ECLI:DE:BGH:2016:220316UXIZR425.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 425/14 Verkündet am: 22. März 2016 Herrwerth, Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 311, 320 ff., 280 Abs. 1 Zu den Voraussetzungen der Konnexität von Grundgeschäft und Gegeng e schäft bei Abschluss von Zinssatz - Swap - Verträgen (Fortführung von Senatsurteilen vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 26 und vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 42). BGH, Urteil vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der XI. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger , die Richter Dr. Joeres und Dr. M atthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Teilverzichts - und Schlussurteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. August 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die K lägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung und Feststellung nach A b- schluss von Swap - Verträgen in Anspruch. Die Klägerin, eine Gemeinde in Nordrhein - Westfalen mit rund 16 .000 Einwohnern, stand mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig einheitlich: Bekl agte), einer Landesbank, in ständiger Geschäftsbeziehung. Am 5. September 2005 schlossen die Parteien einen " Rahmenvertrag für Finan z- termingeschäfte " (künfti g : Rahmenvertrag) . Auf der Grundlage dieses Rahme n- vertrag s einigten sich die Parteien auf verschied ene Zinssatz - Swap - Verträge, von denen drei Gegenstand des Rechtsstreits sind. 1 2 - 3 - So vereinbarten die Parte ien am 9. November 2006 einen " K ündbaren Zah ler - Swap " mit der Nr. 4 D und einem Bezugsbetrag von 3.779.573,89 . Der " K ündbare Zah ler - Swap " sollte eine Laufzeit vom 30. Januar 2014 bis zum 30. Juli 2032 haben. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung ei nes festen Zinses von 6,44% p.a . Die Beklagte übernahm die Za h- lung ein es Zinses in Höhe des 3 - M onats - Euribors und sicherte sich ein einmal i- ges Kündigungsrecht zum 22. Januar 2014 . Die Klägerin erlangte bislang aus dem Vertrag 36.973,48 Am 12. März 2008 einigte n sich die Parteien auf einen " D igitalen Zinsu m- feld - Swap " mit der Nr. 2 D und einem Bezugsbetrag von 3 Mio. . Der " Digitale Zinsumfeld - Swap " sollte eine Laufzeit vom 15. März 2008 bis zum 15. März 2018 haben. Die Klägerin schuldete zunächst einen fest en und s o- dann einen Zins von entweder 2,25% p.a. oder 6,95% p.a., wobei die Za h- lungspflicht davon abhing, ob eine " Digital bedin gung " erfüllt war. Die Beklagte verpflichtete sich zur Zahlung eines festen Zin ses in Höhe von 3% p.a . Zugleich mit dem Abschluss des Zinssatz - Swap - Geschäfts einigten sich die Parteien darauf, einen " Digitalen Differenz - Stufen - Swap " aufzulösen. Sie kamen überein, die Klägerin müsse eine Restschuld in Höhe von 157.000 " Digitalen Dif ferenz - Stufen - Swap " nicht begleichen. Sie berücksichtigten diesen Umstand bei der Gestaltung der Vertragsposition der Beklagten im Rahmen des " Digit a- len Zinsumfeld - Swap s " . Die Klägerin erlangte bislang aus dem " D igitalen Zin s- umfeld - Swap " Zahlungen in Höhe von 45.000 insgesamt 207.375 29.625 Am 16. November 2009 schlo ssen die Parteien einen " CHF - Plus - Swap " mit der Nr. 94 D/ 92 D und einem Bezugsbetrag von 8 Mio. . Der " CHF - Plus - Swap " sollte eine Laufzeit vom 30. Dezember 2009 bis zum 3 4 5 - 4 - 30. Dezember 2019 haben. Nach diesem Vert r ag war die Beklagte zur Z ahlung eines festen Zinses in Höhe von 3% p.a. verpflichtet. Die Klägerin schuldete einen variablen Zi ns, der ausgehend von einem EUR/ CHF - Wechselkurs von 1,4350 an dessen weitere Entwicklung ge koppelt war. Unter schritt der Wec h- selkurs zu bestimmten Stichta gen diese Grenze, ergab sich ein Aufschlag auf den in jedem Fall zu z ahlenden Zinssatz von 2,5% p.a. Zeitgleich lösten die Parte ien einen " CHF Digital Swap " ab . Sie kalkulierten bei der Gestaltung der Vertragsposition der Beklagten im Rahmen des " CHF - Plus - Swaps " ein , dass die Klägerin der Beklagten aus dem " CHF Digital Swap " zu einer Ausgleich s- zahlung verpflichtet gewesen wä re . Die Klägerin leistete der Beklagten bislang aus dem " CHF Plus - Swap " Nettoz ahlungen in Höhe von 1.224.685,82 Sämtliche Zinssat z - Swap - Verträge dienten der " Zinsoptimierung " übe r- wiegend bei anderen Banken bestehender Kreditverbindlichkeiten. Bei allen drei streitgegenständlichen Zinssatz - Swap - Verträgen war der Marktwert bei Abschluss aus Sicht der Klägerin in Höhe von mindestens ru nd 2,9% des jewe i- ligen Bezugsbetrags negativ . Jedenfalls über die Höhe des anfänglichen neg a- tiven Marktwerts unterrichtet e die Beklagte die Klägerin nicht . Der Klage auf Zahlung hat das Landgericht in Höhe von 1.357.435,8 2 zuzüglich Zinsen entsprochen. Außerdem hat es zugunsten der Klägerin fes t- gestellt, es bestünden keine weiteren Ansprüche der Beklagten gegen die Kl ä- g erin aus dem " Digitalen Zinsumfe ld - Swap " und dem " CHF - Plus - Swap " . Den weitergehenden Zahlungsantra g und den den " Kündbaren Zahler - S wap " betre f- fenden Feststellungsantrag hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht ergänzend festgestellt, die Beklagte habe gegen die Klägerin auch keine weiteren Ansp rüche aus dem " Kündbaren Zahler - S wap " . Zugleich hat es durch Teilverzichtsurteil den weitergehenden Zahlungsantrag der Klägerin abgewiesen. