BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 424/12 Verkündet am: 28. Januar 2014 Weber, Justiz amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bl Cl Nr. 7 Abs . 3 Satz 1 AGB - Sparkassen 2002, der zufolge Einwendungen gegen Rec h nungsabschlüsse der Sparkasse schriftlich oder, wenn im Rahmen der Geschäftsb e ziehung der elektronische Kommunikationsweg vereinbart wurde, auf diesem Wege zugehen müssen, benachteiligt den Vertragspartner der Sparkasse nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 424/12 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh andlung vom 28. Januar 2014 durch den V orsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesger ichts Frankfurt am Main vom 14. September 2012 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 5. November 2012 im Kostenpunkt, soweit nicht nach den Grundsätzen von § 91a ZPO entschieden worden ist, und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klageforde rung zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagende Sparkasse nimmt den Beklagten aus Kontokorrent in A n- spruch, der Beklagte wendet hilfsweise die Aufrechnung mit einer Schadene r- satzforderung aus Auskunftsvertrag ein. 1 3 Der Beklagte unterhielt bei der Klägerin seit dem Jahr 1999 ein Giroko n- to. Sei t dem Jahr 2002 führte die Klägerin das Girokonto auf der Grundlage i h- rer Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung 2002 (künftig: AGB - Sparkassen), in denen es unter anderem hieß: " Nr. 7 Kontokorrent, Rechnungsabschluss, Genehmigung von Bela s- tunge n aus Lastschriften (3) Einwendungen gegen den Rechnungsabschluss Einwendungen gegen Rechnungsabschlüsse müssen der Sparkasse schriftlich oder, wenn im Rahmen der Geschäftsbeziehung der elektron i- sche Kommunikationsweg vereinbart wurde (z.B. Homebank ing), auf di e- sem Wege zugehen. Unbeschadet der Verpflichtung, Einwendungen gegen Rechnungsabschlüsse unverzüglich zu erheben (Nr. 20 Absatz 1 Buchst. g), gelten diese als genehmigt, wenn ihnen nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabsc hlusses widersprochen wird. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzei ti ge Absendung. Die Spa r- kasse wird den Kunden bei Fristbeginn auf diese Folgen hinweisen. Stellt sich nachträglich die Unrichtigkeit heraus, so können sowohl der Kunde als auch die Sparka sse eine Richtigstellung aufgrund g esetzlicher Ansprüche verlangen . " Die Klägerin kündigte das Vertragsver hältnis zum 18. April 2005 . A n- schließend klagte sie in einem früheren Rechtsstreit (künftig: Vorprozess) g e- gen den Beklagten auf Duldung der Zwang svollstreckung aus einem zur Sich e- rung ihrer Forderung bestellten Grundpfandrecht . Das Landgericht verurteilte den Beklagten, der das Bestehen der durch das Grundpfandrecht gesicherten F orderung bestritten und hilfsweise eine Forderung auf Schadenersatz au s Auskunftsvertrag entgegengehalten hatte, antragsgemäß. Die dagegen geric h- tete Berufung blieb erfolglos, ebenso eine Nichtzulassungsbeschwerde des B e- kla gten . Im hiesigen Rechtsstreit hat das Landgericht der Klage auf Ausgleich des kausalen Saldos auf d er Grundlage der Kündigung vom 18. April 2005 , den die Klägerin sowohl mit " Monatsblättern " ab dem Jahr 2003 als auch mit einem Saldoanerkenntnis zum 31. März 2005 begründet hat, stattgegeben und z u- 2 3 4 4 gleich ent schieden, dass die hilfsweise zur Aufrechnung ge stellte Forderung auf Leistung von Schadenersatz aus Auskunftsvertrag nicht bestehe . Die Berufung des Bekl agten hat das Berufungsgericht nach teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien zurückgewiesen , wobei es zugleich nach den Grund sätzen des § 91a ZPO eine Kostenentscheidung hinsichtlich des erledigten Teils zulasten des Beklagten getroffen hat . Gegen die Entscheidung zur Klageforderung richtet sich die vom Berufungsgericht z u- gelassene Revision des Beklagten . Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Au f- hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das B e- rufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ausgleich des negativen Saldos aus Girovertrag. Sie habe ihren Vortrag zur Höhe der ge l- tend gemachten Forderung durch Vorlage der Monatsblätter konk retisiert, ohne dass der Beklagte einer der darin enthaltenen Buchungen etwas entgegeng e- setzt habe. Im Übrigen habe der Beklagte dem Rechnungsabschluss zum 31. März 2005, auf dem die weiteren Berechnungen der Klägerin beruhten, ebenso wie dem unter dem 18. April 2005 mitgeteilten Saldo nicht wie nach 5 6 7 8 5 Nr. 7 Abs. 3 AGB - Sparkassen vorgesehen schriftlich widersprochen. Damit habe er, da Nr. 7 Abs. 3 AGB - Sparkassen mit den das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beherrschenden Grundsätzen übereinstimm e, den Sa l- do anerkannt. Soweit der Beklagte den Zugang eines Rechnungsabschlusses zum 31. März 2005 bestritten habe, sei dieses Bestreiten unbeachtlich. Der A n- spruch der Klägerin sei auch nicht verjährt, weil die Parteien zwischen 2005 und 2009 miteinander über die Forderung verhandelt hätten. Ein Anspruch auf Lei s- tung von Schadenersatz wegen der Verletzung einer aus einem Auskunftsve r- trag resultierenden Pflicht stehe dem Beklagten nicht zu. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag des Beklagten unter andere m des Inhalts, in den Gründen des Berufungsurteils den Passus zu streichen, der B e- klagte habe den Zugang von " s- sen bestritten " , hat das Berufungsgericht mit der Begründung zurückgewiesen, es handele sich " um ei ne rechtliche Wertung des Vortrages des Beklagten und nicht um eine (verdeckte) Sachver haltsmitteilung " . II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur die Entschei dung des B e- rufungsgerichts über die Klageforde rung in dem zuletzt von der Klägerin noch geltend gemachten Umfang . 9 10 11 6 a) D as Berufungsgericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bede u- tung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) wenn auch nicht in der Entscheidungsformel, so doch ebenso beachtlich in den Entscheidungsgründen zur " Frage nach der Wirksamkeit der Klausel Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB - Sparkassen " zugelassen (vgl. Senatsurteil vom 27. September 2011 XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 8, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 191, 119 ; BGH, Urteil vom 29. Januar 2013 II Z R 91/11, WM 2013, 468 Rn. 8 ) . Di e- se Frage betrifft das Zustandekommen eines abstrakten Saldoanerkenntnisses zum 31. März 2005, das die Klägerin als Rechnungsposten in den der Klage zugrundeliegenden (kausalen) negativen Saldo nach Beendigung des Kont o- korrents zum 18. April 2005 (§ 355 Abs. 3 HGB, vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1967 II ZR 46/65, BGHZ 49, 24, 25 f.; Urteil vom 4. Juli 1985 IX ZR 135/84, WM 1985, 969, 97 1 f.; Oetker/Maultzsch, HGB, 3. Aufl., § 355 Rn. 84; MünchKommHGB/Langenbucher, 3. Aufl., § 355 Rn. 120) eingestellt hat. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ist damit so zu verst e- hen, das Berufungsgericht habe der revisionsrechtlichen Nachprü fung das B e- stehen der Klageforderung als Saldoforderung samt Nebenforderungen übe r- antworten woll en , wenn auch vor dem Hintergrund einer auf §§ 780, 781 BGB gestützten umstrittenen Abrechnungsposition (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2008 XII ZR 34/08, Gu T 2009, 43). I m Umfang der Zulassung greift die Rev i- sion das Berufungsurteil an. b) Die Beschränkung der Revisionszulassun g, der der Revisionsangriff entspricht, ist wirksam. Die Zulassung