BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 426/07 Verk374ndet am: 25. November 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 25. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe, die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 31. Juli 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns R374ckzahlung von Tilgungsleistungen auf ein Darlehen, das den Eheleuten von der beklagten Bank zur Finanzierung des Er-werbs einer Eigentumswohnung gew344hrt worden ist. 1 Die Kl344gerin, Arzthelferin, und ihr Ehemann, Anwendungsprogram-mierer, (im Folgenden: Anleger) wurden Anfang 1991 geworben, zum 2 - 3 - Zwecke der Verm366gensbildung und Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung (Studentenappartement) in S. zu erwerben. Sie erteilten dazu in notarieller Urkunde vom 3. Februar 1991 der H. Steuerberatungsgesell-schaft mbH (im Folgenden: Treuh344nderin), die eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht besa337, eine umfassende Vollmacht zur Vornahme aller rechtsgesch344ftlichen Handlungen, die zum Erwerb der Eigentumswohnung und dessen Finanzierung erforderlich sind. Die Treuh344nderin schloss im Namen der Anleger mit der Beklagten am 25. M344rz 1991 zun344chst einen bis zum 31. Dezember 1991 laufenden Zwischenfinanzierungsvertrag 374ber 133.723 DM und am 11. Juni 1991 einen Kauf- und Werkvertrag 374ber Errichtung und Erwerb der Eigentums-wohnung. In einem den Anlegern zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt zugegangenen Schreiben vom 27. Juni 1991 informierte die Beklagte die Anleger 374ber einen Darlehensantrag der Treuh344nderin zur Endfinanzierung sowie die Er366ffnung eines Kontos "in laufender Rech-nung" und f374gte eine Kopie des Vertrags vom 25. M344rz 1991 bei. Weiter lautet es in diesem Schreiben: 3 "Da der Treuh344nder 374ber das vorgenannte Konto nur f374r einen bestimmten Zeitraum (Bauma337nahmen) bevollm344chtigt ist, ein Konto jedoch f374r den gesamten Zeitraum der Darlehensge-w344hrung notwendig ist, f374gen wir bereits heute einen Konto-er366ffnungsantrag bei. Wir bitten Sie, den beigef374gten Kontoer366ffnungsantrag zu un-terzeichnen und an uns zur374ckzugeben." - 4 - Die Anleger unterzeichneten den Kontoer366ffnungsantrag und sand-ten diesen am 20. November 1991 an die Beklagte zur374ck. 4 5 Wiederum gest374tzt auf die Vollmacht schloss die Treuh344nderin namens der Anleger am 1. Oktober 1991 mit der Beklagten einen die Zwischenfinanzierung abl366senden Vertrag 374ber ein endf344lliges Darlehen, das durch eine zur Sicherheit abgetretene Lebensversicherung getilgt werden sollte. In einem Schreiben vom selben Tag best344tigte die Beklag-te den Anlegern die Annahme des von der Treuh344nderin unterzeichneten Darlehensantrags. Die Anleger l366sten das Darlehen im Oktober 1996 durch Zahlung von 133.723 DM (= 68.371,48 200) vollst344ndig ab. Die Kl344gerin h344lt den Darlehensvertrag 374ber die Endfinanzierung f374r unwirksam, da die der Treuh344nderin erteilte Vollmacht gegen 247 134 BGB i.V. mit Art. 1 247 1 RBerG versto337en habe. Dar374ber hinaus st374nden ihr Schadensersatzanspr374che gegen die Beklagte zu, da diese einer durch einen Wissensvorsprung zur Unangemessenheit des Kaufpreises ausgel366sten Aufkl344rungspflicht nicht nachgekommen sei und auf ver-deckte Innenprovisionen nicht hingewiesen habe. Sie begehrt die Zah-lung von 68.371,48 200 nebst Nutzungsentgelt und Zinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen 334bereignung der Eigentumswohnung. 6 Das Landgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Kl344gerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, hilfsweise beantragt sie, ihrem Eventualantrag stattzugeben. 7 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 8 Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 9 Die der Treuh344nderin erteilte Vollmacht sei wegen eines Versto337es gegen Art. 1 247 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig. Ob der Beklagten eine Le-gitimation der Treuh344nderin vorgelegen habe, k366nne dahinstehen. Der Darlehensvertrag sei von den Anlegern auch nicht ausdr374cklich oder konkludent genehmigt worden. Der Kl344gerin stehe dennoch ein R374ckzah-lungsanspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung nicht zu, da einer Geltendmachung der Nichtigkeit des Darlehensvertrages durch die Kl344-gerin