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. 6 7 - 5 - Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelasse ne Revision der Beklagte n, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage we i- ter verfolgt . Entscheidungsgründe : A. Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht seine Entscheidung, die Revision zuzulassen, in den En t- scheidungsgrün den damit gerechtfertigt, es sei in der obergerichtlichen Rech t- sprechung umstritten, " ob eine Aufklärungspflicht über eine[n] anfänglichen n e- gativen Marktwert eines Swaps auch dann " bestehe, " wenn der Anleger den betreffenden Vertrag nicht zu (reinen) Spek ulationszwecken, sondern im Hi n- blick auf ein bestehendes Grundgeschäft ab schließt " . Nach ständiger Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine Beschränkung der Revis i- onszulassung auch aus den Urteilsgründen ergeben (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 R n . 13; Senatsbeschlüsse vom 8. Mai 2012 XI ZR 261 /10, WM 2012, 1211 Rn. 6 und vom 22. September 2015 XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441 Rn. 3). Das Berufungsgericht hat indessen in den Urteilsgründen lediglich den für sämtliche streitgegenständl ichen Swap - Geschäfte relevanten Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne die rev i- sionsrechtliche Nachprü fung, was unzulässig gewesen wäre (Senatsurteil vom 29. November 2011 XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 8 mwN ), auf die von ihm fo rmulierte Rechtsfrage beschränken zu wollen. Die von der Beklagten vo r- sorglich erhobene Nichtzulassungsbeschwerde ist damit gegenstandsl os (S e- natsurteil vom 10. Mai 200 5 XI ZR 128/04, BB 2005, 1470, 1471 ). 8 9 - 6 - B. Die Revision ist begründet. Sie führt, so weit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht (BeckRS 2014, 17035) hat soweit für das Revis i- onsverfahren noch v on Bedeutung im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei der Klägerin in Höhe von 1.357.435,82 n- sen zur Zahlung verpflichtet. Zwar ergebe sich ein Zahlungsanspruch nicht aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereiche rung, weil die z wischen den Parteien geschlossenen Zinssatz - Swap - Verträge weder an der insoweit ma n- ge lnden Rechtsfähigkeit der Klägerin scheiterten noch wegen eines Verstoßes gegen gesetzliche Vorschrif ten oder gegen die guten Sitten nichtig seien. Der Klägerin stehe jedoch ein Schadensersatzanspruch gegen die B e- klagte wegen der Verletzung beratungsve rtragli cher Aufklärungspflicht en zu . Zwar habe sich die Beklagte keinen Beratungsfehler wegen einer unzureiche n- den Aufklärung über die kommunalrechtliche Zulässigkeit von Swap - Geschäften zu Schulden kommen lassen. Sie habe die Anlageziele hinreichend explo riert und berücksichtigt . Auch habe sie die wirtschaftliche Bedeutung der Verträge für die Klägerin hinreichend dargestellt. Der Beklagten falle jedoch ein Beratungsfehler zur Last, weil sie die Kl ä- gerin nicht über den anfänglichen negativen Marktwert sämtlicher Zinssatz - Swap - Verträge aufgeklärt habe. Der Verpflichtung der Beklagten zur Aufklärung 10 11 12 13 14 - 7 - über den anfänglichen negativen Marktwert habe nicht entgegengestanden, dass die von der Klägerin abgeschlossenen Verträge nicht als reines Spekulat i- onsgeschä ft, sondern zur Zinsoptimierung abgeschlossen worden sei en . Zwar sei einem Kunden, dem die Bank ein Swap - Geschäft zur " Zinsoptimierung " e i- nes mit ihr bestehe nden Grundgeschäfts empfehle, da s Ge winninteresse der Bank bewusst. Allein dieses Gewinninteresse d er Bank sei jedoch nicht der Kerngehalt des anfänglichen negativen Marktwerts, so dass eine Aufklärung s- pflicht der Beklagten gleichwohl zu bejahen sei. Soweit die Beklagte behaupte, bereits zu Beginn der Geschäftsbezi e- hung der Klägerin erläutert zu hab en, sie verdiene nicht an der Gegenposition des Wettgeschäftes, sondern erziele ihren Verdienst durch die Einpreisung e i- ner Marge in dessen Konditionen, die sie am Interbankenmarkt durchreiche, sei dieses Vorbringen zumal von der Klägerin bestritten un beachtlich. Entspr e- chende Hinweise reichten zur Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert nicht aus. Denn der anfängliche negative Marktwert spiegele nicht allein das Gewinninteresse der Bank wider , sondern beinhalte eine Risikove r- schiebung z ulasten des Kunden , die offen zu legen sei . Die unterbliebene Aufklärung der Beklagten über den anfänglichen neg a- tiven Marktwert sei kausal für den Schaden geworden . Die Beklagte habe zur Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht erheblich vorgetragen . Das gelte auch, wenn ihre Behauptung als wahr unterstellt werde , der Klägerin sei