BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 42/13 Verkündet am: 28. Januar 2014 Herrwerth , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammergerich ts in Berlin - Schöneberg vom 20. Dezember 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Ziffer 1 in Höhe von 7.507,96 5 in Höhe von 119,12 diesen Ziffern w ie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 66.000 n- sen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Mai 2010 zu zahlen. 5 . Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.880,20 nebst Zinse n in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basi s- zinssatz seit dem 6. Mai 2010 zu zahlen. Die weitergehende Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 37 des Landgerichts Berlin vom 20. Juni 2011 wird zurückgewiesen. Die Hilfswiderklage der Bek lagten bleibt abg e- wiesen. Die weitergehende Revision des Klägers wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung seiner Beteil i- gung an der V . 2 GmbH & Co. KG (im Fo l- genden: V 2) in Anspruch. Zwischen den Parteien steht nur noch im Streit, ob sich der Kläger auf den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch steuerliche Vorteile anrechnen lassen mus s. Der Kläger zeichnete am 12. Dezember 2002 nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten eine Beteiligung an V 2 im Nennwert von 120.000 t- sprechend dem Fondskonzept nur 5 5% der Nominaleinlage, d.h. 66.000 das Agio ein, wobei ihm dieses später zurückerstattet wurde. Der Rest der Ei n- lage sollte nach § 4 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrags "aus erwirtschafteten G e- winnen der Gesellschaft nach näherer Bestimmung durch die Komplementärin geleistet werden, wobei sich der auf die Kommanditeinlage zu leistende Betrag nach dem dem jeweiligen Kommanditisten gemäß § 15 Ziff. 1 zuzuweisenden Gewinn abzüglich der hierauf entfallenden persönlichen Einkommensteuer zzgl. Solidaritätszu schlag" bestimmen sollte; nach § 15 Ziff. 2 haben die Kommand i- tisten "Anspruch auf Ausschüttung eines Betrages, der erforderlich ist, um die auf ihre Beteiligung an der Gesellschaft entfallende persönliche Einkommen - steuer zzgl. Solidaritätszuschlag zu bez sind". Abweichend hiervon kann die Komplementärin die noch ausstehende Kommanditeinlage auch sofort verlangen, wenn "dies nach ihrem Ermessen aufgrund von Liquiditätsengpässen oder Zahlungsschwierigkeiten der Gesel l- schaft erforderlich" gewesen wäre. In den folgenden Jahren wurden der Einkommensbesteuerung des Kl ä- gers in Bezug auf V 2 für die Jahre 2002 und 2003 anteilige Verluste in Höhe 1 2 3 - 4 - von 106.817 in Höhe von insgesamt 42.015,88 Mit seiner Klage begehrt der Kläger von der Bekl agten unter Berufung auf mehrere Aufklärungs - und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abgabe e i- nes Angebots auf Übertragung der Beteiligung an V 2, Rückzahlung des inve s- tierten Kapitals in Höhe von 66.000 Verzugszinsen sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung an V 2 freizustellen. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung des Annahm e- verzugs der Beklagten hinsichtl ich der Übertragung der Beteiligung an V 2 s o- wie den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.429,58 nebst Rechtshängigkeitszinsen. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben und die von der Beklagten erhobene Hilf s- widerklage auf Feststellung, d ass der Kläger verpflichtet ist, an sie alle von ihm im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung erzielten steuerlichen Vorteile herauszugeben, abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Ber u- fungsgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmi ttels das lan d- gerichtliche Urteil abgeändert und die Klage in Höhe anzurechnender Steue r- vorteile von 7.507,96 s- ten in Höhe von 1.668,50 e- lassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtl i- chen Urteils. 4 - 5 - Entscheidungsg ründe : Die Revision ist im Wesentlichen begründet und führt bis auf einen Teil der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten zur Wiederherstellung des ersti n- stanzlichen Urteils. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (WM 2013, 1177 ), soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesen t- lichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte zwar ein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Fondsbeteiligung zu, weil diese ihre vertragliche Pflicht zur Aufklärung über eine erhaltene Vertriebsprovision schuldhaft verletzt habe. Auf diesen Anspruch müsse er sich aber die von ihm erzielten Steuervorteile aus der Beteiligung an V 2 anrechnen lassen. Eine Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung komm e zwar grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des A n- lagegeschäfts zu einer Besteuerung führe, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nehme. Etwas anderes gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber dann, we nn der Schädiger Umstände darlege, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steue r- barkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten habe, die über seine Einlagelei stung hinausgegangen seien. So liege der Fall hier. Die Schadensersatzleistung sei zwar als Betriebseinnahme zu versteuern. Aufgrund der Konstruktion des Fonds habe der Kläger aber für das Jahr 2002 eine Verlustzuweisung in Höhe 5 6 7 8 - 6 - von 92% der Nominaleinlage erhalten, während als Anlagebetrag nur 55% der Nominaleinlage zuzüglich 3% Agio zu leisten gewesen seien. Damit müsse nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von außergewöhnlichen Steuervorteilen gesprochen werden. Dies sei auch konsequent, beruhe d och die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf der Grundannahme, dass sich die das zu versteuernde Einkommen senkenden Verlustzuweisungen und die das zu versteuernde Einkommen erhöhende Schadensersatzleistung in etwa die Waage hielten. Überschritten die Verlustzuweisungen bezogen auf den A n- lagebetrag jedoch die 100% - Grenze, sei diese Annahme erschüttert. Etwas a n- deres ergebe sich auch nicht aus der Nachschusspflicht gemäß § 4 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrags, weil diese nur im Falle von Liquiditätsschwi erigkeiten des Fonds eingreife. Seien wie hier Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erlangt habe, sei eine konkrete Berechnung vorzunehmen. Diese beinhalte eine Gegenüberstellung der erzielten Steuervo r- t eile und der zu erwartenden Steuernachteile. Die Darlegungs - und Beweislast für die vom Geschädigten erzielten Vorteile trage die Beklagte. Den Anleger treffe lediglich eine sekundäre Behauptungslast, der der Kläger durch Vorlage der Einkommensteuerbeschei de für die Jahre 2002 bis 2008 nachgekommen sei. Demgegenüber habe er für seine von der Beklagten bestrittene Behau p- tung, im Jahr 2009 eine weitere Gewinnzuweisung von 1.128,53 aufgrund dessen eine Steuernachzahlung von 522,55 i- ne Unterlagen vorgelegt, so dass dieses Vorbringen nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden könne. Unter Zugrundelegung der mitgeteilten Gewinn - und Verlustzuwei sungen und der aus den vorgelegten Steuerbescheiden e r- sichtlichen Spitzensteuersätze ergebe sich für die Jahre 2002 bis 2008 ein sa l- dierter Steuervorteil von 34.162,78 der Vorteilsausgleichung von der Klageforderun g von 66.000 9 - 7 - sich ein Betrag von 31.837,22 versteuern habe, ihm aber nach Abzug der Steuern der Betrag von 31.837,22 verbleiben müsse, belaufe sich der Schadensbetrag im Hinblick auf seine ste u- erliche Gesamtbelastung aus Einkommensteuersatz, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer von insgesamt 45,57% auf 58.492,04 n- spruch sei daher unbegründet. Daneben stehe dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwalts kosten als Verzugsschaden zu. Hierfür sei jedoch nur ein Gege n- standswert von bis zu 65.000 1.761,08 Die Hilfswiderklage sei nur für den Fall erhoben, dass keine Anrechnung von Steuervorteil en erfolge, so dass darüber nicht mehr zu entscheiden sei. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in entscheide n- den Punkten nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht Steuervorteile in Höhe von 7.507,96 rnd berücksichtigt. a) Im Ansatzpunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs ersparte Steuern grundsätzlich im Rahmen der Vorteilsausgleichung auf den Schadensersat zanspruch anzurechnen sind, eine solche Anrechnung aber nicht in Betracht kommt, wenn die Schadensersatzleistung ihrerseits zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder 10 11 12 13 14 - 8 - nimmt (vgl. nur BGH, Urteile vom 18. Dezember 1 969 VII ZR 121/67, BGHZ 53, 132, 134; vom 22. März 1979 VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114; vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 35 f. und vom 1. März 2011 XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8; jeweils mwN). Da das Gericht über die H ö- he des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat (§ 287 Abs. 1 ZPO) und eine exakte Errec h- nung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts d er vielfältigen Besonderheiten der konkreten Besteuerung häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt ( BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 f. und vom 1. März 2011 XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8; jeweils mwN). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grun d- lage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der E r- satzleistung derart außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 f., 45 f.; v om 1. März 2011 XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9 und vom 23. April 2012 II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 43). Die Darlegungs - und Beweislast für das Vorliegen a n- rechenbarer außergewöhnlicher Steuervorteile trägt der Schädiger (BGH, Urte i- le vom 31. Mai 201 0 II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 26; vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 45 und vom 23. April 2012 II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 44). b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten für die Anrechnung von Steuerv orteilen auf einen Schadensersatzanspruch des Weiteren auch die übrigen allgemeinen Grundsätze der Vorteilsausgleichung. Danach sind nur solche Vorteile schadensmindernd zu berücksichtigen, die in 15 - 9 - einem adäquat - ursächlichen Zusammenhang mit dem Schadensere ignis stehen und deren Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht sowie weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig en t- lasten (vgl. nur BGH, Urteile vom 22. März 1979 VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 113 f.; vom 19. Juni 2008 VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 6 f. und vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 35 mwN). Eine Vorteil s- anrechnung ist daher nicht mit dem Zweck des Schadensersatzes vereinbar, soweit die unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ers atzleistung verble i- benden Steuervorteile ihre Ursache in einer Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 1 oder Abs. 3 EStG haben. Die Tarifermäßigung wird vielmehr dem Steuerpflic h- tigen aus besonderem Anlass gewährt und darf den Schädiger nicht entlasten (BGH, Urtei le vom 22. März 1979 VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114, 116; vom 27. Juni 1984 IVa ZR 231/82, WM 1984, 1075, 1078 und vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 52 mwN). Soweit Steuervorteile aus einer Absenkung des allgemeinen (Spitzen - )Steue rsatzes resultieren, sind ebenfalls keine Gründe ersichtlich, weshalb diese - nach dem Willen des G e- setzgebers allen Steuerpflichtigen gleichermaßen zugutekommende - Vergün s- tigung den Schädiger entlasten soll (BGH, Urteile vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09, W M 2010, 1310 Rn. 28 ff.; vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 53 und vom 18. Dezember 2012 II ZR 259/11, WM 2013, 211 Rn. 10). Schließlich weisen