BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 43/02 Verkündet am: 15. Februar 2005 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja BGB § 633 Abs. 1 (Fassung bis 31.12.2001) Ein Konstruktionsfehler bei einer Maschine stellt grundsätzlich auch dann einen Fehler im Sinn des § 633 Abs. 1 BGB a.F. dar, wenn sich die Verfehlung der vereinbarten Maschinenleistung erst bei Hinzutreten weiterer Umstände ergibt. BGH, Urt. v. 15. Februar 2005 - X ZR 43/02 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 30. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Ambrosius und den Richter Dr. Kirchhoff für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das am 10. Januar 2002 ver-kündete Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Restvergütung für die Liefe-rung und Montage einer dreiachsigen, begehbaren und zur Bearbeitung von Hartschäumen bestimmten mittelschweren Portalfräsmaschine mit Spindelan-trieb in mittelschwerer Bauweise. Die Beklagte verlangt widerklagend nach Er-klärung der Wandelung die Rückerstattung der bereits geleisteten Teile der Vergütung. - 3 - Die von einem Vorlieferanten hergestellte Fräsmaschine wurde bis zum 11. Januar 1997 im Betrieb der Beklagten in L. montiert, wobei die sechs Portalstützen auf von der Beklagten gestellten Betonsockeln befestigt wurden. Am 8. Februar 1997 unterzeichnete die Beklagte ein Abnahmeprotokoll; einzel-ne Beanstandungen wurden in einem Besprechungsprotokoll vom gleichen Tag festgehalten. Die Beklagte hat nach Ausführung weiterer Arbeiten durch die Klägerin verschiedene Mängel gerügt und schließlich die Klägerin unter Fristsetzung zum 30. Oktober 1997 und unter Ablehnungsandrohung zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Am 7. November 1997 hat sie Wandelung erklärt. Auf die vereinbarte Vergütung hat die Beklagte eine Anzahlung und eine Abschlagszahlung in Höhe von insgesamt 424.787,95 DM erbracht. Den Rest-betrag sowie die Vergütung für einige Zusatzleistungen macht die Klägerin in Höhe von 113.999,51 DM nebst Zinsen mit ihrer Klage geltend. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und widerklagend von der Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe der Maschine nebst Zubehör die Rückzahlung der von ihr geleisteten Beträge sowie die Feststellung begehrt, daß sich die Klägerin mit der Rücknahme im Annahmeverzug befinde. Sie hat eine Abnahme verneint und Mängel behauptet. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Es hat angenommen, daß die Parteien mit der Vereinbarung der Positioniergenauigkeit die Arbeitsgenauigkeit vereinbart hät-ten, diese aber nicht erreicht worden sei und die Beklagte deshalb nach erfolg-loser Fristsetzung und Ablehnungsandrohung berechtigterweise die Wandelung erklärt habe, was die Rückforderung der geleisteten Vergütung rechtfertige. Eine Abnahme hat das Landgericht verneint. - 4 - Die Klägerin hat während des Berufungsverfahrens die Maschine bei der Beklagten mit dem Vorbehalt abgeholt, daß damit ein Einverständnis mit dem Wandelungsbegehren nicht verbunden sei. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht das erstin-stanzliche Urteil abgeändert, die Beklagte zur Zahlung von 113.999,51 DM nebst Zinsen verurteilt und die Widerklage sowie wegen des weitergehenden Zinsanspruchs die Klage abgewiesen und insoweit die Berufung zurückgewie-sen. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, die in erster Linie die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils begehrt. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. I. Das Berufungsgericht, das den von den Parteien geschlossenen Ver-trag als Werkvertrag angesehen hat, wogegen jedenfalls nach § 651 Abs. 1 Satz 2 2. Altern. BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, nachfol-gend: a.F. im Ergebnis keine Bedenken bestehen, hat angenommen, die von der Klägerin verlangte Restvergütung sei fällig, nachdem die Beklagte die Werk-leistung mit dem als Zubehör gelieferten Digitalisierungsbrett am 9. Februar 1997 abgenommen habe. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision grei-fen nicht durch. Das Berufungsgericht hat die Unterschrift des Geschäftsführers der Beklagten unter das "Abnahmeprotokoll" als Abnahme gewürdigt. Diese in - 5 - tatrichterlicher Verantwortung getroffene Würdigung des Berufungsgerichts kann im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden, ob sich der Tatrichter mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchs-frei auseinandergesetzt hat und ob er Auslegungsregeln verletzt hat. Nach die-sem Maßstab ist die Auslegung des Abnahmeprotokolls durch das Berufungs-gericht nicht zu beanstanden. Dem Berufungsgericht ist schon im Ansatz darin beizutreten, daß die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls, das die Erklärung enthielt, die Beklagte bestätige die Abnahme der Portalfräsmaschine gemäß der Auftragsbestätigung, zunächst für die Erklärung der Abnahme im Sinn des § 640 BGB spricht. Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Auslegung auch nicht nur auf den Wortlaut der Erklärung gestützt, sondern das Verhalten des Geschäftsführers der Beklagten berücksichtigt, für das die Beklagte keine eine abweichende Bewertung rechtfertigende einleuchtende Erklärung gegeben hat. Aus den in der Anlage zum Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängeln mußte das Berufungsgericht nichts Abweichendes entnehmen. Es konnte die Mängelauf-stellung dahin würdigen, daß sich die Beklagte insoweit Rechte wegen bekann-ter Mängel vorbehalten wollte (§ 640 Abs. 2 BGB). Einen Abbruch der Fräsver-suche hat es im Einklang mit dem Vortrag der Beklagten, wegen der starken Vibrationen habe man die Auswechslung des Schwenkkopfs vereinbart, nicht festgestellt; eine ausdrückliche Verweigerung der Abnahme mit Rücksicht hier-auf macht die Revision zudem nicht geltend. Soweit die Revision anführt, die Beklagte habe die Maschine zwischen Montage und Abnahme nicht erproben können, steht dies im Widerspruch zu den gegenteiligen Feststellungen des Be-rufungsgerichts, die von ihr nicht angegriffen worden sind. Das Berufungsgericht hat sich auch mit der Auffassung der Beklagten, die Maschine sei nicht abnah-mefähig gewesen, weil sich die Parteien auf eine Auswechslung der Schwenk-vorrichtung geeinigt hätten, in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausein-andergesetzt. Es hat hierzu angenommen, daß sich die Fräsmaschine als ge-brauchs- und abnahmefähig erwiesen habe, nachdem die durchgeführten Pro-befräsungen innerhalb der vereinbarten Toleranzen gelegen hätten. Die von der - 6 - Beklagten in diesem Zusammenhang herangezogene Vereinbarung, die Schwenkvorrichtung auszutauschen, steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil sie vom Berufungsgericht als zusätzliche Optimierungsmaßnahme gewertet werden durfte, wie es dies mit seiner Erwägung, trotz der vorhandenen Vibratio-nen habe sich die Fräsmaschine als gebrauchsfertig erwiesen, ersichtlich ange-nommen hat. II. Von Rechtsfehlern beeinflußt ist jedoch die Verneinung eines Rechts auf Wandelung (§ 634 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F.). 1. a) Das Berufungsgericht hat hierzu angenommen, daß die nach der Abnahme insoweit beweisbelastete Beklagte eine Mangelhaftigkeit der Fräsma-schine im Zeitpunkt ihrer Abnahme nicht nachgewiesen habe. Die vom gerichtli-chen Sachverständigen am 22. Juli 1998 gemessenen Toleranzüberschreitun-gen bei der Positioniergenauigkeit seien zwar unstreitig, jedoch habe die Be-klagte nicht bewiesen, daß sie bereits im Abnahmezeitpunkt vorgelegen hätten oder auf bereits im Abnahmezeitpunkt vorhandene Konstruktions- oder Monta-gefehler zurückzuführen seien. Nach dem Ergebnis der Probefräsungen sei auszuschließen, daß die später vom Sachverständigen gemessenen Toleranz-überschreitungen bereits im Zeitpunkt der Abnahme vorgelegen hätten. Jedoch sei davon auszugehen, daß ein Konstruktionsfehler, und zwar ein durch die Verwendung nicht geeigneter Kugelumlaufelemente hervorgerufenes zu großes Umkehrspiel der Kugelumlaufspindeln in der X-Achse und der Y-Achse, für sie mitursächlich gewesen sei. Der gerichtliche Sachverständige habe hierin aber nicht die alleinige Ursache der Positionierungenauigkeiten gesehen; welche wei-teren Ursachen hinzugekommen sind, war nach seinen Bekundungen, denen das Berufungsgericht gefolgt ist, nicht festzustellen; ernsthaft in Betracht kam demnach eine unterschiedliche Absenkung der Betonsockel, auf denen die Ma-schine aufgestellt war. - 7 - Das Berufungsgericht hat daraus abgeleitet, solange zumindest eine wei-tere Ursache ernsthaft in Betracht komme, die nicht in den Pflichtenkreis der Klägerin falle, habe die Beklagte nicht den Beweis geführt, daß die Maschine bei der Abnahme fehlerhaft gewesen sei. b) Die Revision rügt ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht insoweit die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht angewendet habe. Kommt nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen dafür, daß später ein Fehler in Form von Positionierungenauigkeiten auftritt, eine Mehrzahl von Ursachen in Betracht und ist eine Ursache hierfür erst nach dem maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich der Abnahme (BGH, Urt. v. 24.03.1994 - IX ZR 149/93, NJW 1994, 1659 = BGHR BGB § 633 Mängelbeseitigungsanspruch 1) entstanden, so spricht der Anschein nicht dafür, daß dieser Fehler schon im Zeitpunkt der Ab-nahme vorgelegen hat. Das folgt schon daraus, daß insoweit ein typischerweise gegebener ursächlicher Zusammenhang nicht festgestellt werden kann (vgl. BGHZ 123, 311, 315). 