BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 431/11 Verkündet am: 19. März 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 241 Abs. 2, § 278, § 280 Abs.1 a ) Zwischen einem Kapitalanleger und einer Direktbank, die ausdrücklich allein s o- genannte Execution - only - Dienstleistungen als Discount - Brokerin anbietet, kommt im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften grundsätzlich kein stillschweigend geschlossener Anlageb eratungsvertrag zustande. Eine Zurechnung etwaiger B e- ratungsfehler eines vom Kapitalanleger mit seiner Beratung beauftragten sel b- ständigen Wertpapierdienstleistungsunternehmens über § 278 BGB scheidet in der Regel aus, weil die Beratung nicht zum Pflichten kreis einer solchen Direktbank gehört. b) Bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdiens t leistungsunternehmen ist grundsätzlich nur das kundennähere Unternehmen zur Befragung des Anlegers hinsichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele un d finanziellen Verhäl t- nisse verpflichtet. Eine Pflicht zur Überwachung des vorgeschalteten Beratung s- u n ternehmens besteht daher in der Regel nicht. Gleichwohl kann eine haftung s- bewehrte Warnpflicht als N e benpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) der Execution - only - Dien stleistung bestehen, wenn die kundenfernere Direktbank die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft en t- weder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdacht s- momente objektiv ev i dent ist. - 2 - c) Die im Rahmen der Haftung der kreditgebenden Bank infolge eines konkreten Wissensvorsprungs entwickelte Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Z u- sammenwirken (BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 51 f.) ist auf die Zusammenarb eit zweier Wertpapierdienstleistungsunterne h- men hinsichtlich der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen nicht übertragbar. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt daher der Kapitalanleger die Darlegungs - und Beweislast für die Kenntnis der Direktbank von der tatsächlichen Fehlber a- tung bei dem in Auftrag g e gebenen Wertpapiergeschäft bzw. für die sich aufgrund massiver Verdachtsmomente aufdrängende objektive Evidenz dieser Fehlber a- tung. BGH, Urteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11 - OLG Schleswig LG Itzehoe - 3 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. September 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufung sg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger in begehrt von der beklagten Direkt bank Schadensersatz w e- gen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der früheren Mitbeklagten , der inzwischen insolventen A . AG (nachfolgend : A. AG) . Die Klägerin beantragte am 16. Dezember 2004 über das Wertpapie r- handels haus Dr . AG , der Rechtsvorgängerin der früheren Mitb e- klagten A. AG (nachfolgend einheitlich: A. AG ) , bei der Beklagten die Eröffnung eines " Depotkontos " " unter Einschluss " der A . AG. Am selben Tag unterzeic h- nete die Klägerin eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A. AG. Die Eröf f- 1 2 - 4 - nung des so genann ten Zins - Plus - Konto s wurde ihr am 4. Januar 2005 von d er A. AG bestätigt. Bei dem Zins - Plus - Konto handelte es sich um ein Tagesgel d- konto mit einer jährlichen Verzinsung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbun den war ( " Depotkonto " ). Der Vertrags zins von 4,5 % lag über dem Marktzins. Zwischen der A. AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die B e- klagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A. AG die Differenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die Be klagte zahl en musste. Im Kontoeröffnungsantrag vom 16. Dezember 2004 heißt es auf Seite 1 4 auszugsweise: " 5. Ich bin mir bewusst, dass die D . AG lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs - und Erkundigungspflichten und meine Aufträge erfüllt. Ich weiß, dass die D . AG w e- der Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapi e- ren gibt noch eine Beratung bietet. " In der der A. AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter: " 1. Der Vermögensverwalter haftet für seine Beratu ngslei s- tung nach Maßgabe der gesetzlichen und vertraglichen Be - stimmungen. Ansprechpartner des Depotkonto - Inhabers für derartige Beratungsleistungen ist ausschließlich der Verm ö- gensverwalter. 