Steuervorteile, die ihren Grund in einem gesunkenen pe r- sönlichen Steuertarif aufgrund einer veränderten Einkommenssituation des G e- schädigten haben, keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schäd i- gungshandlung auf und können den Schädiger daher ebenfalls nicht entlasten (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 40, 54) . - 10 - Aufgrund dessen scheidet auch die Berücksichtigung der Vorteile einer Anwendung von § 16 Abs. 4 EStG aus, der bei einer Veräußerung des Betriebs ab Erreichen einer bestimmten Altersgrenze und im Falle der Berufsunfähigkeit eine Steuervergünstigung v orsieht. Der Freibetrag des § 16 Abs. 4 EStG b e- zweckt, Gewinne aus der Veräußerung kleinerer Betriebe aus sozialen Gründen steuerlich zu entlasten (BR - Drucks. 303/83, S. 25; BFH, BStBl II 1976, 360, 362; Gänger in Bordewin/Brandt, EStG, Stand Juli 2008, § 16 Rn. 244a; Schmidt/Wacker, EStG, 32. Aufl., § 16 Rn. 577). Diese Steuervergünstigung wird dem Steuerpflichtigen daher aus besonderen persönlichen Gründen g e- währt, was dem Schädiger nicht zugutekommen kann. Zudem wird diese Ste u- ervergünstigung dem Berecht igten nur einmalig eingeräumt. Dem Vorteil aus dem Freibetrag stünde daher der Nachteil aus dem Verlust dieser Steuerve r- günstigung für andere in Zukunft gegebenenfalls anfallende Veräußerungs - oder Aufgabegewinne gegenüber. Eine Obliegenheit des Geschädigt en, diesen Vorteil zugunsten des Schädigers endgültig aufzugeben, besteht nicht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 52 zu § 34 Abs. 3 EStG). Dagegen spricht auch die Wertung des § 249 Abs. 1 BGB. Nach dem Grundsatz der Na turalrestitution hat der Geschädigte Anspruch auf He r- stellung des Zustands, der ohne das schädigende Ereignis bestünde. Dem g e- schädigten Anleger muss daher die Möglichkeit, von § 16 Abs. 4 EStG G e- brauch zu machen, erhalten bleiben (so auch KG Berlin, WM 20 13, 1601, 1605; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20. Juli 2012 23 U 135/11, Umdruck S . 15, n.v.; OLG München, Urteil vom 26. März 2012 17 U 3089/11, Umdruck S . 1 2 f., n.v. und Beschluss vom 26. Juni 2012 19 U 1048/12, Umdruck S . 5, n.v.; Steinle, DS tR 1981, 366, 369). c) Hat der geschädigte Anleger Verlustzuweisungen steuermindernd ge l- tend gemacht, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, una b- hängig von deren Höhe, außergewöhnliche Steuervorteile zu verneinen, wenn 16 17 - 11 - der Anleger in Folg e der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung dieselben B e- träge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er zuvor Steuervorteile erlangt hat (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 55). Zu b e- rücksichtigen sind insoweit nicht lediglich d ie erstmalige Verlustzuweisung e i- nerseits und die Besteuerung der Rückabwicklung andererseits, sondern da r- über hinaus auch sämtliche weiteren steuerwirksamen Gewinn - und Verlusta n- teile des Anlegers während der Dauer seiner Beteiligung (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 50). Dazu gehören auch ste u- erliche Nachteile, die dem geschädigten Anleger im Zusammenhang mit der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage entstehen (vgl. BGH, Urte ile vom 22. März 1979 VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114; vom 6. November 1989 II ZR 235/88, WM 1989, 1925 f.; vom 17. November 2005 III ZR 350/04, WM 2006, 174, 175 und vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; jeweils mwN). Solche Nach teile können insbesondere durch die mit der Übertragung der Fondsbeteiligung verbundene "Übernahme" eines negativen Kapitalkontos durch den Schädiger entstehen, weil der Anleger hierdurch einen Gewinn erzielt, den er versteuern muss (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114; vom 9. Dezember 1987 IVa ZR 204/86, WM 1988, 220, 221 und vom 6. November 1989 II ZR 235/88, WM 1989, 1925 f.; jeweils mwN; vgl. auch BFHE 132, 244, 255 f. ; BFH, BStBl II 1981, 795, 798). Ein neg atives Kapitalkonto entsteht bei Fondskonstruktionen