der Einwand unzul344ssiger Rechtsaus374bung (247 242 BGB) entgegen-stehe. Nach Erhalt des Formulars zur Kontoer366ffnung sei der Kl344gerin und deren Ehemann bewusst gewesen, dass aus Sicht der Beklagten die Treuhandvollmacht zur Abwicklung des Endfinanzierungsvertrags nicht ausreiche und deswegen der Darlehensnehmer pers366nlich das Darle-henskonto beantragen m374sse. Diesem Begehren der Beklagten seien die Anleger nachgekommen. Zu diesem Erkl344rungsverhalten setze sich die Kl344gerin treuwidrig in Widerspruch, wenn sie nunmehr die Unwirksamkeit 10 - 6 - des Endfinanzierungsvertrags wegen vollmachtlosen Handelns der Treu-h344nderin geltend mache. Es komme hinzu, dass die Kl344gerin und ihr Ehemann das Darlehen im Oktober 1996 vollst344ndig abgel366st h344tten, oh-ne die Tilgungswirkung unter einen Vorbehalt zu stellen. 11 Ein von der Kl344gerin in Anspruch genommenes Widerrufsrecht nach dem Haust374rwiderrufsgesetz sei jedenfalls nach 247 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. erloschen. Schadensersatzanspr374che st374nden der Kl344gerin nicht zu, da die Voraussetzungen einer Aufkl344rungspflicht der Beklagten nicht ausreichend dargetan seien. Eine sittenwidrige 334berteuerung der Eigentumswohnung liege nach dem eigenen Vorbringen der Kl344gerin nicht vor. Zu einer evident arglistigen T344uschung durch Vermittler bzw. Verk344ufer fehle ausreichender Vortrag. II. Diese Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten der revisions-rechtlichen 334berpr374fung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 12 1. Ein Erstattungsanspruch der Kl344gerin aus 247 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG a.F. scheitert, wie das Berufungsgericht, von der Revision nicht beanstandet, zutreffend ausgef374hrt hat, schon daran, dass ein Widerrufs-recht nach vollst344ndiger Abl366sung des Darlehens im Jahr 1996 erloschen ist (247 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG). 13 2. Auch einen Schadenersatzanspruch der Kl344gerin wegen Verlet-zung einer Aufkl344rungspflicht durch die Beklagte hat das Berufungsge- 14 - 7 - richt rechtsfehlerfrei verneint. Die Revision wendet sich auch dagegen nicht. 15 3. Dagegen l344sst sich die Ablehnung des von der Kl344gerin geltend gemachten Bereicherungsanspruchs aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Erstattung der angeblich ohne Rechtsgrund auf das Endfinanzie-rungsdarlehen erbrachten Tilgungsleistung mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung nicht halten. a) Zutreffend ist allerdings die von beiden Parteien nicht angegrif-fene Ansicht des Berufungsgerichts, die der Treuh344nderin erteilte umfas-sende notarielle Vollmacht sei wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (247 134 BGB). Weiterhin rechtsfehlerfrei hat das Be-rufungsgericht mangels Kenntnis der Anleger von der Nichtigkeit der Treuh344ndervollmacht deren Unterschrift unter den Kontoer366ffnungsan-trag weder als ausdr374ckliche noch als konkludente Genehmigung eines vollmachtlos geschlossenen Darlehensvertrags aufgefasst. Eine hier al-lenfalls in Betracht kommende konkludente Genehmigung (247 184 Abs. 1 BGB) setzt im Allgemeinen voraus, dass der Genehmigende die schwe-bende Unwirksamkeit des Vertrags bzw. Rechtsgesch344ftes kennt oder zumindest damit rechnet (st.Rspr., BGHZ 159, 294, 304; ferner Senatsur-teile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 17, vom 27. Mai 2008 - XI ZR 149/07, WM 2008, 1266, 1269 Tz. 34 und vom 29. Juni 2008 - XI ZR 387/06, WM 2008, 1782, 1783 Tz. 13). Dies ist von dem Berufungsgericht nicht festgestellt worden. 16 - 8 - b) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Ansicht des Berufungsge-richts, die Kl344gerin k366nne sich nicht mit Erfolg auf eine Nichtigkeit des Darlehensvertrags berufen, da dies mit ihrem fr374heren Verhalten nicht vereinbar sei und deshalb gegen den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (247 242 BGB) versto337e. 17 aa) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in einem ver-gleichbaren Fall entschieden hat (Senat, Urteil vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06, WM 2008, 1782, 1783 f. Tz. 17), kann sich ein Kredit-nehmer, der die Unwirksamkeit der von ihm erteilten Treuhandvollmacht wegen eines Versto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht kennt, auch dann auf die Unwirksamkeit eines von dem Treuh344nder geschlos-senen Darlehensvertrags berufen, wenn er pers366nlich einen Kontoer366ff-nungsantrag gestellt hat. 18 Es ist anerkannt, dass eine nichtige Vollmacht nach den Vorschrif-ten der 247247 171, 172 BGB im Verh344ltnis zu einem gutgl344ubigen Vertrags-partner als wirksam anzusehen ist (BGHZ 167, 223, 232 f. Tz. 24 ff.; Senatsurteile vom 25. M344rz 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff., vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 und vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686 Tz. 28). 