2. Der Vermögensverwalter wird im Zusammenhang mit der Vermögens anlage nicht im Auftrag der D . tätig, ist auch nicht deren Vertreter und besitzt auch keine Vollmacht 3 4 - 5 - zur Abgabe irgendwelcher Erklärungen für die D . . n- geschäften zulasten des Depotkontos bedarf es einer vorh e- rigen Aufklärung aller Depotkonto - Inhaber über die mit so l- chen Geschäften verbundenen Risiken mittels des entspr e- chenden D . - Formulars. 3. Aus der vom Vermögensverwalter für den/die Depotkonto - Inhaber ausgeübten Tätigkeit oder den von ihm abgegeb e- nen Erklärungen können keinerlei Ansprüche gegen die D . , gleich aus welchem Rechtsgrund, hergeleitet werden. 4. Der/die Depotkonto - Inhaber bestätigt/en Kenntnis von fo l- genden Umständen zu haben: Die Anlageberatung, Dispo sition und allgemeine Kundenb e- treuung erfolgen ausschließlich durch den Vermögensve r- wa l ter , der im Rahmen der ihm eingeräumten Vollmacht b e- rechtigt ist, Verfügungen über das angelegte Vermögen vo r- zunehmen. Die D . AG ist an Anlageentscheidungen u nd Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Ve r- mögensanlage nicht überprüfen. z- termingeschäfte nur nach Aufklärung aller Depotkontoinh a- ber über die besonderen Risiken von Finanztermingeschä f- ten auszuführen. " Am 30. Mai 2005 kam es auf Empfehlung eines Beraters der A . AG zum ersten über das bei der Beklagten geführte Depotkonto abgewickelten Wertp a- pierkauf der Klägerin. Nach einigen wen igen weiteren Käufen schlo ss die Kl ä- gerin mit der A. AG am 4. April 2006 einen Vermögensverwaltungsvertrag, den 5 - 6 - sie bereits mit Schreiben vom 13. Juni 2007 w i eder kündigte. Unter gleichem Datum bestätigte die A. AG die Kündigung und zeigte an, für die Wert papierb e- ratung weiterhin zur Verfügung zu stehen. Auf Beratung eines Mitarbeiters der A . AG täti gte die Klägerin in der Zeit vom 29. Januar 2007 bis 1. Dezember 2008 zahlreiche Käufe von Inhaber - Teilschuldverschreibungen, Inhaber - Aktien und Genussscheinen im Nennwert von insgesamt 49.898 - Inhaber - Teilschuldverschreibung en der H . AG im Nennwert von 4.000 Januar 2007 und im Nennwert von 7.900 Juli 2007 - Inhaber - Aktien der C . im Gegenwert von 4.998 am 1. Dezember 2008 - Genussscheine der Muttergesellschaft der A. AG im Nennwert von 5.000 Mai 2007, im Nennwert von 3.700 30. Mai 2007, im Nennwert von 5.700 . Juni 2007 und im Nennwert von 18.600 Januar 2008 . Nach zwischenzeitlichem Verkauf der Genussscheine für 6,65 der Inhaber - Aktien für 2.224,20 verlangt die Klägerin unter Anrechnung von Ausschüttungen in Höhe v on 2.988,76 im Wege des Schadensersatzes z u- letzt Zahlung von 4 6.059,78 Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Inhaber - Teilschuldverschreibungen . Hierbei beruft sie sich auf Aufklärungs - und Bera tungspflichtverletzungen der A. AG, für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzust ehen habe. Ihre Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugela s- senen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 6 - 7 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 278 BGB wegen fehlerhafter Anlageberatung, da das Landgericht eine Anlageberatung der Klägerin durch die Beklagte zutreffend verneint habe. Zwar könne ein Vermittler dann, wenn er mit Wissen und Wollen einer der späteren Vertragsparteien typischerweise di eser obliegende Aufga ben übernehme , in deren Pflichtenkreis tätig werden und zugleich als deren Hilf s- person zu betrachten sein. Wann eine solche Einschätzung gerechtfertigt sei, lasse sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber nur anhand der Einzelfallumstände entscheiden. Das sei hier schon wegen der entgege n- stehenden ausdrücklichen vertraglichen Regelungen zu verneinen, wonach die Beklagte ein beratungsfreies Geschäft betreibe und die Anla geberatung durch die A. AG als weiter em Finanzdienstl eister erfolge. Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung vertraglicher Warn - oder Hinweispflichten aus dem Depotvertrag scheide ebenfalls aus. Zwar könne auch im Falle des sogenannten beratungsf reien Geschäfts (execution - only - business) die Dep otbank unter dem Gesichtspunkt vertraglicher Treu e- pflicht nicht jeglicher vertraglicher Warn - und Hinweispflichten ledig sein. Daher komme im Falle der behaupteten positiven Kenntnis der Beklagten von einer 7 8 9 10 - 8 - systematischen Falschberatun g der Anleger durch d ie A. AG, einer arglistigen Täuschung und Falschberatung der Klägerin im Einzelfall oder einer tiefgreife n- den allge meinen Unseriösität der A. AG eine Verpflichtung der Beklagten zur Aufklärung der Klägerin in Betracht. Die insoweit darlegungs - und beweisbe la s- tete Klägerin habe eine die Aufklärungspflichten auslösende Kenntnis der B e- kl agten jedoch ni cht nachgewiesen. Was ein auf Seiten der A. AG unterstellt sittenwidriges , auf systemat i- sche Täuschung der Anleger ausgerichtete s Geschäftsmodell angehe, grei fe der H inweis, der Zeuge W . sei sowohl Prokurist der Beklagten als auch Aufsichts ratsmitglied der A. AG gewesen und dessen Kenntnisse seien der B e- klagten daher zuzurechnen, zu kurz. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass der Zeuge über den näheren Inhalt und Verlauf der Beratungsgespräche sowie ei n- zelne Vertragsverhältnis se der A. AG mit ihren Kunden oder über eine gezielte Falschberatung als Geschäftsmodell informiert gewesen sei. A nderes sei auch lebensfremd. Die Kläger i n erschöpfe sich diesbezügl ich in bloßen Spekulati o- nen, was der Zulässigkeit eines Beweisantrages zwar nicht zwingend entg e- genstehe . Da aber fassbare Anhaltspunkte, aus denen sich indi ziell eine Kenn t- niserlangung des Zeugen folgern ließe, weder konkret dargetan noch anderwe i- tig ersi chtlich seien, habe es einer Beweisaufnahme nicht bedurft. Ungenügend seien in diesem Zusammenhang sowohl der Verweis auf einen Wertpapie r- prospekt der Muttergesell schaft der A. AG als auch der Vortrag zum KPMG - Gutachten vom 3. August 2007. Letzteres habe z war alle 15 überprüften Ber a- tungsgespräche und alle 1.111 Stichproben hinsichtlich der Depotinhalte bea n- standet, zur Überzeugung des Senats sei aber eine Kenntnis des Zeugen W . von diese m Bericht vor seinem Ausscheiden bei der Beklagten am 31. Juli 2 007 auszuschließen. Die bloße Kenntnis von einer Prüfung durch die BaFin sei ungenügend. 11 - 9 - Die Klägerin könne sich auch nicht auf die vom Bundesgerichtshof im Rahmen der Bankenhaftung bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligun gen entwickelte Beweiserleichterung im Falle eines institutionalisierten Zusammenwirkens berufen. Die dort unter bestimmten Vor - aussetzungen eingreifende widerlegliche Vermutung der positiven Kenntnis der finanzierenden Bank von einer arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sei auf Fälle der vorliegenden Art nicht übertragbar. Soweit sich die Klägerin auf im Rahmen der vo n der Beklagten für die A. AG durchgeführten Compliance - Tätigkeit gewonnene Erkenntnisse stütze, verhelfe auch d ies der Klage nicht zum Erfolg. Der insoweit in Rede stehende Verdacht der Marktmanipulation im ersten Quartal 2006 bzw. eine Auffälligkeit im dritten Quartal 2006 bezüglich des Ad . Fonds habe nur dann eine Au f- klärungspflicht der Beklagten auszul ösen vermocht, wenn sich daraus das zwingende Bild eines durch und durch unseriösen Geschäftsgebarens und eine konkrete, unmittelbare Gefährdung ihrer Depotkunden hätte ergeben müssen. Dies sei nicht der Fall. Die Beklagte hafte schließlich auch nicht n ach §§ 826, 830 Abs. 2 BGB. Für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten an einer unterstellt vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin durch die A. AG fehle es jedenfalls an den subjektiven Voraussetzungen. Wie schon im Rahmen der ve r- tr aglichen Haftung erörtert, sei eine Kenntnis der Beklagten weder von einer arglistigen Täuschung und Falschberatung der Klägerin im Einzelfall noch von einer systematischen Falschberatung von Anlegern durch die A. AG im Allg e- meinen feststellbar. Zudem läge n auch unter Berücksichtigung der Compliance - Tätigkeit keine hinreichenden Anhaltspunkte vor , die die Annahme rechtfertigen würden, dass sich die Beklagte einer entsprechenden Erkenntnis bewusst ve r- schlossen hätte. 