR 102/90, NJW 1991, 1541, 1542 und Beschluss vom 10. November 2009 - VI ZR 325/08, NJW - RR 2010, 495 Rn. 5). c ) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war die Beklagte nicht aufgrund eines vorherigen Geständnisses gehindert, ein Beratungsg e- sprä ch zu bestreiten. Ob die Prozesshandlung einer Partei die vom Gesetz aufgestellten V o- raussetzungen für ein Geständnis erfüllt, kann vom Senat zwar selbst und auch erstmalig geprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97, NJW 1999, 579, 580 mwN). Das ist dem Senat hier aber nicht möglich, da die Revisionserwiderung offen lässt , durch welche in der mündlichen Verhandlung - gegebenenfalls durch Bezugnahme auf Schriftsätze - abgegebene Erklärung die Beklagte welche konkrete Tatsachenbehauptu ng der Klägerin zugestanden haben soll (zu den Voraussetzungen eines Geständnisses vgl. Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 288 Rn. 5 ff.). 2 . Da eine Bank nur dann verpflichtet ist, einen Anleger über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus o ffen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären, wenn zwischen beiden konkludent ein Anlageber a- tungsvertrag geschlossen worden ist (vgl. nur Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f. und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17 sowie Senatsbeschlu ss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff.) , scheidet eine Aufklärungspflichtve r- 22 23 24 - 11 - letzung der Beklagten nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsg e- richts aus . III. Das Berufun gsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird die erford erlichen Feststellungen zum Z u- standekommen eine s Beratungsvertrages nachzuholen haben und insofern g e- gebenenfalls die Zeugen V . und H . zu vernehmen haben. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung wiederum das Zustandekommen ein es Beratungsvertrages bejahen, weist der Senat für das weiter e Verfahren vorsorglich auf sein e Ausführungen im Urteil vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 16 ff.) hin. B. Revision der Klägerin Das Rechtsmittel de r Klägerin hat keinen Erfol g. I. Die Revision der Klägerin ist unzulässig, jedoch als Anschlussrevision fortzuführen. 25 26 27 28 - 12 - Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der Beklagten, nicht jedoch zugunsten der Klägerin zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor de s Berufungsurteils, jedoch durch Auslegung der Urteilsgründe, wie der Senat bereits mehrfach für identische Formulierungen des Berufung s- gerichts entschieden hat (vgl. Senatsbe schluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 6 f. mwN). Die unzuläss ige Revision kann inde s- sen in eine Anschlussrevision umgedeu tet werden (vgl. Senatsbeschluss aaO Rn. 9). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anschlussrevision liegen vor, insbesondere wurde das Rechtsmittel bereits vor Beginn der Monatsfrist des § 554 Abs . 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO begründet. II. Das Berufungsgericht hat soweit für die Anschlussrevision von Intere s- se im Wesentlichen ausgeführt: Die Zinsforderung der Klägerin sei, abgesehen vom Verzugszins, nur in Höhe von 2% begründet. Ein so lcher Zinsschaden sei hinreichend dargelegt. Das eingesetzte Eigenkapital bleibe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt, sondern werde zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt. Mit Rücksicht darauf, dass es der Klägerin bei der Kapitalanlage auf Steuererspar nis und Sicherheit angekommen sei, könne ein über 2% hinausgehender Anlagezins aber nicht festgestellt werden. Keinen Erfolg habe die Klage, soweit sie sich auf die Feststellung jegl i- chen weiteren Schadens richte. Insoweit sei die Klage mangels Feststel lungsi n- teresses unzulässig. Es sei nicht nachvollziehbar , weshalb " mit Weiterung auf der steuerlichen Seite zu rechnen sei " oder aus der mittelbaren Gesellschafte r- 29 30 31 32 - 13 - stellung weitere Aufwendungen für Beratung und Vertretung erforderlich sein könnten. Die K lägerin habe jedoch Anspruch auf Ersatz der von ihr aufgewandten vorgerichtlichen Anwaltskosten. Allerdings sei die in der Kostennote in Ansatz gebrachte 2,3fache Gebühr auf 1,3 zu reduzieren. Vor dem Hintergrund, dass es sich vorliegend um eine Tätigkeit im Rahmen einer Vielzahl von Parallelve r- fahren handele, sei die vom Bevollmächtigten gerade für die Klägerin entfaltete Tätigkeit nicht als umfangreich und schwierig zu bewerten. III. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. 1. Ohne Erfolg begehrt die Anschlussrevision entgangene Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. ab Zeichnung der Anlage bis zum Eintritt des Verzugs . a) Das Berufungsgericht hat den entgangenen Zinsgewinn rechtsfehle r- frei nach § 287 ZPO auf 2% p.a. geschätzt. aa) Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB auch den entgangenen Gewinn. Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allg e- meine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenka pital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64, jeweils mwN). Zur Feststellung der Höhe des allgemein übl i- chen Zinssatzes kann der Tatrichter von der Möglichkeit einer Schätzung nach 33 34 35 36 37 - 14 - § 287 Abs. 1 ZPO Gebrauch machen ( Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64 mwN). Diese S chadensschätzung, die der Tatrichter anhand des gesamten Streitstoffs nach freiem Ermessen vorz u- nehmen hat, unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revis i- onsgericht dahingehend, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unbe rücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung ve r- kannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 1 93, 159 Rn. 65 mwN). Solche Rechtsfehler hat die Anschlussrevision nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass das B e- rufungsgericht die Anlageziele der Klägerin bei der Schätzung der erzielbaren Rendi te berücksichtigt hat (Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 65 mwN und vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 14). Der Geschädigte hat auch keinen Anspruch auf einen (gesetzl i- chen) Mindestschaden unabhängig vom Part eivortrag (Senatsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 18). b) Der Geschädigte kann den Schaden zwar auch konkret berechnen. Hierzu muss er allerdings darlegen und gegebenenfalls beweisen, welche ko n- krete Anlage er erworben und wel chen Gewinn er daraus erzielt hätte. Insoweit gelten keine Darlegungs - und Beweiserleichterun gen (Senatsurteil vom 8. M ai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 67). Auf derartigen Vortrag vermag die Anschlussrevision nicht zu verweisen. Die von der Anschl ussrevision erh o- bene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). 