der Revision wie das Rechtsmittel selbst können zwar nicht auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente b e- schränkt werden, wohl aber auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des Gesamtstreit stoffs (Senatsurteile vom 13. November 2012 XI ZR 334/11, WM 2013, 24 Rn. 9 und vom 27 . September 2011 XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 8, insoweit nicht a b- 12 13 7 gedruckt in BGHZ 191, 119 , jeweils mwN ). Dafür reicht es aus, dass der b e- troffene Teil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übr i- gen Prozessstoff beurteilt werden kann und nach einer Zurückverweisung eine Änderung des von der beschränkten Zulassung und dem entsprechend b e- schränkten Angriff erfassten Teils nicht in die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil gerät ( Senatsurteil vom 13. November 2012 aaO mwN ). Bei der Frage, ob der Klägerin ein Anspruch aus dem Kontokorrentve r- hältnis zusteht , handelt es sich um einen rechtlich selbständigen und abtren n- baren Teil des Gesamtstreitstoffs in diesem Sinne. Dem steht nicht entgegen, dass im Fall der Klageab weisung eine Entscheidung über die Hilfsaufrechnung nicht hätte ergehen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2013 II ZR 91/11, WM 2013, 468 Rn. 8 a.E.; anders im Falle der erfolgreichen Hilfsaufrechnung, vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 2009 XII ZR 9 3/07, NJW - RR 2009, 1612 Rn. 11 f. ). c) Nicht Gegenstand des Revisionsverfahren s ist die Entscheidung des Berufungsgerichts gemäß § 91a ZPO , soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Dabe i bedarf es keiner Entscheidung, ob der Ausspruch des Berufungsgerichts über die Zulassung der Revision hinsichtlich der Klageforderung so zu verstehen ist, sie erstrecke sich auf die Kostenentscheidung gemäß § 91a ZPO, so dass die Revision darauf hätte ge stützt werden können, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen dieser Bestimmung verkannt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140 Rn. 30; Urteil vom 25. November 2009 VIII ZR 323/08, juris Rn. 9; Urteil vom 22. November 2007 I ZR 12/05, GRUR 2008, 357 Rn. 16). Denn insoweit greift die Revision das Berufungsurteil nicht an. 14 8 2. Das Berufungsurteil unterliegt im Umfang des Revisionsangriffs nicht schon deshalb der Aufhebung, weil das erkennende Gericht nicht vorschrift s- mäß ig be setzt war (§ 547 Nr. 1, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO). Der Senat hat die von der Revision insoweit erhobene Verfahrensrüge geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). Der senatsinterne Geschäftsve r- teilungsplan des 19. Zivilsen ats des Berufungsgerichts genügte d en gesetzl i- chen Anforderungen der §§ 21e, 21g GVG . Seine Anwendung war jedenfalls, was allein einen nach § 547 Nr. 1 ZPO relevanten Verstoß gegen den gesetzl i- chen Richter zu begründen vermöchte, nicht willkürlich (BVerfGE 95, 322, 333; BGH, Urteil vom 12. November 2010 V ZR 181/09, WM 2011, 843 Rn. 6, i n- soweit nicht abgedruckt in BGHZ 188, 43). 3. Das Berufungsurteil weist aber ansonsten Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten auf. Das Berufungsgericht durfte aufgrun d seiner Feststellungen nicht davon ausgehen, die Klägerin habe in d en Saldo zum 18. April 2005 zu R echt ein abstraktes Saldoanerkenntnis zum 31. März 2005 eingestellt. a) Bei der Prüfung des Zustandekommens eines abstrakten Saldoane r- kenntnisses zum 31 . März 2005 ist das Berufungsgericht noch richtig davon ausgegangen, die Annahme des Antrags der Klägerin auf Abschluss eines Sa l- doanerkenntnisvertrages habe mangels schriftlicher Einwendungen des Bekla g- ten gegen den Rechnungsabschluss auf der Grundlage de r Nr. 7 Abs. 3 AGB - Sparkassen fingiert werden können . aa ) Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB - Sparkassen , die nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ( vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 2010 XI ZR 562/07, WM 2010, 2307 R n. 13) in den V ertrag zw i- schen der Klägerin und dem Beklagten einbezogen war, knüpft die Fiktion einer Erklärung des Kunden nach den für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsb e- dingungen maßgebenden Grundsätzen (vgl. Senatsurteile vom 13. November 15 16 17 18 9 2012 XI Z R 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 16 und vom 8. Oktober 2013 XI ZR 40 1 /12, WM 2013, 2166 Rn. 22 mwN) an das Unterlassen von Einwe n- dungen in der Form des § 127 Abs. 1 und 2 BGB bzw. sofern, wie hier alle r- dings nicht, der " elektronische Kommunikationsweg " vere inbart wurde altern a- tiv in der Form des § 127 Abs. 3 BGB. Eine Auslegung dahin, Einwendungen müssten in der Form des § 126 Abs. 1 BGB erhoben werden (in diesem Sinne Steppeler/Künzle, Kommentar zu den Sparkassen - AGB, 3. Aufl., S. 111), ist zwar theoretis ch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen. bb ) Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB - Sparkassen is t nicht nach § 309 Nr. 13 BGB unwirksam . Eine strengere (konstitutive) Form als die Schriftform oder ein b e- sonderes Zugangse rforder nis statuiert die Klausel nicht . Aus § 309 Nr. 13 BGB folgt im Umkehrschluss, dass eine Klausel, die für die Abgabe von Erklärungen die Schriftform vorsieht, im Regelfall nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB u n- wirksam ist (Böhm ArbRB 2008, 91, 93; Löw , MDR 2006, 12, 14). Das gilt auch für Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB - Sparkassen. cc) Auch bei einer Gesamtbetrachtung sämtlicher Regelungen der Nr. 7 Abs. 3 AGB - Sparkassen benachteiligt deren Satz 1 den Vertragspartner der Klägerin nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen . (1) Die in Nr. 7 Abs. 3 Satz 2 AGB - Sparkassen statuierte Genehm i- gung s fiktion steht, was der Senat zu der im wesentlichen gleichlautenden Nr. 7 Abs. 3 Satz 2 AGB - Sparkassen in der ab dem Jahr 1993 geltenden Fassung ( a bgedruckt WM 1993, 711, 715 ) bereits entschieden hat (Senatsurteil vom 6. Juni 2000 XI ZR 258/99, BGHZ 144, 349, 355), in Einklang mit § 308 Nr. 5 BGB. Das gilt auch für Nr. 7 Abs. 3 Satz 4 AGB - Sparkassen. Die dortige Reg e- lung weicht entgegen der Ansicht der Revision nicht von § 308 Nr . 5 Buchst. b BGB ab . Mit dem besonderen Hinweis im Sinne des § 308 Nr. 5 Buchst. b BGB 19 20 21 10 ist ein deutlich abgesetzter Hinweis zu Beginn der Frist und nicht lediglich e t- wa zu Beginn der Vertragsbeziehung gemeint. Einen sol chen Hinweis " bei Frist beginn" ordnet Nr. 7 Abs. 3 Satz 4 AGB - Sparkassen in Übereinstimmung mit § 308 Nr. 5 BGB, was der Senat für eine w ortgleiche frühere Fassung im Verhältnis zu § 10 Nr. 5 AGB - Gesetz a.F. bereits ausgesprochen hat (Senatsu r- teil vom 6. J uni 2000 XI ZR 258/99, BGHZ 144, 349, 355), ausdrücklich an. (2) Auch bei einer Zusammenschau mit diesen Bestimmungen folgt die Unwirksamkeit der Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB - Sparkassen nicht aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB . Dabei ist der Senat von dem Grunds atz ausgegangen, dass die Wirksamkeit d er Klaus el nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus setzt , dass der Verwender am Ergebnis der Erklärungsfiktion unter den besonderen Formvo r- ga ben der Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB - Banken ein berechtigtes Inte resse hat ( vgl. BGH, Urteil vom 9. November 19 89 IX ZR 269/87, NJW 1990, 761 , 763 ). Ein solches berechtigtes Interesse ist der klagenden Sparkasse bei massenhaft wiederkehrenden Geschäftsvorgängen wie dem Anerkenntnis von Rechnung s- abschlüssen