12 13 14 - 10 - II. Diese Ausführungen halten r evisio nsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings einen Schaden s- er satzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1, § 278 BGB wegen fehlerhafter Anlageberat ung durch die Beklagte verneint, weil es schon an einem B er a- tungsvertrag zwischen den Parteien fehlt. a) Nach ständig er Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwar dann , wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetra ges ber a- ten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss e i- nes Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsg e- spräches angenommen ( st. Rspr. u.a. Senatsu rteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 [Bond] und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12, jeweils mwN). Ein stillschweigend geschloss e- ner Beratungsver trag kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die Bank - wie es Discount - Br oker bzw. Direktbanken üblicherweise tun - berei ts bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene Anl e- ger zu wenden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von Information s- broschüren, nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein. Ein Anleger, der der Ban k in Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine gezielte Order erteilt, erklärt damit konkludent, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (Senatsurteile vom 5. Oktober 1999 - XI ZR 296/98, BGH Z 142, 345, 355 mwN und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26 ) . So liegt der Fall hier. Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Be klagten um 15 16 17 18 - 11 - eine Direktbank. Eigene Bera tungsleistungen hat die Beklagte nach den vom Berufungsgericht in Bezug genomm enen und ebenfalls rechtsfehlerfreien Fes t- stellungen des Land gerichts nicht erbracht. Sie hat ausdrücklich und für die Klägerin erkennbar allein sogenannte Execution - only - Dienstl eistungen als Di s- count - B rokerin an geboten , was die Annahme eigener Be ratungspflichten aus einem Beratungsvertrag grundsätzlich ausschließt (so auch Assmann/Sethe in Festschrift Westermann, 2008, S. 67, 70 f.; Balzer, WM 2001, 1533, 1535; Braun/Lang/Loy in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wer t- papier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 313 ff., 592; Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 110 Rn. 30, j e- weils mwN ; Rost, Informationspflichten von Wertpapierdien stleistern ohne Ber a- tungsangebot (Discount - Broker) gege nüber Privatkunden, 2001, S. 61 ff.; Siller, Rechtsfragen des Dis count - Broking, 1999, S. 79 ff. ; Tonner in Derleder/Knops/ Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 4 Rn . 63 ). Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Beklagte die Klägerin entgegen ihrem Marktauftritt tatsächlich beraten hat (vgl. dazu Ellenber ger, WM 2001, Sonderbeilage Nr. 1 S. 5). Daher scheidet auch e ine Zurechnung etwaiger Beratung sfehler durch Mitarbeiter der A. AG über § 278 BGB aus . Die Mit arbeiter der A. AG waren mangels eigener Beratungspflicht der Beklagten nicht in deren Pflichtenkreis tätig (vgl. zu diesem Erfordernis Senatsurteil vom 14. November 2000 - XI ZR 336/99, WM 200 0, 2539, 2540). Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriff e- nen Feststellungen des Berufungsge richts tätigte die Klägerin die streitgege n- ständlichen Wertpapier käufe auf Beratung eines Mitarbeiters der A . AG, we l- cher - wie das Berufungsgericht zutref fend au sführt - nach den unmissverstän d- lichen und in den von der Klägerin unterzeichneten Dokumenten vom 16. Dezember 2004 (Depotkontoeröffnungsantrag und Transaktionsvoll macht ) 19 - 12 - enthaltenen vertraglichen Rege lungen die Aufgabe der - alleinigen - Beratung der Kläg e rin zukam. b) Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, allein aus der Zusammenarbeit mit der A. AG ergebe sich für die Beklagte eine Verpflichtung, sich zu " vergewissern, dass die Kunden tatsächlich ordnungsgemäß informiert wurden und das rmitte l- ten Risikoangaben [entspr eche] " . Für das Bestehen einer derartigen, auf eine Beaufsichtigung des Beratungsge schäfts der A. AG durch die Beklagte