2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch darin, daß sich aus den vom Sachverständigen gemessenen Umkehrspannen ein kon-struktionsbedingter Werkmangel nicht ergebe, weil sie sich noch innerhalb der vertraglich vereinbarten Positioniergenauigkeit gehalten hätten. Das Berufungs-gericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, daß insoweit schon im Zeitpunkt der Abnahme ein Konstruktionsfehler vorlag und daß dieser für die später gemessenen Toleranzüberschreitungen mitursächlich war. Auch wenn das Berufungsgericht weiter festgestellt hat, daß die vereinbar-te Positioniergenauigkeit bei der Abnahme eingehalten wurde, so folgt daraus nicht, daß nicht ein anderer Werkmangel bei der Abnahme vorgelegen hat. Die Klägerin war verpflichtet, das Werk so herzustellen, daß es nicht mit Fehlern behaftet war, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern - 8 - (§ 633 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.). Nach den Feststellungen des Berufungsge-richts lag infolge der Verwendung nicht geeigneter Kugelumlaufelemente ein Konstruktionsfehler vor, auf dem die späteren Toleranzüberschreitungen jeden-falls auch beruhten. Damit wies die gelieferte Fräsmaschine schon bei der Ab-nahme einen verborgenen Fehler auf, ohne daß es dabei darauf ankam, ob sich dieser Fehler bereits zum Zeitpunkt der Abnahme in den mit der Fräsmaschine hergestellten Erzeugnissen auswirkte. Ein Fehler im Sinn des § 633 Abs. 1 BGB a.F. liegt immer dann vor, wenn der angestrebte Erfolg zwangsläufig beeinträch-tigt wird (BGHZ 91, 206, 212; Sen.Urt. v. 15.10.2002 - X ZR 69/01, NJW 2003, 200 = BGHR BGB § 633 Abs. 1 Fehler 6). Er ist jedenfalls bei einem Konstrukti-onsfehler, wie ihn das Berufungsgericht festgestellt hat, auch dann gegeben, wenn dieser sich zunächst und allein noch nicht dahin auswirkt, daß die Ma-schinenleistung nicht den vertraglichen Vereinbarungen entspricht, sondern wenn sich dies erst aus dem Hinzutreten weiterer Umstände ergibt (vgl. Münch-Komm/Soergel BGB 3. Aufl. § 633 Rdn. 60). Ein mit einem solchen Konstrukti-onsfehler behaftetes Werk ist jedenfalls in der Regel auch in diesem Fall fehler-haft im Sinn der genannten Bestimmung; Gesichtspunkte, die hier ausnahms-weise ein anderes Ergebnis begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Hatte die Beklagte wie hier den Mangel, von dem die Klägerin wie bei der Geltendma-chung von Baumängeln nur die Symptome zu bezeichnen hatte (vgl. BGHZ 136, 342, 346), nach Fristsetzung nicht beseitigt, konnte die Beklagte Wandelung verlangen (§ 634 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Gesichtspunkte, die dieses Verlan-gen als unbeachtlich erscheinen lassen könnten, sind nicht hervorgetreten. 3. Die Wandelungserklärung führte zur Undurchsetzbarkeit des noch of-fenen Werklohnanspruchs der Klägerin (§ 634 Abs. 4 BGB a.F. i.V.m. § 467 Satz 1 BGB a.F., § 346 Satz 1 BGB a.F., § 478 Abs. 1 BGB a.F.). Der Klägerin steht der von ihr geltend gemachte Anspruch somit nach den im Revisionsver-fahren zugrunde zu legenden Feststellungen nicht mehr zu. - 9 - III. Hinsichtlich der vom Berufungsgericht abgewiesenen Widerklage ist die Sache nicht entscheidungsreif. Deren Abweisung kann jedoch keinen Be-stand haben. Der Beklagten steht grundsätzlich ein Anspruch auf Rückgewähr der von ihr erbrachten, der Höhe nach unstreitigen Leistungen nach den unter II. 3. genannten Bestimmungen zu. Dabei hat die Beklagte jedoch jedenfalls nach den Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§ 347 Satz 1, 2 BGB a.F. i.V.m. § 987 BGB) die durch die Nutzung der Fräsmaschine erlangten Ge-brauchsvorteile dem Wert nach zu ersetzen (BGHZ 115, 47, 49; vgl. BGHZ 39, 186, 187; Staudinger/Dagmar Kaiser, BGB, Neubearb. 2001, § 347 Rdn. 66; AnwK-BGB/Schanbacher (2004) § 987 Rdn. 25). Hierzu hat das Berufungsge-richt - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. IV. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug die Prüfung nachzuholen haben, wieweit die Beklagte Gebrauchsvorteile zu er-setzen hat. Melullis Scharen Keukenschrijver Ambrosius Kirchhoff
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