334ber diese gesetzlich gefasste Rechtsscheinregelung hinaus kann ein Vertragspartner schutz-w374rdig sein, wenn besondere Gr374nde vorliegen, die es bei Abw344gung aller Umst344nde rechtfertigen, den Interessen des auf die Wirksamkeit der Vollmacht Vertrauenden Vorrang vor den Belangen des nur scheinbar wirksam vertretenen und durch die Verbotsnorm gesch374tzten Auftragge-bers einzur344umen (BGHZ 159, 294, 305). 19 - 9 - 20 bb) Danach ist die Kl344gerin im vorliegenden Fall nicht gehindert, sich auf die Nichtigkeit der Vollmacht und die Unwirksamkeit des Darle-hensvertrags zu berufen. Die Anleger haben mit Unterzeichnung des Kontoer366ffnungsantrags keinen Umstand geschaffen, der es ihnen nach Treu und Glauben verwehren w374rde, die Unwirksamkeit des 374ber dieses Konto gebuchten Darlehens geltend zu machen, da damals alle Beteilig-ten von der Wirksamkeit der Treuhandvollmacht f374r den Abschluss des Endfinanzierungsvertrags ausgegangen sind. Dem Schreiben der Be-klagten vom 27. Juni 1991, mit dem nach ihrer Darstellung der Kontoer-366ffnungsantrag 374bersandt worden ist, liegt die Annahme zugrunde, dass nicht nur der Zwischenfinanzierungsvertrag, sondern auch der Endfinan-zierungsvertrag von der Treuh344nderin wirksam geschlossen werden konnte. Der Hinweis auf die zeitliche Beschr344nkung der Treuh344ndervoll-macht belegt, dass die Beklagte von den Anlegern nicht die Best344tigung eines m366glicherweise vollmachtlos geschlossenen Darlehens w374nschte, sondern im Vorgriff ("bereits heute") die Vertragsabwicklung nach Aus-laufen der Treuhandvollmacht regeln wollte. Damit kam der Unterschrift unter den Kontoer366ffnungsantrag weder aus Sicht der Anleger als Erkl344-renden noch aus Sicht der Beklagten als Erkl344rungsempf344ngerin ein f374r die Wirksamkeit des Darlehensvertrags rechtlich erheblicher Gehalt zu. Vielmehr betraf der Kontoer366ffnungsantrag nur die zuk374nftige Abwicklung eines gegenw344rtig von der Treuh344nderin abzuschlie337enden Darlehens-vertrags (vgl. Senat, Urteil vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06, WM 2008, 1782, 1783 f. Tz. 17). - 10 - cc) Der Kl344gerin ist die Geltendmachung der Unwirksamkeit des Darlehens auch nicht deswegen nach 247 242 BGB verwehrt, weil dieses im Oktober 1996 vollst344ndig getilgt worden ist. 21 22 (1) Soweit das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf eine Ent-scheidung des OLG Frankfurt (Urteil vom 20. April 2005 - 23 U 155/04, Juris Tz. 32) darin eine Verwirkung des Bereicherungsanspruchs der Kl344gerin sehen will, fehlen Feststellungen. Eine Verwirkung setzt voraus, dass sich der Anspruchsgegner wegen der Unt344tigkeit des Anspruchsin-habers 374ber einen gewissen Zeitraum hin ("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment") (st.Rspr., vgl. BGHZ 167, 25, 36 Tz. 35 und Senatsurteil vom 13. Juli 2004 - XI ZR 12/03, WM 2004, 1680, 1682 m.w.Nachw.). Hier fehlt schon jeder Anhalt daf374r, dass sich die Beklagte wegen der Unt344tigkeit der Anleger tats344chlich darauf eingerichtet hat, nicht mehr auf R374ckzahlung der Darlehenstilgung in Anspruch genommen zu werden (vgl. dazu Senat BGHZ 137, 69, 76 und 167, 25, 36 Tz. 36 m.w.Nachw.). 