das Verdienstinteresse der Beklagten an den Zinssatz - Swap - Geschäften bewusst ge wesen, ohne dass sie dies von deren Abschluss abg e- halten habe . Das Wisse n um das Gewinninteres se der Beklagten habe der Kl ä- gerin keinen Aufschluss über die Bedeu tung des anfänglichen negativen Marktwert s geben kön nen, die darin liege, dass die Bank das Produkt bewusst so struktu rier t habe , dass der Markt die Chancen und die Po sition des Kunden 15 16 - 8 - schlechter bewerte als die der Bank. Der Wunsch der Klägerin, bei Abschluss der Restrukturierungsgeschäfte liquiditätswirksame Verluste aus politischen und/oder haushaltsrechtlichen Gründen zu vermeiden, spreche zwar zunächst für die von der Beklagten behauptete Alternativlosigkeit des Verhaltens der Kl ä- gerin. Eine solche Sichtweise lasse jedoch unzulässig außer Acht, dass Verlu s- te, deren Realisierung die Klägerin habe vermeiden wollen, jeweils aus Vorgä n- gergeschäften resultiert hätten, be i denen die Klägerin von der Beklagten ebe n- falls fehlerhaft nicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt wo r- den sei. Die Beklagte habe die Beratungspflichtverletzung zu vertreten. Ein Mi t- verschulden müsse sich die Kläge rin nicht entgegenh alten lassen. Bis Juni 2007 habe die Klägerin nach eigenem Vortrag der Beklagten weder Kenntnis noch auch nur ein Problembewusstsein hinsichtlich des Umstands gehabt, dass die Swap - Verträge möglicherweise haushaltsrechtlich unzulässig seien und d a- her ihre Auflösung betrieben werden müsse. Für den Zeitraum ab Juni 2007 sei unstreitig, dass die Beklagte den Abschluss der Verträge empfohlen habe. Sie habe deutlich gemacht, dass sie die Produkte generell als für die Zwecke der Klägerin geeignet angesehen habe. Entsprechend könne die Beklagte den an die Klägerin gerichteten Vorwurf eines Verschuldens gegen sich selbst nicht aus dem Umstand herleiten, dass die Klägerin nicht unter Missachtung d er mit der Anlageempfehlung verb undenen Einschätzung der Beklagten eine komm u- nalrechtliche Überprüfung veranlasst habe. Zahlungsa ns prüche der Klägerin seien nicht verjährt. Für den am 1 6. November 2009 geschlossenen " CHF Plus - Swap " sei § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung ( kü nftig: aF) in Verbindung mit § 43 WpHG nicht anwendbar . Für den " D igitalen Zinsumfeld - Swap " habe die Bekla g- te die Einrede der Verjährung nicht aufrechterhalten. 17 18 - 9 - Die Klägerin habe überdies Anspruch auf die Feststellung, dass der B e- klagten aus den drei streitgegenständlichen Zin ssatz - Swap - Verträgen weitere Forderungen nicht zustünden. Das gelte auch, soweit sich die Klägerin gegen ihre Inanspruchnahme aus dem " K ündbaren Zahler - Swap " vom 9. November 2006 wende. Die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag schuldhaft v erletzt, indem sie die Klägerin nicht wie geboten über die Einpre i- sung eines anfänglichen negativen Marktwerts aufgeklärt habe. Diese Pflich t- verletzung sei für den schadensbegründenden Vertragsschluss kausal gewo r- den. Ob ein Anspruch der Klägerin auf Leist ung von Schadensersatz nach § 37a WpHG aF verjährt gewesen sei, weil die Verjährungsfrist bereits mit Ve r- tragsschluss und nicht erst mit dem Fixing der gegenseitigen Ansprüche zu la u- fen begonnen habe, oder ob der Beklagten eine bedingt vorsätzliche Pflicht ve r- letzung im Sinne ein es vorsätzlichen Organisationsverschuldens vorzuwerfen und damit noch keine Verjährung nach § 37a WpHG aF eingetreten sei, könne dahinstehen. Denn selbst dann, wenn der Schadensersatzanspruch der Kläg e- rin verjährt sei , könne sie ihn der Beklagten nach § 215 BGB einredeweise en t- gegenhalten . II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Pun k- ten stand. 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgega n- gen, im Zusammenhang mit dem Abschlu ss der drei Zinssatz - Swap - Verträ ge seien durch die Aufnahme von Beratungsgesprächen zwischen den Parteien stillschweigend K apitala nlageb erat ungsverträge geschlossen worden ( Senat s- urteile vom 6. Juli 1993 XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 22. März 2011 19 20 21 - 10 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 19 und vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 23 ) . 2. Im Ergebnis wenn a uch nicht in der Begründung zutreffend hat das Berufungsgericht weiter erkannt , die Beklagte habe ihre Pflicht verletzt, die Kl ä- g erin über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts als sol ches und dessen Höhe aufzuklären . a) Unrichtig ist allerdings die auf seiner unzutreffenden Umschreibung des anfänglichen negativen Marktwerts gründende Annahme des Berufungsg e- rich ts, eine Bank, die auf den anfänglichen negativen Marktwert eines mit ihr selbst geschlossenen Swap - Geschäfts nicht hinweise, verstoße gegen das G e- bot der objektgerechten Bera tung . Das Einpreisen einer Bruttomarge ist kein Umstand, über den die beratende B ank im Rahmen der objektgerechten Ber a- tung informieren müsste (Senatsurteile vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 30 ff. und vom 20. Januar 2015 XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff. ). Der anfängliche negative Marktwert spiegelt nicht den vorau s- sichtlichen Erfolg und Misserfolg des Ge schäft s wider, sondern den Marktwert bei Ab schluss des Vertrag s, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung des Vertrag s realisierbar wäre. Eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit ind i- ziert der anfänglich e stichtagsbezogene negative Marktwert dagegen nicht. Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins - und/oder Währungskur s- entwicklung und gegebe nenfalls der Entwicklung des " Spreads " während der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines Swap - Ver trags kann daher trotz des anfänglichen negativen Marktwerts objektgerecht sein. Die Verpflichtung, bei Swap - Verträgen im Zweipersonenverhältnis a n- lässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Brutt o- marge zu offenbaren, sofern e s wie hier an konnexen Grundgeschäften fehlt, 22 23 24 - 11 - folgt vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenko n- flikts (Senatsurteile vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 33 ff . und vom 20. Januar 2015 XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31). Das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap - Vertrags kann der Kunde, der davon ausgeht, die beratende Bank verdiene ausschließlich bei ihr günstigem Verlauf der Zinswet te in Höhe der Zinsdifferenz, bei der gebotenen normativ - objektiven Betrachtungsweise unabhängig von den Bedingungen des Swap - Geschäfts nicht erkennen. b) Trotz seines un zutreffenden Ausgangspunkts ist das Berufungsgericht indessen zu einem richtigen E rgebnis gelangt . Dabei hat es entgegen der g e- mäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO ausgeführte n Rüge der Revision entscheidungs erhebliches Vorbringen der Beklagten nicht übergangen . Die B e- klag te hat nicht vorgebracht , sie habe der Klägerin jeweils au ch die Höhe des an fänglichen negativen Marktwerts mitgeteilt. Vielmehr ist das Gegenteil u n- streitig. Die Beklagte hat damit die Erfüllung ihrer Aufklärungs pflicht nicht b e- hauptet . c) Die Pflicht der Beklagten, über die Einpreisung des anfänglichen neg a- tiven Marktwerts aufzuklären, entfiel, wie das Berufungsgericht im Ergebnis ebenfalls richtig gesehen hat, auch nicht unter dem Aspekt einer konnexen Ve r- knüpfung der Zinssatz - Swap - Verträge mit Darlehen als Grundgeschäften. aa) Ist die zu einem Zinssatz - Swap - Vertrag mit ihr selbst ratende Bank zugleich Darlehensgeberin des Kunden, muss sie nicht offenbaren, dass sie in einen Zinssatz - Swap - Vertrag eine Bruttomarge eingepreist hat, sofern Zinssatz - Swap - Vertrag und Darlehensvertrag konnex sind. In diesem Fa ll und unter den unter bb) näher ausgeführten Voraussetzungen verändern Bank und Kunde 25 26 27 - 12 - durch die Vereinbarung eines Zinssatz - Swap - Vertrag s wirtschaftlich lediglich die Konditionen des Darlehensver trag s. Ist die beratende Bank zugleich Ve r- tragspartner des D arlehensvertrags , muss der Kunde bei normativ - objektiver Betrachtung damit rechnen, dass die Bank als Darlehensgeberin nicht nur mit dem Darlehensgeschäft , sonde rn auch mit dem wirtschaftlich einer Änderung der Bedingungen des Darlehens vertrags gleichkomme nden Zinssatz - Swap - Geschäft eigennützi ge Interessen verfolgt . bb) Daraus folgt, dass über den in der Einpreisung des anfänglichen n e- gativen Marktwerts liegenden schwerwiegenden Interessenkonflikt ausnahm s- weise nicht aufzuklären ist, wenn es bei wirtsch aftlicher Betrachtung au s- schlie ß lich darum geht, die Parameter eines konkrete n Kreditverhältnisse s a b- zuändern. Ausgangs - und Bezugspunkt müssen ein bei der beratenden Bank unterhaltene r , bestehende r oder zeitgleich abgeschlossene r (Meuschke, AG 2013, R 25) Darlehensver trag und de ss en Bedingungen sein. Der Bezug s- betrag des Zinssatz - Swap - Vertrags muss der zur Rückzahlung ausstehenden Valu ta dies es Darlehensvertrags als konnexem Grundgeschäft entspr echen oder darf sie jedenfalls nicht über steigen. B ei variabel verzinslichen Darlehen muss die Laufzeit des Zinssatz - Swap - Vertrags der des Darlehensvertrags und bei Festzinsdarle hen die Laufzeit des Zinssatz - Swap - Vertrags der der Zinsbi n- dung gleich stehen oder darf sie jedenfalls nicht überschrei ten. Die Zahlung s- pflic hten der Bank aus dem Zinssatz - Swap - Vertrag müssen sich mit dem vom Kunden in dem zugeordneten Darlehensvertrag übernommenen variablen oder fes ten Zins mindestens im Sinne einer partiellen Absicherung gegenläufiger Zinsrisiken (Senatsurteil vom 28. April 2 015 XI ZR 378/13, BG HZ 205, 117 Rn. 43) decken. Die Bank muss jeweils zum gleichen Stichtag entweder den auf denselben Basiswert, etwa einen Referenzzinssatz, bezogenen variablen Zin s- satz des Kunden aus dem Darlehensvertrag im Tausch gegen einen festen Z ins übernehmen oder dem Kunden den von ihm aus dem Darlehensvertrag g e- 28 - 13 - schuldeten Festzins gegen einen variablen Zins zahlen . Die Parteien müssen mithin wirtschaftlich betrachtet zumindest parti ell entweder ein variabel verzin s- liches Darlehen in ein synthet isches Festzinsdarlehen (vgl. Endler in Zerey, F i- nanzderivate, 4. Aufl., Kap. 30 Rn. 25 ff.; Hinrichs, AG 2013, R 4; Lederer, AG 2013, R 319 f.; Meuschke, AG 2012, R 157; Stupp/Mucke, BKR 2005, 20, 25 f.) oder ein Festzinsdarlehen in ein synthetisch variab el verzinsliches Darl e- hen umwandeln (vgl. Bausch, WM 2016, 247, 252 f.; Kewenig/Schneider, WM Sonderbeil. 