aus organisatorischen Gründen zu zubilli gen . So ist gewährleistet, dass die Einwände des Kunden dauerhaft reproduzierbar und unverwässert an die für Reklamationen zuständige Stelle innerhalb der Sparkasse gelangen. Gleichzeitig wird verhindert, dass die Weitergabe einer bloß mündlichen Be a n- standung in der Hektik des Tagesgeschäfts untergeht (vgl. schon Liesecke, WM 1975, 238, 243). Entsprechend hat der Senat weder Nr. 7 Abs. 3 AGB - Sparkassen unter diesem Aspekt beanstandet (Senatsurteil vom 6. Juni 2000 XI ZR 258/99, BGHZ 144, 349, 355) noch in Nr. 7 Abs. 4 AGB - Sparkassen in der zwischen dem 1. April 2002 und dem 31. Oktober 2009 maßgeblichen Fa s- sung (abgedruckt ZBB 2002, 139, 140) eine unangemessene Benachteiligung aufgrund des Umstands erblickt, dass Einwendungen gegen eine Belastung s- bu chung aus einer Lastschrift schriftlich geltend zu machen waren (Senatsurteil vom 25. Januar 2011 XI ZR 172/09, BKR 2011, 127 Rn. 14 ff.; vgl. auch BGH, 22 11 Urteil vom 30. September 2010 IX ZR 178/09, WM 2010, 2023 Rn. 19; Urteil vom 21. Oktober 2010 IX ZR 240/09, ZInsO 2010, 2293 Rn. 11; konsequent a.A. Fandrich in Graf von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht und AGB - Klauselwerke, Banken - und Sparkassen - AGB, Rn. 31 a.E. [Stand: Oktober 2008] ). Demgegenüber wird in der Literatur eingewandt, der Kunde hab e im Hi n- blick auf die weitreichenden Folgen der in Nr. 7 Abs. 3 Satz 2 AGB - Sparkassen geregelten Genehmigungsfiktion ein schützenswertes Interesse daran, Einwe n- dun gen auf jedem Kommunikationsweg und nicht nur in der Form der Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB - Banke n geltend zu machen. Es s ei der Sparkasse zuz u- muten, auch mündliche Einwendungen zu beach ten. D as Schriftformerforde r- nis, das eigentlich dem Kundeninteresse an der Beweisbarkeit der Einwendung dienen solle, bewirke das Gegenteil, nämlich eine unangemesse ne Belastung (Fandrich in Graf von Westphalen /Thüsing , Vertragsrecht und AGB - Klauselwerke, Banken - und Sparkassen - AGB, Rn. 31 [Stand: Oktober 2008]; im Ergebnis ebenso A. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB - Recht, 11. Aufl., Teil 4 , [2] Banken [Kreditinsti tute] Rn. 23; Hettich/Thieves/Timmann/Windhöfel, BB 1990, 2347, 2351; Pamp in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB - Recht, 6. Aufl., Klauseln [B] Rn. B 34; auf den Hinweis auf Einwände in der Literatur beschrä n- ken sich Bunte, AGB - Banken und Sonderbedingungen, 3. Au fl., AGB - Banken Rn. 559; Casper in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 3 Rn. 35 a.E.; Peterek in Kümpel/Wittig, Bank - und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 6.254) . Das trifft nicht zu . Die Einha l- tung der Schriftform sichert die Eindeutigkeit und Endgültigkeit der Erklärung und dient d a her , worauf der Be klagte in der Revisionsverhandlung selbst hi n- gewiesen hat, auch de m Interesse des Kunden. Die mit einer verkörperten E r- klärung verbundenen Vorteile der Doku mentation haben den Gesetzgeber wi e- derholt bewogen, für den Widerruf bei Verbraucherverträgen die Fixierung auf 23 12 einem dauerhaften Datenträger oder die Textform vorzusehen (zu § 361a BGB a.F. vgl. BT - Drucks. 14/2658, S. 47; zu § 355 BGB vgl. BT - Drucks. 14/7 052 S. 191, 194 f. ). Zu § 355 Abs. 1 BGB in der ab dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung halten die Gesetzesmaterialien fest, es sei für den Verbraucher " we i- terhin ratsam, in Textform zu wider rufen " (BT - Drucks. 