BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 431/10 Verkündet am: 14. Mai 2013 Herrwerth , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Ve rfahren, in dem Schriftsätze bis zum 28. März 2013 eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das U rteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. November 2010 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, soweit der Kläger in Bezug auf die Beteiligung an der Zweite A. GmbH & Co. KG Schadensersatzansprüche weg en unterbliebener Aufklärung über die von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen ge l- tend macht. Die darüber hinausgehende Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten werden als unzulässig ve r- worfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sa che zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus eigenem und abgetretenem Recht auf Rückabwicklung von Beteiligungen an der Erste A . 1 - 3 - GmbH & Co. KG (im Folgenden: A I) sowie der Zweite A . GmbH & Co. KG (im Folgenden: A II) in Anspruch. Der Kläger sowie seine Ehefrau (im Folgenden: Anleger) zeichnet en j e- weils nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter S . der Beklagten am 8. Oktober 2001 eine Beteiligung an A I im Nennwert von 25.000 g- lich Agio in Höhe von 1.250 Dezember 2002 eine Beteiligung an A II im Nennwert vo n 75.000 i- gung an A II finanzierten die Anleger durch ein Darlehen der Beklagten in Höhe von 79.000 i- genkapitalvermittlung von A I 8,5% des geze ichneten Kommanditkapitals z u- zü g lich eines Anteils am Agio sowie für die Eigenkapitalvermittlung und Platzi e- rungsgarantie bezüglich A II 8,5% des gezeichneten Kommanditkapitals, ohne dass dies den Anlegern in den Beratungsgesprächen offengelegt wurde. Di e Anleger erhielten Ausschüttungen aus A I in Höhe von 232,48 o- wie aus A II in Höhe von 536,39 bislang noch nicht vollständig liquidierten Fondsgesellschaften Rückzahlungen in Höhe von 23.660,70 I) und 70.794,95 II). Am 30. Juni 2008 lösten di e Anleger das in Höhe von 70.060,42 der Beklagten durch einen Kredit der Sp . ab. Mit seiner Klage hat der Kläger nach Klageänderung und einseitig g e- bliebener Erledigungserklärung in Höhe von 94.235,65 zt noch Ersatz des bei A I eingesetzten Kapitals in Höhe von 26.250 Anlagezinsen, der auf die Darlehen geleisteten Zahlungen (einschließlich des Ablösebetrags) in Höhe von insgesamt 110.846,48 s- anwaltskosten in Höhe von 539,49 Höhe von 176 2 3 4 - 4 - Rückzahlungen in Höhe von 94.235,65 Zug gegen Rückgabe der Beteiligungen verlangt . Hilfsweise hat er Zahlung von 43.321,98 den Verbindlichkeiten aus dem Darlehen der Sp . Zug um Zug gegen "Rückgabe" von 68.712,30 t der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von etwaigen Nachforderungen des Finanzamts freizustellen, die auf der Nichtanerkennung des steuerlichen Konzepts des Fonds beruhen, sowie die Feststellung des A n- nahmeverzugs der Beklag ten begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewi e- sen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht, unter Zurückwe i- sung des Rechtsmittels im Übrigen, die Beklagte zur Zahlung von 6.879,52 zuzüglich Verzugszinsen Zug um Zug gegen Rückgabe der Beteiligung an A I verurteilt. Des Weiteren hat es die Erledigung des Rechtstreits in der Haupts a- che in Höhe von 23.660,70 wie den Annahmeverzug der Beklagten hi n- sichtlich der Beteiligung an A I festgestellt. Mit seiner vom Berufungsgericht (beschränkt) zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger die A II betreffenden Zahlungsanträge einschließlich des Hilfsantrags nach vo rgegebener Reihenfolge bis zum Gesamtbetrag von max i- mal 36.442,26 t- lich der Verbindlichkeiten aus dem Darlehen der Sp . verfolgt er nur noch in Form eines Feststellungsantrags. D en Feststellungsantrag hinsichtlich der Nachforderungen des Finanzamts verfolgt der Kläger nur noch eing e- schränkt mit der Maßgabe, dass nur über reine Nachzahlungen von Einko m- mensteuer hinausgehende Schäden zu ersetzen sind. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlussrevision die Klageabweisung auch hinsichtlich der A I betreffe n- den Klageanträge. 5 - 5 - Entscheidungsgründe : A. Revision des Klägers Die Revision des Klägers ist zulässig und begründet, soweit mit ihr in Bezug auf A II Schadensersatzansprüche wegen ve rschwiegener Rückverg ü- tungen geltend gemacht werden. Insoweit führt die Revision im Umfang der R e- visionsanträge zur Aufhebung des Urteils und Zurück ver weisung der Sache an das Berufungsgericht. Soweit der Kläger mit der Revision jedoch nicht nur in Bezug a uf A II Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Aufklärung über Rückvergütungen, sondern auch Provisionsherausgabeansprüche verfolgt, ist sie unzulässig. I. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Schadensersatzforderung des Klägers wegen verschwiegener Rückvergütu n- gen in Bezug auf A II beschränkt. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch darüber hinaus angreift, ist sie nicht statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und d a- her gemäß § 552 ZPO als unzulässig zu verwerfen. 