23 (2) Die vollst344ndige Abl366sung des Kredits im Oktober 1996 steht auch nicht deswegen nach Treu und Glauben (247 242 BGB) einer R374ck-forderung entgegen, weil die Anleger die Vorteile aus dem nichtigen Dar-lehensvertrag in vollem Umfang genossen h344tten. Dieser Einwand kann erheblich sein, wenn der Anleger die geldwerte Leistung des Treuh344n-ders aus einem seit langem ordnungsgem344337 abgewickelten nichtigen Treuhandvertrag in Anspruch genommen hat und die R374ckforderung der 24 - 11 - Verg374tung durch eine Vielzahl in gleicher Weise berechtigter Anleger f374r den gewerbsm344337ig handelnden Treuh344nder existenzgef344hrdend w344re (vgl. dazu BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05, WM 2007, 543, 545 Tz. 16). Solche besonderen Umst344nde und Auswirkungen sind indes von der beklagten Gro337bank weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Beklagte hat f374r die Gew344hrung des Darlehens bis zur Abl366sung die vereinbarten Zinsen erhalten und darf sie schon deshalb behalten, weil ein Bereicherungsanspruch der Anleger verj344hrt w344re (247 197 BGB a.F.). Die R374ckzahlung der Darlehensvaluta, mag sie auch l344ngere Zeit zur374ck-liegen und die Bereicherungsgl344ubigerin wirtschaftlich nicht mehr be-lasten, reicht bei Abw344gung aller Umst344nde des Einzelfalles f374r sich ge-nommen nicht aus, einen Bereicherungsanspruch der durch das Rechts-beratungsgesetz gesch374tzten Kl344gerin mit Hilfe des allgemeinen Grund-satzes von Treu und Glauben auszuschlie337en. Wollte man dies anders sehen, w374rde ein Anleger gerade dann schlechter gestellt, wenn er sich in Unkenntnis der Nichtigkeit des Darlehensvertrages vertragstreu ver-h344lt. Dies w344re mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes, der nicht mit Abwicklung des von der unzul344ssigen Rechtsbesorgung betrof-fenen Gesch344fts endet, nicht zu vereinbaren (Senat, Urteil vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06, WM 2008, 1782, 1783 f. Tz. 18). III. Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). 25 - 12 - 1. Die Treuh344nderin w344re allerdings zur Vertretung der Anleger gem344337 247247 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB im Verh344ltnis zur Beklagten be-fugt gewesen, wenn dieser eine Ausfertigung der die Treuh344nderin als Vertreterin ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde sp344testens bei Abschluss des Endfinanzierungsvertrages vorlag (st.Rspr., siehe z.B. Senat BGHZ 161, 15, 29; 174, 334, 228 Tz. 16). Dazu hat das Beru-fungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - jedoch bisher keine Feststellung getroffen, sondern die Frage ausdr374cklich offen ge-lassen. 26 2. Die Klage ist entgegen der von der Revisionserwiderung vertre-tenen Ansicht auf Grundlage der bisherigen Feststellungen auch nicht deswegen abzuweisen, weil der Beklagten wegen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages ein Anspruch auf R374ckzahlung der Darlehensvaluta aus ungerechtfertigter Bereicherung zustand. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 147, 145, 150 f.; 171, 1, 5 f. Tz. 15; Senat, Urteil vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 und Beschluss vom 22. April 2008 - XI ZR 272/06, WM 2008, 1211, 1212 Tz. 9) kann die kreditgebende Bank die rechtsgrundlos ausgezahlte Darlehensvaluta von demjenigen verlangen, der die Zahlung erhalten hat, vom Darlehens-nehmer aus Leistungskondiktion (247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), vom Verk344ufer der Wohnung, an denen die Valuta aufgrund einer unwirksa-men, dem Darlehensnehmer nicht zurechenbaren Anweisung der Treu-h344nderin ausgezahlt worden ist, im Wege der Nichtleistungskondiktion (247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB). Ein Darlehensnehmer hat die Darle-hensvaluta empfangen und ist damit Schuldner des Bereicherungsan-spruchs der Bank, wenn die Zahlung auf ein f374r ihn wirksam eingerichte-tes Konto geleistet worden ist. Ob die Treuh344nderin sp344ter 334berwei- 27 - 13 - sungen oder Auszahlungen von diesem Konto veranlasst hat, die dem Anleger infolge eines Versto337es der Vollmacht gegen das Rechtsbera-tungsgesetz nicht zurechenbar sind, ist nur im Rahmen des 247 818 Abs. 3 BGB von Bedeutung. 28 Die damit f374r die Entscheidung bedeutsamen Zeitpunkte der wirk-samen Einrichtung eines Kontos der Anleger sowie der Valutierung des Darlehensbetrages auf diesem Konto sind zwischen den Parteien streitig. Das Berufungsgericht hat dazu - von seinem Standpunkt aus konse-quent - keine Feststellungen getroffen. IV. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren 29 - 14 - Sachaufkl344rung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 BGB). Nobbe M374ller Ellenberger Maihold Matthias Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 07.03.2006 - 1 O 121/05 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 31.07.2007 - 17 U 135/06 -
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