der vorli e- genden Art, bei denen die Anleger Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen und damit der Einkommensbesteuerung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG unterliegen (vgl. BGH, U rteile vom 22. März 1979 VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114 f.; vom 9. Dezember 1987 IVa ZR 204/86, WM 1988, 220, 221; vom 6. November 1989 II ZR 235/88, WM 1989, 1925, 1926; vom 14. Januar 2002 II ZR 40/00, WM 2002, 813, 815 und vom 15. Juli 2010 18 - 12 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 50; vgl. auch BFH, BStBl II 1993, 96, 97, BStBl II 1994, 564, 565 und BStBl II 2000, 424, 428), in erster Linie durch die anfänglichen Verlustzuweisungen. Es kann sich durch weitere im laufenden Geschäftsbetrieb anfallende Verluste weiter erhöhen, aber auch wie nach der vorliegenden Fondskonzeption durch nicht ausgeschüttete Gewinne wieder verringern und sogar positiv werden. Die Übertragung des Fondsanteils ist für den geschädigten Anleger ein steuerbarer Vorgang, de r im Fall eines negativen Kapitalkontos zu einem G e- winn führt, den er versteuern muss. Denn für den Anleger ergibt sich ein - zu versteuernder - Veräußerungsgewinn nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Höhe des Betrages, um den der Veräußerungspreis (nach Abzug der Veräuß e- rungskosten) den Buchwert übersteigt. Im Ergebnis ist dies hier die vom Sch ä- diger zu zahlende Schadensersatzleistung zuzüglich des von diesem übe r- nommenen negativen Kapitalkontos (vgl. BFH, BStBl II 1989, 563, 564; BStBl II 2010, 631 Rn. 3 3; FG Berlin - Brandenburg, EFG 2012, 1837, 1838; Jooß, DStR 2014, 6, 9; Kobor in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG und KStG, Stand Februar 2013, § 16 EStG Rn. 412, 425; Reiß in Kirchhof, EStG, 12. Aufl., § 16 Rn. 154; Schmidt/Wacker, EStG, 32. Aufl., § 15a Rn. 2 15 f.; zum Buchwert des Kapita l- kontos siehe auch BFH/NV 2007, 37, 38; BFH/NV 2010, 2056 Rn. 48; FG Be r- lin - Brandenburg, EFG 2012, 1837 f.; Hessisches FG, EFG 2011, 622, 623; zur Berücksichtigung des Agios als Anschaffungskosten siehe BFH, BStBl II 1980, 499 , 500; BStBl II 2001, 24, 26; BStBl II 2006, 847, 850; Finanzgericht des Saarlandes, Urteil vom 13. Februar 1981 I 432/78, juris Rn. 24; Bundesmini s- ter der Finanzen, BStBl I 1976, 283). Die Besteuerung des negativen Kapita l- kontos im Rahmen der Rückabwick lung der Fondsbeteiligung ist Folge der früheren Verlustzurechnung (vgl. BFH, BStBl II 1981, 795, 798; BFH/NV 2006, 11 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 204/86, WM 1988, 220, 221). Der dem Anleger ursprünglich zugeflossene Steuervorte il wird 19 - 13 - dadurch gleichsam wieder rückgängig gemacht (BGH, Urteil vom 22. März 1979 VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114). Ist dagegen das Kapitalkonto des Anlegers trotz der anfänglichen Ve r- lustzuweisungen bei Übertragung des Fondsanteils nicht mehr negat iv, weil dort in der Zwischenzeit nicht ausgeschüttete Gewinne angefallen sind, haben diese Gewinne in den betreffenden Veranlagungszeiträumen bei dem Anleger ei n- kommenserhöhend gewirkt und die zuvor steuerrechtlich einkommensmindernd angesetzten Verluste insoweit kompensiert (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 IVa ZR 204/86, WM 1988, 220, 221). Für eine Anrechnung der Steue r- vorteile aus den Verlustzuweisungen bleibt dann kein Raum. Im Fall eines pos i- tiven Kapitalkontos hat der Anleger nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG die Schadensersatzleistung zwar nur unter Abzug des (positiven) Buchwerts des übertragenen Fondsanteils zu versteuern (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 II ZR 235/88, WM 1989, 1925, 1926; Schmidt/Wacker, EStG, 32. Aufl., § 16 Rn. 3 10, 463 mwN); auch dadurch erlangt der Anleger aber in schaden s- rechtlicher Hinsicht aus der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung keinen Vo r- teil, weil er zuvor die Gewinne versteuern musste. d) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht hier zu Unrecht a n- rechenbare außergewöhnliche Steuervorteile angenommen. aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann für die Frage des Vorliegens eines außergewöhnlichen Steuervorteils nicht isoliert auf einen Vergleich zwischen der Verlustzuweisung für 20 02, die sich nach seinen Fes t- stellungen auf 92% des Nominalwerts des Kommanditanteils belief, und der tatsächlichen Einlageleistung von 55% zuzüglich 3% Agio abgestellt werden, so dass die Verlustzuweisung unter Berücksichtigung des Agios rechnerisch mehr als 158% der Eigenleistung und ohne Berücksichtigung des hier zurückerstatt e- 20 21 22 - 14 - ten Agios sogar 164% der Eigenleistung betragen würde. Vielmehr ist wie oben dargelegt eine Gesamtbetrachtung sämtlicher steuer - und schaden s- rechtlich relevanter Zahlungsströme vorzunehmen. Danach unterliegt die von der Beklagten geschuldete Schadensersat z- leistung beim Kläger der Einkommensbesteuerung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, weil er aus der Beteiligung an V 2, einem Medienfonds, Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Ob die Rückabwicklung der Fondsbeteiligung die Voraussetzungen einer Betriebsveräußerung oder B e- triebsaufgabe im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bzw. Abs. 3 Satz 1 EStG erfüllt, kann dahinstehen. Die Steuerbarkeit der Ersatz leistung ergibt sich b e- reits aus den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften; § 16 EStG hat ins o- weit lediglich klarstellende Funktion (BFH, BStBl II 1989, 543, 544; Schmidt/ Wacker, EStG, 32. Aufl., § 16 Rn. 6). Daneben stellt auch die im Rahmen der R ückabwicklung der Fondsbete i- ligung erfolgende "Übernahme" eines etwaigen negativen Kapitalkontos durch die Beklagte einen steuerpflichtigen Gewinn nach § 16 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 EStG dar, wodurch der dem Kläger insoweit ursprünglich zugeflossene St euervorteil aus den Verlustzuweisungen wieder rückgängig gemacht wird. Ob und in welcher Höhe vorliegend (noch) ein negatives Kapitalkonto besteht, hat das Berufungsgericht zwar nicht festgestellt und lässt sich auch dem Vorbri n- gen der Parteien nicht entne hmen. Darauf kommt es aber wie oben darg e- legt nicht an. Umstände, aus denen sich vorliegend ausnahmsweise etwas anderes ergeben könnte, hat die darlegungs - und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen. Insbesondere ergibt sich entgegen der Auffassun g des Ber u- fungsgerichts und der Revisionserwiderung nichts anderes aus dem Umstand, dass die Verlustzuweisungen in den Jahren 2002 und 2003 von insgesamt 108.264 23 24 - 15 - übersteigen. Ein dadurch ents tandener und gegebenenfalls noch bestehender negativer Kapitalsaldo des Klägers unterläge, wie die Revision zu Recht geltend macht, als Teil des Veräußerungsgewinns der Besteuerung, wodurch der (noch bestehende) steuerliche Vorteil aus den Verlustzuweisung en kompensiert wü r- de. bb) Soweit sich das Berufungsgericht auf Entscheidungen des Bunde s- gerichtshofs stützt, in denen ein außergewöhnlicher Steuervorteil jedenfalls dann in Betracht gezogen worden ist, wenn die Verlustzuweisung über die Ei n- lageleistung hinausgeht, d.h. 100% der Einlageleistung übersteigt (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 55 und vom 1. März 2011 XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9; siehe ferner BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 IVa ZR 231/82, WM 1984, 10 75, 1078 und vom 12. Februar 1986 IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520 ), sind diese Entsche i- dungen vorliegend nicht einschlägig. Dort hat sich der Bundesgerichtshof nicht damit befasst, ob und inwieweit ein aufgrund einer nicht vollständigen Einza h- lung der Einlage und einer damit einhergehenden über der tatsächlichen Ei n- zahlung liegenden Verlustzuweisung entstandenes negatives Kapitalkonto zu berücksichtigen ist (vgl. etwa BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 IVa ZR 231/82, WM 1984, 1075, 1078 und vom 12. Febr uar 1986 IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520). Dies ist indes wie oben ausgeführt hier zu bejahen. 2. Hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten hat die Revision nur teilweise Erfolg. Der dem Grunde nach außer Streit stehende Anspruch des Klägers aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB besteht nur in Höhe von 1.880,20 n- standswert ist um die vom Berufungsgericht zu Unrecht angerechneten Steue r- vorteile zu erhöhen und beträgt damit auch unter Berücksichtigung der weit e- ren geltend gemachten Ansprüche, soweit sie für den Gegenstandswert von 25 26 - 16 - Bedeutung sind bis zu 80.000 - fache Gebühr angesetzt hat, ist dies nicht zu beanstanden und von der Revision auch nicht angegriffen worden. 3. Die Hilfswiderklage, über die das Berufun gsgericht aus seiner Sicht folgerichtig nicht entschieden hat, ist vom Landgericht zu Recht abgewiesen worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt zwar ein A n- spruch des Schädigers auf Herausgabe der dem Geschädigten zukünftig z u- fließen den anrechenbaren Vorteile, die bei der Bemessung des Ersatza n- spruchs noch nicht berücksichtigt werden konnten, in Betracht (BGH, Urteil vom 23. April 2012 II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 41 f.). Ein solcher Anspruch steht der Beklagten hier jedoch nicht zu. Aufgrund der pauschalierenden B e- trachtungsweise bei der Bemessung des Ersatzanspruchs scheidet eine "He r- ausgabe" steuerlicher Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem Filmfonds erlangt hat, aus, wenn die entsprechende Ersatzleistung wie hier ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 43). Weitergehende Ansprüche der einen oder der anderen Partei des Abwicklungsschuldverhältnisses bestehen auch dann nicht, wenn und sobald eine endgültige Gegenüberstellung der steuerl i- chen Vor - und Nachteile möglich ist, weil es sich insoweit um einzelne Eleme n- te des einheitlich zu behandelnden Rückabwicklungsanspruchs des Klägers handelt, über deren Bestehen oder Nichtbestehen berei ts mit der Klage zu en t- scheiden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40). Die gegenteilige Auffassung würde dem Zweck der pauschalisierenden Betrachtungsweise, dem Zivilgericht unter Außerachtlassung der vielfältigen Be sonderheiten der konkreten Besteuerung zu ermöglichen, einmalig und a b- schließend über den Ersatzanspruch zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 27 28 - 17 - 15. Juli 2010 III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 f., 39), zuwiderlaufen. Die Herausgabe dieser Vorteile durch d en Anleger hätte insbesondere steuerrech t- liche Auswirkungen, die wiederum zivilrechtlich nachvollzogen werden müssten (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 VII ZR 121/67, BGHZ 53, 132, 138). Damit zwangsläufig einhergehende Unschärfen sind im Rahmen de r Schätzung nach § 287 ZPO hinzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1963 III ZR 47/63, NJW 1964, 589). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger in Zukunft noch derart auße r- gewöhnliche Steuervorteile er zielen wird, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 43 f. mwN). Die hierfür darlegungs - und beweisbelastete Beklagte hat indes wie oben dargelegt keinen dahingehenden Vortrag g ehalten. - 18 - III. Das Berufungsurteil ist demnach unter Zurückweisung der weiterg e- henden Revision in Höhe der vom Berufungsgericht angerechneten Steuervo r- teile und in Höhe weiterer 119,12 aufzuheben (§ 5 62 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). In Höhe der genannten Beträge ist die Berufung der Beklagten gegen das landg e- richtliche Urteil zurückzuweisen und das landg erichtliche Urteil wiederherzuste l- len. Die Hilfswiderklage bleibt abgewiesen. Wiechers Grüneberg Maihold Matthias Menges Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 20.06.2011 - 37 O 138/10 - KG Berlin, Entscheidung vom 20.12.2012 - 8 U 148/11 - 29
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