17/12637, S. 60). Z u- gleich sind die Anforderung en an die Einhaltung der gewillkürten Schriftform so gering, dass sie keine merklichen Belastungen darstellen. Sollten einzelne Kunden nur mündlich in der Lage sein, Einwendungen gegen den Rechnungsabschluss zu erheben, wird sich die Sparkasse einer En tgegennahme der mündlichen Erklärung und schriftlichen Fixierung der Ei n- wendung en an Stelle des Kunden kaum versperren. Sollte sie dies gleichwohl tun, wird ihr die Berufung auf Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB - Sparkassen nach § 242 BGB verwehrt sein (vgl. Se natsur teil vom 15. Januar 2013 XI ZR 22/12, WM 2013, 316 Rn. 25) . b ) Das Berufungsgericht hat aber keine zureichenden Feststellungen zu den Voraussetzungen einer Genehmigung des Rechnungsabschlusses nach Nr. 7 Abs. 3 AGB - Sparkassen getroffen. aa) Sowei t es unter Verweis auf § 138 Abs. 4 ZPO vom Zugang des Rechnungsabschlusses ausgegangen ist, hat es, wie die Revision zu R echt rügt, gegen das aus § 525 Satz 1, § 286 ZPO folgende Gebot verstoßen, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. Senatsurteile vom 29. Januar 2002 XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31, vom 20. Januar 2004 XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 11. Mai 2004 XI ZR 22/03, BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Beweiswürdigung 7). 24 25 26 13 Bedingung für das Zustandekommen eines abstrakten Saldoanerkenn t- nisses ist der Zugang eines kein er besonderen Form bedürftigen ( vgl. Senat s- urteil vom 8. Nov ember 2011 XI ZR 158/10, WM 2011, 2358 Rn. 23 f.) Rec h- nungsabschlusses zum 31. März 2005 beim Beklagten. Für den Zugang ist die Klägerin darlegungs - und beweispflichtig (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1985 III ZR 144/84, WM 1985, 1098, 1099). Einen Nac hweis für den Zugang hat die Klägerin nicht erbracht. Das Berufungsgericht hat insoweit nur allgemeine E r- wägungen zur generellen Praxis der Banken und Sparkassen bei der Übermit t- lung von Rechnungsabschlüssen angestellt. Ein entsprechender Nachweis ist entgegen der Auffassung des Ber u- fungsgerichts nicht deshalb entbehrlich, weil zugunsten der Klägerin die G e- ständnisfiktio n des § 138 Abs. 3 ZPO eingreift. Zwar ist die bloße Erklärung mit Nichtwissen zum Zugang eines Schreibens nach § 138 Abs. 4 ZPO unzulä ssig (BVerfG , NJW 1992, 2217; Leipold in Stein/Jonas , ZPO, 22. Aufl., § 138 Rn. 47 mit Fn. 110; Brause, NJ W 1989, 2520). Insoweit hat d as Berufungsgericht, was die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO auszulösen geeignet wäre, festg e- halten, der Beklagte habe den Zugang der " mit Nichtwissen bestrit ten " . Die Feststellung eines unbeachtlichen Bestreitens mit Nichtwissen hat der Beklagte indessen mit einem Tatbestandsbericht i- gungsantrag nach § 320 ZPO angegriffen. Die Begrün dung, mit der das Ber u- fungsgericht den Tatbestandsberichtigungsantrag zurückgewiesen hat, namen t- lich sein Hinweis, es handele " sich um eine rechtliche Wertung des Vortrages des Beklagten und nicht um eine (verd eckte) Sachverhaltsmitteilung " , beseitigt inde ssen die Bindung des § 314 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 I ZR 161/08, NJW 2011, 1513 Rn. 12). Damit ist der Umstand, dass der B e- klagte den Zugang eines Rechnungsabschlusses zum 31. März 2005 in den Vorinstanzen bestritten hat, im Revisionsv erfahren beachtlich. 27 28 14 bb ) Davon abgesehen hat das Berufungsgericht einen besonderen Hi n- weis im Sinne der Nr. 7 Abs. 3 Satz 4 AGB - Spa rkassen nicht hinreichend fes t- gestellt . D ies er Hinweis muss in einer Form geschehen, die unter normalen Umständen Kenntn isnahme verbürgt; er darf nicht in einer größeren Summe von Einzelmitteilungen, die üblicherweise nicht allesamt aufmerksam gelesen werden, versteckt sein. Er muss geeignet sein, die Aufmerksamkeit des Ve r- tragspartners zu erwecken, d.h. drucktechnisch herv orgehoben und von einem in derselben Mitteilung eventuell enthaltenen Text klar abgesetzt werden, da er sonst vom Empfänger übersehen wird (BGH, Urteil vom 4. Oktober 1984 III ZR 119/83, WM 1985, 8, 10). Ob der Rechnungsabschluss der Klägerin vom 31. Mär z 2005 dem genügte , lässt sich dem Berufun gsurteil nicht sicher entnehmen. Die Verwertung von Erkenntnissen aus anderen Verfahren zur g e- nerellen Praxis der Klägerin ergibt für den konkreten Fall nichts. Sie unterfällt nicht dem Privileg des § 291 ZPO , sond ern verstößt gegen § 355 ZPO ( vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2010 I ZR 190/08, NJW - RR 2011, 569 Rn. 9 ff.). III. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Saldoforderung zum 18. April 2005 in der von der Klägerin abzüglich später geleisteter Zahlungen behaupteten Höhe ist nicht auf andere Weise belegt . 1. Der Klägerin als Anspruchstell erin nach § 355 Abs. 3 HGB obliegt es, zu den in den Saldo eingestellten Aktiv - und Passivposten konkret vorzutrag en. Sie kann sich dabei entweder darauf beschränken, das letzte Saldoanerkenn t- nis und etwaige danach eingetretene Änderungen des Saldos substantiiert da r- zutun oder, sofern s ie diesen Weg nicht gehen kann o der will , etwa , weil es zu 29 30 31 15 einem bestätigten Rechnu ngsabschluss nicht gekommen oder ein solcher nicht zu be weisen ist , die in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen darl e- gen. Dabei hat sie unter Einschluss aller von ihr akzeptierten Passivposten so vorzutragen, dass das Gericht die eingeklagte Sa ldoforderung rechnerisch nachvollzie hen und überprüfen kann (Senatsurteile vom 18. Dezember 2001 XI ZR 360/00, WM 2002, 281, 282 und vom 28. Mai 1991 XI ZR 214/90, WM 1991, 1294, 1295; BGH, Urteil vom 2. November 1967 II ZR 46/65, BGHZ 49, 24, 26 f.; Urteil vom 5. Mai 1983 III ZR 187/81, WM 1983, 704, 705). D ies en zweiten Weg ist die Klägerin nicht vollständig gegangen, da sie zwar " Monatsblätter " ab dem Jahr 2003 vorgelegt, aber nicht von Beginn des Vertragsverhältnisses an bzw. ab einem vor dem 31 . März 2005 erklärten Sa l- doanerkenntnis oder ab dem Zeitpunkt, bis zu dem der Kontokorrentsaldo u n- streitig war (Senatsurteil vom 28. Mai 1991 aaO), zu sämtlichen Einzelbuchu n- gen vorgetragen hat. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte h a- be kei ner der in den Monatsblättern ab dem Jahr 2003 " enthaltenen Buchungen widersprochen " , hilft der Klägerin entgegen der Auffassung der Revisionserw i- derung nicht weiter. Darin liegt nicht zugleich die Feststellung, der Beklagte h a- be einen Saldoabschluss zum 3 1. Dezember 2012 anerkannt, von dem die Kl ä- gerin bei der Darstellung ihres Anspruchs ausgehen konnte. Mangels schlüss i- gen Vortrags der Klägerin zur Entwicklung des Kontokorrents von Beginn der Geschäftsbe ziehung oder von einem unstr eitigen Saldoanerkenntni s an kommt es darauf, ob die Buchungen ab dem Jahr 2003 selbst un streitig waren, nicht an. 2. Ein auf der Grundlage des Kündigungsschreibens vom 18. April 2005 zustande gekommenes abstraktes Saldoanerkenntnis, das die Klägerin nicht für sich in Anspruc h genommen hat und bei dem es sich im Verhältnis zur kaus a- len Saldoforderung um einen anderen Streitgegenstand handelte (Bork in j u- risPK - BGB, 6. Aufl., § 780 Rn. 16), hat das Berufungsgericht zwar in den Raum 32 16 gestellt. Unabhängig davon, dass die Klägerin u nd der Beklagte keinen kau f- männischen Geschäftsverkehr unterhielten, ergeben die Fes tstellungen des Berufungsgerichts aber jedenfalls nicht, das Kündigungsschreiben oder eine ihm beigefügte Anlage hätten alle wechselseitigen Forderungen bis zur Beend i- gung des Kontokorrents enthalten. Aus objektiver Sicht des Kontoinhabers stel l- te das Kündigungsschreiben , das schon keinen Hinweis im Sinne der Nr. 7 Abs. 3 Satz 4 AGB - Sparkassen enthielt, kein Angebot auf Abschluss eines auf ein abstraktes Saldoanerkenntnis ge richteten Vertrages