2/1992, S. 10; für ein weiteres Verständnis des Begriffs der Konnexität dagegen Clouth in Grüneberg/Habersack/Mülbert/Wittig, Ban k- rechtstag 2015, S. 1 63, 179 ff.; Cramer/Lang/Schulz, BKR 2015, 380, 382; Ludwig/Clouth, NZG 2015, 1369, 1375; Kräft, GWR 2015, 323; in anderem rechtlichen Kontext auch Bücker, Finanzinnovationen und kommunale Schu l- denwirtschaft, 1993, S. 122 ff.). c c ) Dass die Parteien di e Zinssatz - Swap - Verträge in diesem Sinne als konnexe Gegengeschäfte vereinbart hätten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und die Beklagte nicht vorgetragen. Das Berufungsgericht hat festgehalten, der Klägerin sei es darum g e- gangen, ohne Inans pruchnahme weiteren Eigenkapitals die Zinslast aus best e- henden Darlehensv erträgen zu " optimieren " . Eine (zumindest partielle) U m- wandlung variabel verzinslicher Darlehen in synthetische Festzinsdarlehen oder von Festzinsdarlehen in synthetisch variabel verz insliche Darlehen hat es nicht festgestellt. Die Beklagte hat schon in der Klageerwiderung ausgeführt, die Parteien hätten " vorliegend mit Rücksicht auf die hohe Anzahl relativ niedrigvolumiger Kredite der Klägerin ausdrücklich vereinbart, Zinsoptimier ungsgeschäfte z u- nächst auf ein konstantes Nominalvolumen zu beziehen und die Zuordnung auf 29 30 31 - 14 - konkrete Darlehen im Nachgang vorzunehmen " . Die " konkrete Zuordnung der Swapgeschäfte zu bestimmten Krediten " sei " originäre Aufgabe der Klägerin im Rahmen des von i hr betriebenen Schuldenmanagements " gewesen. Die B e- klagte habe hierzu " in Absprache mit der Klägerin lediglich Vorschläge unte r- breiten " können und " dies auch getan " . Dies habe umso mehr gegolten, " als der genaue Kreditbestand und dessen Veränderungen etw a durch vorzeitige Ti l- gungen etc. allein der Klägerin bekannt " gewesen sei. Die Beklagte hat mithin selbst nicht behauptet, Ausgangspunkt der Beratungsgespräche zwischen den Parteien sei ein konkretes Kreditgeschäft und dessen Anpassung an wirtschaf t- lich e Veränderungen im Sinne einer Fortschreibung eines Finanzierungsko n- zepts gewesen. Vielmehr sollten die Swap - Geschäfte (bloß) das wirtschaftliche Leistungsvermögen der Klägerin steigern. Das gilt auch für den " Kündbaren Zahler - Swap " , der in erster Linie dem " Risikoabbau " eines früheren Swap - Geschäfts diente. Die Parteien haben di e- sem Zinssatz - Swap - Vertrag im November 2006 nach dem Vorbringen der B e- klagten zwar als Bezugsgröße die auf den 30. Januar 2014 prognostisch fortg e- schriebenen " Rest - Nominalbeträge " von sechs Darlehensverträgen zugrunde gelegt. Darlehensverträge mit dritten Darlehensgebern scheiden aber nach oben Gesagtem (siehe oben bb) als konnexe G rund geschäfte aus . Im Übrigen entsprach d ie von der Beklagten übernommene Verpflichtung, auf den Bez ug s- betrag einen variablen Zinssatz in Höhe des 3 - Monats - Euribors p.a. zu zahlen, keiner der auch untereinander uneinheitlichen festen Zinszahlungspflichten der Klägerin aus den Dar lehensverträgen . 3 . R echtsfehlerhaft ist dagegen die Annahme des Ber ufungsgerichts, die Beklagte habe zur Widerlegung der zugunsten der Klägerin streitenden " Verm u- tung aufklärungsr ichtigen Verhaltens " nicht erheblich vorgetragen. 32 33 - 15 - a) Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat das Berufungsg e- richt angenommen, die für die Klägerin streitende " Vermutung aufklärungsric h- tigen Verhaltens " sei nur dann widerlegt, wenn die Beklagte darlege und bewe i- se, dass die Klägerin d ie Zinssatz - Swap - Verträge auch " gegen die Markterwa r- tung " abgeschlossen hätte. Damit ist das Berufungsger icht freilich einem hier auch ergebnisrelevanten Rechtsirrtum unterlegen. Klärt die beratende Bank den Kunden nicht darüber auf, dass sie in das mit ihr g eschlossene Swap - Geschäft eine Bruttomarge eingepreist hat , muss sie zur Widerlegung der Kausalität s- ve rmutung darlegen und beweisen, dass der Kunde den Swap - Vertrag auch bei Unterrichtung über das Einpreisen einer Bruttomarge als solcher und über die Höhe des eingepreisten Betrags abgeschlossen hätte. Die beratende Bank muss dagegen nicht widerlegen, dass der Kunde seine Anlageentscheidung von der Art und Weise der Realisierung des Gewinns über Hedging - Geschäfte, also von der anfänglichen Marktbewertung, abhängig gemacht hätte (Senatsu r- teil vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 44) . Das V orbringen der Beklagten, die für die Klägerin verantwortlich Ha n- delnden hätten in