38 39 - 15 - 2 . Des Weiteren hat das Berufungsgericht den Feststellungsantrag z u- treffend als unzulässig abgewiesen. a) Die Feststellung der Schadens ersatzpflicht setzt die Möglichkeit des Schadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hinaus sogar von der hinreichenden Wah r- scheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schade nei n- tritts ab (Senatsurteil vom 24. Januar 2006 XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 27 mwN). b) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach es an der Mö g- lichkeit eines zukünftigen Schadens fehlt, ist nichts zu erinnern. Jedenfalls ist die hinreiche nde Wahrscheinlichkeit eines solchen Schadens nicht substantiiert dargelegt. Die Kläger in hat vorgetragen, dass die gewährten Steuervorteile bereits durch geänderte Steuerfestsetzungen aberkannt worden sind. Es sind daher weder weitere Steuernachforderu ngen, die ohnehin nicht ersatzpflichtig wären, noch Zinsen hierauf gemäß § 233a AO ersich tlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 75). Soweit die Anschlussrevision Beratungs - und Vertretungsbedarf hinsichtlich der Ab - bzw. Anerkennung der Verlustzuweisungen geltend macht, ist das - nicht ersatzfähige - positive (Ste u- erspar - )Interesse der Klägerin an de r Beteiligung betroffen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 76). Dass die Klägerin für die Dauer der Beteiligung an de r Fondsgesellschaft Depotgebühren zahlen müsse, ist, entgegen der Auffassung der Anschlussrevision, nicht " offenkundig " , der Vortrag daher unsubstantiiert. Ohne Erfolg verweist die Anschlussrevision schließlich auf die Einkommensteuer barkeit der Schadenersatzleistung. Diese Nacht eile sind abschließend bei Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pa u- 40 41 42 43 - 16 - schalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor - und Nachteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksich tigen (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40). 3. Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision schließlich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe Anspruch auf Ersatz vo r- gerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe einer Geschäftsgebühr von nur 1,3 (Nr. 2300 VV RVG). Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände nach billige m Ermessen. Ist die Gebühr wie hier von einem Dritten zu erse t- zen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - VI ZR 63/10, NJW 2011, 2509, 25 11). Im Falle der Unbilligkeit wird die Gebühr nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vom Gericht durch Urteil bestimmt (Onderka in AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., § 14 Rn. 78; Römermann in Hartung/Römermann/Schons, Praxiskommentar RVG, 2. Aufl., § 14 Rn. 92). Eine solche Überprüfung und Bestimmung der Gebühr ist in erster Linie Sache des Tatrichters und deshalb revisionsrechtlich nur eingeschränkt dahingehend überprüfbar, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, die g e- setzlichen Grenzen seines E rmessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - VI ZR 63/10, NJW 2011, 2509, 2511 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 31. Oktober 2006 - VI ZR 261/0 5 NJW RR 2007, 420 Rn. 5; zu § 315 BGB vgl. BGH, Urteile vom 24. November 1995 - V ZR 174/94, WM 1996, 445 f. und vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, 44 45 - 17 - BGHZ 115, 311, 321). Solche Rechtsfehler zeigt die Anschlussrevision nicht auf. Die Gebühr ist durch eine Gesamtabwägung aller nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., § 14 Rn. 18). Soweit das Berufungsgericht hierbei berücksichtigt, dass der Klägervertreter neben der Klägerin eine Vielzahl von Anlegern in Parallelverfahren vertreten hat, begegnet das keinen revisionsrech t- lichen Bedenken. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass der Kläge r- vertreter vorgerichtlich in den zahlreichen Parallelverfahren sämtlich (und au s- schließlich) dasselbe standardisierte Anschreiben an die Beklagte versandt hat. Die durch die Parallelität der Sachverhalte bedingte ganz erhebliche Verring e- rung des zeitlichen Aufwands für das konkrete Mandat kann im Rahmen der Gesamtwürdigung maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. OLG Jena, OLGR 2006, 81, 83). Besondere Umstände, etwa rechtliche oder tatsächliche Schwi e- rigkeiten, die dennoch eine höhere Gebühr rechtfertigen könnten, hat die Kläg e- rin nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Aus diesem Grund kommt bereits nach Nr. 2300 VV RVG eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 nicht in Betracht, denn eine solche kann ausweislich der amtlichen Anmerkung 46 - 18 - nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig, mithin "überdurch schnittlich" war, wofür die Klägerin die Darlegungs - und Beweislast trägt (BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 323/11, NJW 2012, 2813 Rn. 8). Wiechers Ellenberger Maihold Pamp Menges Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 12.02.2010 - 2 - 5 O 222/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.11.2010 - 19 U 84/10 -
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