dar (anderer Fall S e- natsurteil vom 8. November 2011 XI ZR 158/10, WM 2011, 2358 Rn. 25). O b- wohl Ausführungen zum Vorliegen eines Rechnungsabschlusses als Auslegung einer Vertragserklärung Sache des Tatrichters sind (vgl. Senatsurteile vom 6. Oktober 1998 XI ZR 36/98, BGHZ 139, 357, 366 und vom 8. November 2011 aaO Rn. 22), kann der Senat das Zustandekommen eines abstrakten Sa l- doanerkenntnisses auf der Grundlage der Kündigung vom 18. April 2005 ve r- neinen, weil eine Bewertung d ies es Sc hreibens als Vertragsangebot die Anfo r- derungen an einen Rechnungsabschluss verfehlte. IV. Aufgrund des vorbezeichneten Fehlers unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung , soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Klageforderung zum Nachteil des B eklagten entschieden hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Weiter ist die Ko s- tenentscheidung aufzuheben, soweit nicht das Berufungsgericht nach den Grundsätzen des § 91a ZPO erkannt hat. Eine Entscheidung in der Sache (§ 563 Abs. 3 ZPO ) kann der Senat nicht treffen. Insbesondere kann anhand der Feststellungen des Berufungsg e- richts nicht sicher gesagt werden, ob die Klageforderung verjährt ist . Zwischen den Parteien ist n icht rechtskräftig über die Verjährung entschieden . Abgesehen 33 34 17 davon, dass die Frage der Verjährung nicht selbständig zum Gegenstand einer Zwischenfeststellungsklage gemacht werden könnte, hat die Klägerin eine so l- che Klage im Vorprozess nicht erhoben. Eine eigene Entscheidung des Senat s über die Verjährung scheitert an unzureichenden Feststellungen des Ber u- fungsgerichts . Es hat gemeint, der Ablauf der Verjährungsfrist sei aufgrund ve r- schiedener Umstände gehemmt wor den. Dazu hat es die Gründe seiner En t- scheidung im Vorprozess wörtlich referiert und Unterlagen aus den dortigen Akten unter Verstoß gegen § 286 ZPO verwertet, ohne dass aus dem Ber u- fungsurteil oder dem Protokoll der mündlichen Verhand lung ersichtlich wär e, die Akten des früheren Verfahrens seien beigezogen worden und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen (BGH, Urteil vom 12. November 2 003 XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324, 1325). Dieses Versäumnis kann der Senat entgegen dem Antrag der Revision nicht dadurch ausgleichen, dass er selbst die Akten des Vorprozesses beizieht und ergänzende Feststellungen trifft. Gleichfalls ausgeschlossen ist , die mit Schriftsatz der Kläge rin vom 15. März 2011 vorgelegten Schreiben den Gründen des Berufungsurteils zu unterlegen. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 5 63 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Dabei wird das Berufungsgericht auch der Frage nachzugehen haben, ob Verzugszinsen für das Jahr lediglich in Höhe von zweieinhalb Pr o- zentpunkte n über dem Basiszinssatz beansprucht werden können. Sollte das Ber ufungsgericht einen Anspruch der Klägerin verneinen, wird es seine Entscheidung zur Hilfsaufrechnung von Amts wegen zur Klarstellung aufzuheben haben (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 XI ZR 119/04, juris Rn. 18 mwN). Dieser Entscheidung des Berufungsgerichts ist in d iesem Fall die Grundlage entzogen, weil der Eintritt der Bedingung für die Hilfsau f- rechnung nicht eingetreten ist. Dass der Senat die diesen Teil des Berufungsu r- teils betreffende Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 15. Oktober 35 36 18 2013 zurückgewiesen h at, steht einer Aufhebung mangels Eintritts der pr o- zessualen Bedingung der Hilfsaufrechnung nicht entgegen. Wiechers Grüneberg Maihold Matthias Menges Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.10.2011 - 2 - 25 O 443/10 - OLG Frankfurt/Main, E ntscheidung vom 14.09.2012 - 19 U 264/11 -
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