Kenntnis des Einpreisens eines anfänglichen negativen Marktwerts als solchem die Zinssatz - Swap - Verträge mit der Beklagten abg e- schlossen, ohne an dessen konkreter Höhe interes siert zu sein, war daher e r- heblich. Wie die Revision in Übereinstimmung mit § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO ausführt, wären damit die von der Beklagten benannten B e- diensteten der Klägerin einschließl ich des früheren Bürgermeisters zu dieser Behaupt ung zu vernehmen gewesen. b) Auch unter einem weiteren Aspekt war der Vortrag der Beklagten b e- achtlich: Sofern , wie von ihr behauptet, der frühere Bürgermeister und der Kämmerer der Klägerin die Zinssatz - Swap - Geschäfte ohne Rücksicht auf eine eingeprei ste Bruttomarge abschlossen , weil sie die Verluste aus früheren G e- 34 35 36 - 16 - schäften nicht publik machen woll t en , ist , worauf die Revis ion richtig hinweist , die Kausalitätsvermutung widerlegt . Entsprechen dem Vorbringen der Beklagten hätte das Berufungs gericht mithin nachgehen müssen . Das galt selbst dann, wenn die verantwortlich Handelnde n der Klägerin solche E rwägun gen lediglich deshalb durchgrei fen ließen , weil sie durch Aufklärungsmängel der Beklagten veranlasste Vorgeschäfte wegen der Verjährung schadensersatzrec htlicher Rückabwicklungsansprüche anders nicht mehr hätten auflösen können. Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Beratungsfehler hier: das Verschweigen des anfänglichen negativen Marktwert s des Neugesch äfts ursächlich für die Anl a- geent scheidung gewor den ist , kommt es nur darauf an, ob er die Willensen t- schließung aus schlaggebend beeinflusst hat . Waren andere Motive entsche i- dend , ist ohne Rücksicht auf deren Entstehungsgrund der Beratungsfehler nicht kausal . 4. Erfolglos greift die Revision dagegen die Einschätzung des Ber u- fungsgerichts an, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden der für sie ve r- antwortlich Handelnden nicht entgegenhalten lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsä tzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegen halten, er habe den Ang a- ben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mi t- verantwortlich (Senatsurteil vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 41). Selbst unterstellt, verantwort lich Handelnde der Kläge rin hätten Ve r- stöße gegen Haushaltsvorschriften mittels des fortgesetzten Abschlusses von Zinssatz - Swap - Verträgen aus politischem Kalkül überdecken wollen , wäre auch dies kein Aspekt, der nach § 254 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen wär e . Er spielt vielmehr, wie oben ausgeführt, ausschließlich bei der Kausalität der Pflichtve r- letzung eine Rol le . 37 - 17 - 5. Wiederum nicht frei von Rechtsfehlern ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Klägerin müsse sich im Wege der Vorteilsausgleichun g g e- nerell nicht Vorteile anrechnen lassen, die ihr aus anderen mit der Beklagten geschlossenen Verträgen entstanden seien. a) Richtig hat das Berufungsgericht allerdings eine Anrechnung erzie lter Vorteile insoweit verneint , als sie die Klägerin aus Zi nssatz - Swap - Verträgen erlangt hat, deren Abschluss oder Auflösung nicht auf eine fehlerhafte Beratung im Zuge des Ab schlusses des " Kündbaren Zahler - S waps " , des " Digitalen Zin s- umfeld - Swaps " und des " CHF - Plus - Swaps " zurückzuführen ist. Nach den Grundsätzen d er Vorteilsausgleichung sind dem Geschädigten diejenigen Vo r- teile zuzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schaden s- ereignis zufließen . Ist Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anläs s- lich des Abschlusses konkreter Swap - Geschäfte, k önnen Vorteile, die aus zu anderen Zeiten geschlossenen Swap - Verträgen aufgrund einer gesonderten Beratung resultieren, schon mangels Nämlichkeit des Schadensereignisses im Wege der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden. Daran ändert auch die Gleichartigkeit der Pflichtverletzung nichts (Senatsurteil vom 28. April 20 15 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 85 mwN) . b) Eine Vorteilsausgleichung in Höhe des negativen Ablösungs werts von Altverträgen im Zeitpunkt ihrer Auflösung kam aber , was das Be rufungsgericht übersehen hat, in Betracht , soweit die Klägerin aufgrund der von ihr als fehle r- haft gerügten Beratung zugleich mit dem Neuabschluss streitgegenständlicher Zinssatz - Swap - Verträge andere, für sie nachteilig verlaufene ältere Geschäfte im Einve rständnis mit der Beklagten be endete . aa) Zwar verhielt sich die Klägerin unterstellt, die zu ihren Gunsten streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens war nicht widerlegt nicht 38 39 40 41 - 18 - widersprüchlich, wenn sie nur die Rückgängigmachung der jewei ls neuen G e- schäfte verlangt e . In die sem Fall fand auch § 139 BGB keine Anwendung. D as Rückgängigmachen d er neuen Verträge führt e mithin nicht ohne weiteres zur Aufhebung der Auflösungsver träge, was zur Folge gehabt hätte, dass der Kl ä- gerin ein anrechenbare r V orteil dauerhaft nicht verbliebe n wäre (zur Una n- wendbarkeit des § 139 BGB vgl. Geibel, Der Kapitalanlegerschaden, 2002, S. 249). bb) Der der Klägerin aus der Auflösung nachteiliger Altgeschäfte e r- wachsene Vorteil war aber unter bestimmten Bedingunge n , deren Vorhande n- sein das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen hat, im Wege der Vorteilsausgleichung von Amts wegen anzurechnen . Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädi g- ten neben einem Ersatzanspruch nicht d ie Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (vgl. Senatsurteile vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 85, vom 13. November 2012 XI ZR 334/11, WM 2013, 24 Rn. 21 und vom 23. Juni 2015 XI ZR 536/14, WM 2 015, 1461 Rn. 22 mwN). Solche Vorteile sind schadensmindernd zu berücksichtigen, die in einem adäquat - ursächlichen Zusammenhang mit dem Schadensereignis stehen und deren Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht sowie weder den Geschädigten unzu mutbar belastet noch den Schädiger unbi l- lig entlastet (Senatsurteil vom 28. Januar 2014 XI ZR 42/13, BKR 2014, 247 Rn. 15). Derartige Vorteile können auch in der Vermeidung anderweitiger Ve r- luste liegen, die der Geschädigte ohne das schadenstiftende Erei gnis erlitten hätte (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 1992 XI ZR 247/91, WM 1992, 1599 , 1600 ). Verursacht der Aufklärungsmangel äquivalent - und adäquat - kausal den Abschluss eines günstigen weiteren Geschäfts mit dem Schädiger, das in inn e- rem Zusammenhang m it dem im Wege des Schadensersat zes rückabzuw i- 42 43 - 19 - ckelnden Geschäft steht, kann sich daraus ein vom Schädiger darzulegen der und zu beweisen der (Senatsurteil vom 23. Juni 1992 aaO) anrechenbarer Vo r- teil ergeben . In Anwendung dieser Grundsätze kann ein Vorte il anzurechnen sein , der daraus resultiert, dass der geschädigte Anleger aufgrund eines auf dem näml i- chen Beratungsfehler beruhenden Willensentschlusses zugleich mit dem und wegen des Abschlusses eines (neuen) Zinssatz - Swap - V ertrags, bei dem er nicht über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts unterrichtet worden ist, ein en an deren ihm nachteiligen Swap - Vertrag ablöst . Dieser Vorteil ist vom Anleger äquivalent - und adäquat - kausal erlangt. Die Vorteilsausgle i- chung führt , sofern nicht schon de r Abschluss des abgelösten Swap - Vertrags auf einer pflichtwidrigen Willensbeeinflussung des An legers beruhte , weder zu einer unzumutbaren Belastung des Anlegers noch zu einer unbilligen Entla s- tung der beratenden Bank. Unter Wertungsgesichtspunkten ande rs zu entscheiden ist freilich dann, wenn , was nach allgemeinen Grundsätzen darzulegen und zu beweisen ist, der Anleger schon zum Abschluss des Altgeschäfts durch eine schuldhafte Pflich t- verletzung der beratenden Bank veranlasst worden ist. Kompensiert der Sch ä- diger mittels der Auflösung eines solchen Altgeschäfts der Sache nach einen in Bezug auf dieses Geschäft bestehenden Schadensersatzanspruch, liegt bei wertender Betrachtung kein anrechnungsfähiger Vorteil vor . D er Schädiger schafft nur wieder d en Zust and , den herzustellen der Geschädigte von ihm b e- anspruchen konnte . Das gilt gemäß dem § 214 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrundeli e- gen den Rechtsgedanken auch , wenn der Geschädigte bei der Ablösung des Altgeschäfts einen darauf bezogenen Anspruch auf Rückgängigmachun g des Vertrags wegen Verjährung nicht mehr hätte durchset zen können . 44 45 - 20 - 6 . Rechtsfehlerhaft ist schließlich die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte kön ne der Klägerin , soweit sie beantrage festzustellen, aus dem " Kündbaren Zahler - Swap " nichts zu s chulden, die Einrede der Verjährung nicht entgegenhalten, weil die Klägerin sich auf § 215 BGB berufen könne. a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, § 37a WpHG aF finde sachlich auf im Jahr 2006 zu Anlagezwecken getätig te Swa p - Geschäfte Anwendung. Schon nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 WpHG in der zwischen dem 30. Oktober 2004 und dem 19. Januar 200 7 geltenden Fassung (künftig: aF ) waren zu Spekulationszwecken geschlossene Zinssatz - Swap - Verträge D e- rivate im Sinne der Begriffsbestimmungen des Wertpapierhandelsgesetzes und damit Finanzinstrumente gemäß § 2 Abs. 2b Satz 1 WpHG aF. Die Beratung bei der Anlage in solche Swap - Geschäfte war Wertpapiernebendienstleistung gemäß § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG aF (vgl. nur KölnKommWpHG/Versteegen, 2007, § 2 Rn. 51 ). E ine Pflichtverletzung bei der Beratung unterfiel dem A n- w endungsbereich des § 37a WpHG aF . b) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist aber die Annahme des Berufungsg e- richts, die Klägerin könne sich gegen die Einrede der Beklagten, Schadense r- satz ans prüche seien verjährt, auf § 215 BGB berufen . Die Klägerin, die auf §§ 242, 249 Abs. 1 BGB verweist , macht ihrer seits eine unselbständige Einwendung geltend , die mit dem Anspruch verjährt, aus dem sie abgeleitet