1. Ausweislich des Tenors hat das Berufungsgericht die Revision nur z u- II] unter dem Gesichtspunkt verschwiegener Rückvergütungen ("Kickbacks") ge l- tend gemacht wird". Diese Beschränkun g der Revisionszulassung ist wirksam (BGH, Urteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 8 , insoweit in BGHZ 191, 119 nicht abgedruckt , vom 19. Juli 2012 - III ZR 308/11, WM 2012, 1574 Rn. 8 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 19 6 7 8 - 6 - sowie Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 6). 2. Soweit die Revision einen Herausgabeanspruch analog § 667 BGB geltend macht, ist sie daher mangels Zulassung nicht statthaft. Bei dem Anspruch aus § 667 BGB handelt es sich um einen vom Sch a- densersatzanspruch wegen verschwiegener Rückvergütungen abgrenzbaren Anspruch, der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht selbständiger Beurteilung unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 XI ZR 368/11, juris Rn. 19 sowie Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 f., jeweils mwN). Von der Revisionszulassung bezüglich des Schadense r- satzanspruchs wegen verschwiegener Rückvergütungen ist der Provisionshe r- ausgabeanspruch daher nicht umfasst. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Zwischen den Parteien seien zwar hinsichtlich beider Beteiligungen A n- lageberatungsverträge zustande gekomm en. Eine Haftung wegen unterlass e- ner Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen komme bezüglich der Beteil i- gung an A II jedoch nicht in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs läge ein aufklärungspflichtiger Interessenkonflikt nur vor, wenn der Berater umsatzabhängige Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhalte. Innenprovisionen hätten nicht den Charakter hinter dem Rücken des Anlegers gewährter, schmie r- geldähnlicher Zahlungen. Diese Gelder seien vielmehr bis zur Grenze von u n- 9 10 11 12 - 7 - gefähr 15% grundsätzlich nicht besonders aufklärungspflichtig. Zu dieser Gru p- pe von Entgelten gehörten auch Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung. Anders als bei A I habe die Beklagte für die Vermittlung des Eigenkap i- tals von A II keine zusätzliche Eigenkapitalvermittlungsgebühr aus Teilen des Agios, sondern von vornherein nur eine feste, nicht vom Umsatz abhängige Gebühr von 12,75 Mi o. erhalten, nämlich 8,5 % des gezeichneten Kapitals von 150 Mi o. . Eine Pflicht zur ungefragten Aufklärung auch über solche Formen finanziellen Eigeninteresses habe die höchstrichterliche Rechtsprechung bi s- lang nicht statuiert, so dass aus Gründen der Rechtssicherheit zumindest zu r- zeit derartige Anforderungen an die Beratung nicht gestellt werden könnten. Selbst wenn man das anders sehen würde, fehlte es jedenfalls am Verschulden der Beklagten. III. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. 1 . Aufgrund des - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrags war die Beklagte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verpflichtet, auch bei A II die Anleger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,5% des Zeichnungskapitals aufzukläre n. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rüc k- vergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzukl ä- ren. Aufklärungspflichtige Rückvergü tungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovis i- 13 14 15 16 - 8 - onen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Prov i- sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütunge n gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entst e- hen, er kann jedoch das beson dere Interesse der beratenden Bank an der Em p fehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 23 f. und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17, jeweils mwN). b) Danach handelt es sich hier, entgegen der Annahme des Berufung s- gerichts, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Die von der Beklagten vereinnahmte Provision in Höhe von 8,5% des Zeichnungskapitals war nicht in den Anschaffungs - und Herstellungskos ten des Fondsobjekts versteckt, so n- dern floss aus den offen ausgewiesenen Positionen an die Beklagte und mus s- te von dieser den Anlegern, die neben der Zeichnungssumme 5% Agio gezahlt haben, offen gelegt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 24; Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18). Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, die von der Beklagten erlangte Provision sei nicht umsatzabhängig. Ausweislich der Pro s- pektangaben, d ie der Senat selbst auslegen kann (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN), war die Höhe der Provision vom tatsächlich vermittelten Kommanditkapital, das auch mehr als die prospe k- tierten 150 Mio. betragen konnte, abhängig. Somit hatte die Anzahl der ve r- mittelten Kapitalbeteiligungen Einfluss auf die von der Beklagten verdiente Ve r- triebsprovision. 17 18 - 9 - 2. Eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger über diese Rückverg ü- tung durch die Beklagte is t weder mündlich noch durch Übergabe des Ve r- kaufsprospekts erfolgt. a) Grundsätzlich kann eine Aufklärung über Rückvergütungen zwar auch mittels der Übergabe eines Prospekts erfolgen, in dem die beratende Bank als Empfängerin der der Höhe nach korrekt a ngegebenen Vertriebsprovisionen ausdrücklich genannt ist (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 20 mwN). b) Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wi rd, dass er sich mit se i- nem Inhalt vertraut machen konnte (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 21 mwN). Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts haben die Anleger den P rospekt erst im Ber a- tungsgespräch, in dem auch die Anlage gezeichnet wurde, erhalten. Die Übe r- gabe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Zeichnung war jedoch nicht so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung, dass die Anleger sich mit dem Inhalt des 62 Seite n umfassenden Prospekts hätten vertraut machen können. Ein A n- leger, dem ein Prospekt nicht rechtzeitig übergeben wird, darf diesen unbeac h- tet lassen; er muss ihn insbesondere nach der getroffenen Anlageentscheidung nicht mehr durchlesen ( Senatsurteil vom 8 . Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 21 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 33). 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht schließlich das Verschulden der Beklagten hinsichtlich der vom Berufungsgericht nur unterstellten - Aufkl ä- rungspflichtverletzung verneint. 19 20 21 22 23 - 10 - Wie der Senat bereits mit Beschluss vom 29. Juni 2010 (XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. mwN) entschieden und eingehend begründet hat, kann sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsich t- lich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermei d- baren Rechtsirrtum berufen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich auch aus der Unterscheidung der Rechtsprechung zwischen Inne n- provisionen und Rückvergütungen nichts anderes herleiten. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Anlageberatung entnommen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. mwN; die dagegen gerichtete Verfa s- sungsbeschwerde hat das BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 15 nicht zur Entsche i- dung angenommen; Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25). IV. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Revisionsantr ä- ge betreffend Schadensersatzansprüche wegen verschwiegener Rückverg ü- tungen be i A II zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsg e- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsurteil hat sich folgerichtig - mit den weiteren Anspruchsvoraussetzungen und der Höhe des Schadensersatzanspruchs bislang nich t befasst. Das wird es nachzuholen haben. Bezüglich der Kausalität wird auf das Senatsurteil vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 26 ff.) verwiesen. 24 25 - 11 - B. Anschlussrevision der Beklagten Die Anschlussrevision der Beklagten ist als unzulässig z u verwerfen. 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Zulässi g- keit der Anschlussrevision voraus, dass ihr Gegenstand vom Streitgegenstand der Hauptrevision umfasst ist oder zumindest mit diesem in einem unmittelb a- ren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGH, Urteile vom 22. November 2007 I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 38 ff.; vom 11. Februar 2009 VIII ZR 328/07, juris Rn. 31 und vom 18. September 2009 V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn. 27 jeweils mwN; zur Rechtslage v or dem 1. Januar 2002 vgl. Urteile vom 21. Juni 2001 IX ZR 73/00, BGHZ 148, 156, 159 f. und vom 19. Februar 2002 X ZR 166/99, WM 2002, 1234, 1237). 2. Revision und Anschlussrevision betreffen jedoch verschiedene pr o- zessuale Ansprüche, die nicht in e inem unmittelbaren rechtlichen oder wir t- schaftlichen Zusammenhang stehen. Die Hauptrevision ist nur hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche aus der Beteiligung an A II zugelassen. Mit der Anschlussrevision begehrt die Beklagte die Klageabweisung hi nsichtlich der Beteiligung an A I. Die Ansprüche beruhen jeweils auf einzelnen, voneinander unabhängigen Kapitalanlageg e- schäften und damit auf verschiedenen Lebenssachverhalten. Ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang ist nicht erkennbar (vgl. d azu umfassend BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 IX ZR 73/00, BGHZ 148, 156, 160 ff.). Der Kl ä- ger hat zwar vorgetragen, dass er sich an A II nicht beteiligt hätte, hätte er g e- wusst, bezüglich A I nicht richtig aufgeklärt worden zu sein. Weiterhin führt das Be rufungsgericht aus, vor der Beteiligung an A II habe es " kein ins Einzelne gehendes Beratungsgespräch mehr gegeben " . Einen unmittelbaren wirtschaftl i- chen Zusammenhang begründet das, entgegen der Auffassung der Anschlus s- 26 27 28 29 - 12 - revision, jedoch nicht. Die Beteiligu ng an A II erfolgte trotzdem unabhängig von der Beteiligung an A I aufgrund gesonderter - wenn auch verkürzter - Beratung und Anlageentscheidung. Auch die Tatsache, dass sich im Wesentlichen di e- selben Rechtsfragen stellen, stellt keinen rechtlichen Zusamme nhang zwischen den Ansprüchen her. Wiechers Ellenberger Maihold Pamp Menges Vorinstanzen: LG Rottweil, Entscheidung vom 08.01.2009 - 3 O 440/06 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 08.11.2010 - 5 U 111/09 -
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