wird. Dieser Anspruch lautet auf Vertrags aufhebung nach Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB. Ist Grund des Leistungsverwe i- gerungsrechts der Klägerin der Umstand, dass der Beklagten ein schutzwürd i- ges Interesse an der Leistung auf die Verp flichtung aus den Zinssatz - Swap - Verträgen fehlt, wei l sie zur alsbaldigen Rückgewähr verpflichtet ist, steht hinter dem Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB also der Gedanke der Prozessök o- 46 47 48 49 - 21 - nomie, entfällt die Rechtfertigung der Einwendung, wenn ein zweiter Prozess auf Rückgewähr im Hinblick auf § 214 Abs. 1 BG B erfolgreich nicht mehr durchgeführt werden könnte (Senatsur teil vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 48). Das ist der Fall, wenn der Anspruch auf Vertragsau f- hebung , aus dem die unselbständige Einwendung der Klägerin abgeleitet wird, selbs t verjährt ist. Eine Regelung, die den Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB über den Ablauf der Verjährung des zugrundeliegenden Anspruchs aufrecht erhielte, existiert , wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils klargestellt hat, nicht. § 215 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht anwendbar, weil der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe sie aufgrund der von ihr behaupteten Beratung s- pflichtver letzung so zu stellen, als sei der " Kündbare Zahler - Swap " nicht z u- stande gekommen, keine Aufrechnung mit einem g leichartigen Gegenanspruch beinhaltet. In der Einwendung der Klägerin liegt auch nicht die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 215 BGB, weil Leistungen aus dem " Kündbaren Zahler - Swap " das Bestehen eines Anspruchs der Klägerin auf V ertragsaufhebung nach Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB u n- terstellt gerade nicht Zug um Zug gegen die Vertragsaufhebung zu erfüllen wären. Ebenfalls zugunsten der Klägeri n weder direkt noch analog anwendbar sind die §§ 82 1, 853 BGB (Senatsurteil vom 28. April 2015 XI ZR 378/15, BGHZ 205, 117 Rn. 49 f. mwN). III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ein Zahlungsanspruch und ein das negative Feststellungsbegehren rechtf ertigender Einwand der Klägerin ergeben 50 51 - 22 - sich nicht aufgrund des Umstands, dass die Zinssatz - Swap - Verträge nichtig wären. Insoweit hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und in Übereinsti m- mung mit der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 56 ff.) sowohl den Wirkungskreis der Kl ä- gerin nicht für überschritten erachtet als auch die Anwendung der §§ 134, 138 BGB verneint. IV. Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben ( § 562 Abs. 1 ZPO ) . Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insb e- sondere kann der Senat nicht darüber erkennen, ob die Beklagte gegen den den " Kündbaren Zahler - Swap " betreffende n Feststellungsantrag erfolgreich die Einrede der Verjährung erh eben kann . Zwar steht fest, dass ein Schadense r- satzanspruch der Klägerin nach § 28 0 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB, soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung der Beklagten gestützt wird, gemäß § 37a WpHG aF verjährt ist. Die dreijährige Verjährungsfrist lief mit Abschluss des Vertrag s am 9. November 2006 an und am 9. November 2009 ab, ohne dass sie v orher gehemmt worden wäre. Da s Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behau pteten Vorsatzhaftung getroffen , die ihrerseits nicht unter die Verjährung sfrist des § 37a WpHG aF fällt. Damit kann der Senat zur Verjährung nicht durcherkennen (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73). 52 - 23 - V. Der Senat verwei st die Sache zur erneuten Verhandlung und Entsche i- dung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verf ahren weist der Senat auf folgendes hin: D as Fes t- halten an wirt schaftlich günstigen Verträgen in Kenntnis des Umstands, dass die Beklagte einen anfänglichen negativen Marktwert eingepreist hat, kann ein Indiz dafür sein, dass sich der Beratungsfehler auf den Anlageentschluss nicht ursächlich ausgewirkt hat (vgl. Senatsurteile vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 R n. 50, vom 28. April 2015 XI ZR 378/15, BGHZ 205, 117 Rn. 81 und vom 15. Juli 2014 XI ZR 418/13, WM 2014, 1670 Rn. 29). En t- sprechend wird das Berufungsgericht nicht nur zu erwägen haben , ob das Festhalten der Klägerin an sonst günstig verlaufenen Swap - Geschäften die Kausalitätsvermutung widerlegt. Es wird auch zu prüfen haben, ob das Beha r- ren auf den zusammen mit streitgegenständlichen Zinssatz - Swap - Geschäften geschlossenen Auflösungs verträgen gegebe nenfalls in der Zusamm enschau 53 54 - 24 - mit weiteren Umstä nden da für spricht, die Klägerin hätte das Einpreisen einer Bruttomarge wegen der mit den Auflösungsverträgen verbundenen Vorteile hi n- genommen. Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 12.03.2013 - 21 O 472/11 - OLG Köln, Entscheidung vom 13.08.2014 - 13 U 128/13 -
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