hinau s- laufende n Pflicht fehlt es an einem tragfähige n Anknüp fungspunkt . aa) D ie Leistung der Beklagten stellte sich für die Klägerin entgegen der Ansicht der Revision nicht " insgesamt als eine Anlageberatung bzw. Verm ö- gensverwal tung dar, die von der A. AG und der Beklagten im Zusammenwirken erbracht wird " . Dem steht schon die ausdrückliche und von der Klä gerin akze p- tierte vertragliche Aufgabenverteilung zwischen der A . AG und der Beklagten entgegen. Daran verm ag die - dieser vereinbarten Aufgabenverteilung gerade Rechnung tragende - Verwendung der Logos b eider Unternehmen auf Kontoe r- öffnungsantrag, Transaktionsvollmacht und einzelnen Schrei ben der A. AG nichts zu ändern. Da die Klägerin - in Kenntnis der vertraglichen Aufgabenve r- teilung - sowohl in dem Vermögensverwaltungsvertrag vom 4. April 2006 als auch im Analysebogen vom 26. September 2008 allein gegenüber der A. AG Angaben zu ihrer Anlagestrategie bzw. zu Kenntnissen von und Erfahrungen mit Wertpapiergeschäften gemacht hat, konnte sie nicht erwarten, dass (auch) die Beklagte ihre Zielvorstellungen im Rahmen der Auftragsdurchführung b e- rücksichtigte (vgl. Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Hand - buch, 4. Aufl., § 110 Rn. 38; KK - WpHG/Möllers, § 31 Rn. 188; Rost, Informat i- onspflichten von Wertpapierdienstleistern ohne Beratungsangebot (Discoun t - Broker) gegenüber Privatkunden, 2001, S. 130 ff.). 20 21 - 13 - bb) Soweit die Revision darauf abstellt, die Beklagte habe sich in Ziffer 5 der Transaktionsvollmacht vorbehalten, Aufträge betreffend Finanzterming e- schäfte nur nach Aufklärung aller Depotkonto - Inhabe r über die besonderen R i- siken von Finanztermingeschäften auszuführen, ist dies zwar zutreffend, ve r- mag es aber die von der Revision postulierte Pflicht der Beklagten ebenfalls nicht zu begründen. Die Regelung - die ihren Grund in der schadensersatzb e- wehrte n gesetzlichen Informationspflicht des zum 1. November 2007 aufgeh o- benen § 37d WpHG aF hat te - dient vielmehr allein dazu , der Depotbank das Recht einzuräumen, einzelne Geschäfte abzu lehnen. Da von hat die Beklagte nach den rechtsfehlerfreien und unangegrif fenen Feststellungen des Ber u- fungsge richts auch teilweise Gebrauch ge macht . Hingegen ist der Regelung nicht zu entnehmen , dass die nach den übrigen vertraglichen Regelungen als allein im beratungsfreien, sogenannten Execu tion - only - Geschäft tätige Beklagte die Aufsicht über das gerade der A . AG zukommende Beratungsgeschäft übe r- nehmen wollte. Anders als die Revision meint , besteht auch k eine generelle Pflicht der Depotbank, den externen Vermögensverwalter eines Kunden hi n- sichtlich seiner Anlageentscheidungen (Assmann/Sethe in Festschrift Wester mann, 2008, S. 67, 71) oder den externen Berater eines Kunden hi n- sichtlich seiner Anlageempfehlungen zu überwachen. 2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufung sgericht die Verletzung einer vertraglichen Nebe n- pflicht (§ 241 Abs. 2 , § 280 Abs. 1 BGB) der Beklagten aus dem Depotkonto - Vertrag bzw. aus den den s treitgegenständlichen Wertpapierg eschäften z u- grundeliegenden Kommissionsverträge n mit der Klägerin verneint hat . Die Klägerin hat in den Vorinstanzen behauptet, die A. AG habe die A n- leger und damit auch sie systematisch und damit vorsätzlich falsch beraten, indem sie die Anleger durch die über dem Marktzins verzinsten Tagesgeldko n- 22 23 24 - 14 - ten angelockt habe, um ihnen sodann ausschließlich Anlagen anzudienen, die nicht den Anlagezielen der Anleg er entsprachen, für sie, die A. AG, jedoch pr o- f i tabel waren. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob diese Behauptung der Klägerin zutrifft, sodass von ihrer Richtigkeit zug unsten der Klägerin in der Revisionsinstanz auszugehen ist. Sollte dieser Vortrag der Klägerin zutreffen, kommt neben einer Haftung der A. AG wegen (vorsätzlicher) fehlerhafter Ber a- tung (§ 280 BGB) eine arglistig e Täuschung (§ 123 BGB) und eine vorsätzlich sittenwidrig e S chä digung (§ 826 BGB) der Klägerin durch die A. AG in Betracht . Weiter hat die Klägerin ausweislich des Berufungsurteils unter Antritt von Ze u- genbeweis behauptet, die Beklagte habe von der systematischen Falschber a- tung der An leger durch die A. AG Kenntnis gehabt. Dies hat das Berufungsg e- richt nach den bisher getroffenen Feststellungen zu Unrecht verneint. a) I n der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aner kannt, dass auch ein Discount - Broker, der grundsätzlich keine Beratung schuldet , nach den Umständen des Einzelfalls dann zu einer Warnung des Kunden verpflichtet sein kann, wenn dessen Aufträge von den zuvor erklärten Zielvorstellungen deutlich abweichen oder wenn erkennbar ist, dass Tragweite und Risiko eines Auftrages falsch einges chätzt werden (Senatsurteile vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03, WM 2004, 1774, 1 776 f.; Siol in Festschrift Schimansky , 1999, S. 781, 789; siehe auch Hannöver in Schimansky/Bunte/L wowski, Bankrechts - H andbuch, 4. Aufl., § 110 Rn. 31). Eine Aufklärungspflicht kommt ferner dann in Betracht, wenn der Discount - Broker eine tatsächlich bestehende Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden e r- kannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat (vgl. Senatsurtei l vom 5. Oktober 1999 - XI ZR 296/98, BGHZ 142, 345, 358 ; Braun/Lang/Loy in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivat e- geschäft, 4. Aufl., Rn. 314; Ellenber ger, WM 2001, Sonderbeilage Nr. 1 S. 8; Nobbe i n Horn/Schimansky, B ankrecht 1998, S. 235, 253 ). Diese zum direkten 25 - 15 - Kontakt des Discount - Brokers mit dem Anleger ergangene Rechtsprechung ist nicht ohne weiteres auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar. Denn vo r- liegend ist die A. AG ausdrücklich von der Klägerin als Ve rmögensverwalterin bzw. Anlageberaterin beauftragt und als Kontaktperson zur Beklagten zw i- schengeschaltet worden . Bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungs unte r- nehmen ist grundsätzlich nur das kundennähere Unternehmen zur Befragun g des Anlegers hinsichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und f i- nanziellen Verhältnisse verpflichtet (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353). Eine Pflicht zur Überwachung des vorgeschalt e- ten Beratungsunternehmen s besteht daher in der Regel nicht (s.o. unter II. 1. b)). Für nach dem 1. November 2007 getätigte Wertpapierkäufe folgt dies nu n- mehr auch aus der mit Ge setz vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1330) eingefügten und zum 1. November 2007 in Kraft getretenen auf sichtsrechtlichen Vo r- schrift des § 31e Nr. 2 WpHG. Danach darf sich das entgegennehmende Wer t- papierdienstleistungsunternehmen - hier die Beklagte - dann, wenn es über ein anderes Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Auftrag erhält, Wertp a- pierdienstle istungen für einen Kunden zu erbringen, darauf verlassen, dass Empfehlungen in Bezug auf die Wertpapierdienstleistung dem Kunden von dem anderen Wertpapierdienstleistungsunternehmen - hier der A. AG - im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften gegeben w urden. Auch aus § 31 Abs. 5 WpHG (in der Fassung des Gese tzes vom 16. Juli 2007, BGBl. I S. 1330), der für nach dem 1. November 2007 erbrachte Wertpapierdienstleistungen auch im beratungsfreien Geschäft - aufsichtsrechtlich - eine sogenannte Angemesse n- heit sprüfung verlangt (vgl. Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Ban k- rechts - Handbuch, 4. Aufl., § 110 Rn. 33), ergibt sich nichts anderes. Unabhä n- gig davon, dass den Vorschriften des öffentlich - rechtlichen Aufsichtsrechts (§§ 31 ff. WpHG) keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs - 26 - 16 - und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 18 mwN), ist nach § 31e Nr. 2 WpHG aufsichtsrechtlich ebenfalls nur das kundennähere Unternehmen zu einer solchen Angemessenheitsprüfung ve r- pflichtet ( Koller in Assmann/Schneid er, WpHG, 6. Aufl., § 31e Rn. 4 f.; Fuchs, WpHG, § 31e Rn. 7, 11; Koch in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts - Kommentar, 4. Aufl., § 31e WpHG Rn. 8; Lang in Schäfer/Sethe/Lang, Han d- buch der Vermögensverwaltung, § 20 Rn. 5 ff., 36). Gleichwohl bleibt es aber auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen dabei, dass eine Warnpflicht als N e- benplicht (§ 241 Abs. 2 BGB ) dann besteht, wenn der Discount - Broker die ta t- sächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebene n Wertpapie r- geschäft entweder p ositiv kennt oder wenn diese Fehlberatung auf grund mass i- ver Verdachtsmomente objektiv evident ist (vgl. Senatsur teil vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 f f . zum Missbrauch der Vertr e tungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr mwN; vgl. auch Senatsurteil e vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 43 zum Termin option s broker und vom 29. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 20 f. zur sittenwidrigen Übe r teuerung einer Eigentumswohnung ) . Angesichts dieser Besonderheiten bei der - hier vorliegenden - gestaffe l- ten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen beruft sich die Revisio n zu Unrecht auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. A pril 1992 (IX ZR 145/91, WM 1992, 1016 f. ), wonach unter bestimmten Umständen ein Schadensersatzanspruch aus vorvertraglichem Verschulden schon bei fah r- lässiger Unkenntnis einer Vertragspartei von der arglistigen Täuschung der a n- deren Vertragspartei durch einen Dritten bestehen kann. 27 28 - 17 - b) Entgegen der Ansicht der Revision ist es daher nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen fahrlässiger U n- kenntnis der - unte rstellten - systematischen Falschberatung der Kunden durch die A. AG nicht i n Betracht gezogen hat. Denn die streitgegenständlichen Wer t- papierkäufe der Klägerin erfol gten nach den von der Revision nicht angegriff e- nen Fests tellungen des Berufungsgerichts er st nach Beratung durch einen Mi t- arbeiter der A. AG. c) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die eine Warn - und Hinweispflicht auslösende positive Kenntnis der Beklagten bzw. die aufgrund massiver Verdachtsmome nte objektive Ev i- denz einer systematischen Falschberatung der Anleger bzw. der Klägerin durch die A. AG nicht nachzuweisen vermocht . aa ) Zu Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang alle r- dings die Übertragung der vom Senat im Rahmen der Haft ung der kreditgebe n- den Bank infolge eines konkreten Wissensvorsprungs entwickelten Beweise r- leichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken auf Fälle der vorliegenden Art abgelehnt. Nach allg emeinen Grundsätzen verbleibt damit die Darlegungs - und Bewei slast bei der Klägerin. (1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird die Kenntnis der lediglich kreditgebenden Bank von einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsin i- tiato ren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwi r- ken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsve r- 29 30 31 32 - 18 - mittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Ve rkaufs - oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich au f- drängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung gera dezu verschlossen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 51 f.). (2) Entge gen der Auf fassung der Revision greift diese Beweiserleicht e- rung in Fällen wie dem vorliegenden nicht ein . Zutreffend verweist das Ber u- fungsgericht auf den Hintergrund der Einführung dieser Beweiserleichterung. Die Ergänzung der Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank beruht darauf , dass realkreditfinanzierte Wohnung s- käufe und Immobilienfondsbeteiligungen nicht als verbundene Geschäfte b e- handelt werden können (so ausdrücklich Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 , B GHZ 168, 1 Rn. 5 0). Das hatte zur Folge, dass dem Verbraucher bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aF der in § 9 Abs. 3 VerbrKrG aF normierte Einwendungsdurchgriff gegenüber der Darl e- hensrückzahlungsverpflichtung - anders als nun mehr nach §§ 358 Abs. 3 Satz 3, 359 BGB - nicht zur Verfügung stand. Um den in den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. und 2086 ff.) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbrauche r- schutzes vor Risi ken von Kapitalanlagen im nationalen Recht Rechnung zu tr a- gen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 , BGHZ 168, 1 Rn. 50), wurde dem Verbraucher hinsichtlich der bisher von ihm darzulegenden und zu bewe i- senden Kenntnis der Bank von der arglistigen Täu schung die widerlegliche Vermutung zur Seite gestellt. Mit dieser Sachverhaltskonstellation hat der zur Entscheidung stehende Fall - wie das Berufungsgeric ht zutreffend ausführt - schon im Ansatz nichts 33 34 - 19 - gemein. Anders als beim kreditfinanzierten Erwerb einer Anlage, wo finanzie r- tes und finanzierendes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG aF bzw. § 358 Abs. 3 BGB unter den dortigen Voraussetzungen ein verbundenes Geschäft darstellen können, mangelt es bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Depotvertrag und den jeweiligen im Wege der Kommission getätigten Ausfü h- rungsgeschäfte n von vornherein an einer solchen rechtlichen Verbundenheit . Demgemäß fehlt es auch an einer - durch die Anwendung der Beweiserleicht e- rung zu überbrückenden - Ausnahmevorschrift wie § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aF, die Auslöser der Senatsen tscheidung vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1) war. Für eine Übertragung der dortigen Rechtsprechungsgrundsätze allein wegen eines Zusammenwirkens der Beklagten mit der A . AG besteht en t- gegen der Auffassung der Revision mithin kein Anlass. bb ) D ie Revision rügt jedoch zu Recht , dass das Berufungs gericht den wie sich aus dem Berufungsurteil ergibt - z ur positiven Kenntnis der Beklagten von der unterstellt systematischen Falschberatung der Anle ger und damit auch der Klägerin durch die A. AG benannten Zeugen W . nicht vernommen hat. Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 25. Mai 2011 die positive Kenntnis der Beklagten v om Geschäftsgebaren der A. AG, systematisch (und damit vo r- sätzlich) nic ht an den Kundenwünschen und Anlagezielen orienti erte Kaufem p- fehlungen abzugeben , behauptet und unter Beweis des Zeugen W . gestellt. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache unmittelbar selbst zum G e- genstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der B e- weisaufnahme als richtig heraus, stünde die Haftung der Beklag ten - vorbehalt - lich der vom Berufungsgericht aus seiner Sicht konsequent nicht behandelten weiteren Voraussetzungen - fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterunge n sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich (S e- natsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39). 35 36 - 20 - Entgegen der Ansicht d es Berufungsgerichts und der Revisionser wid e- rung hand elt es sich dabei nicht um bloß e Spekulationen der Klägerin und d a- mit um einen unbeachtlichen Beweisermittlungsantrag ( vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40 mwN). Eine unzulässige Ausforschung ist vorliegend zu verneinen. Die Klägerin hat , anders als die R e- visionserwiderung meint, Anhaltspunkte dafür vorgetragen, die zumindest in ihrer Gesamtschau dafür sprechen können , dass die Beklagte Kenntnis vom Ge schäftsgebaren der A. AG hatte. Da zu gehört insbesondere die - auch vom Berufungsgericht nicht verkannte - Doppelrolle des benannten Zeugen als Pr o- kurist der Beklagten und gleichzeitig Mitglied des Aufsichtsrates der A . AG (vgl. insoweit auch die von der Klägerin eingereichte Skizze über die Verflechtungen der Beklagten, der A. AG und weiterer Gesellschaften ) . Hinzu komm en die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen der Rechtsvorgängerin der A. AG, die dem Zeugen nach ihrer Darstellung bekannt waren. Danach gewinnt diese "p otenz i- elle Anleger zu einem überwiegenden Teil durch das Angebot von über den marktübli chen Zinsen liegenden, quersubventionierten Tagesgeldkonten, die nur für einen begrenzten Zeitraum gelten", und hat "ein Interesse daran, dass die Anleger spätestens nach Ablauf dieser Sonderzinsphase in andere von der Gruppe vermit telte Anlageformen wechs eln , die keiner Bezuschussung mehr bedürfen, aber - unabhängig von der Ordnungsmäßigkeit der Aufklärung - nicht notwend igerweise den ursprünglichen Prä ferenzen der Anleger entsprechen müssen". Ferner hat die Klägerin sich auf den KPMG - Bericht vom 3. Au gust 2007 bezogen , nach dem keines der untersuchten Vertragsverhältnisse zu Kunden der A. AG ordnungsgemäß abgewickelt wurde , sich b ei der stichpr o- benartigen Untersuchung der Kundendepots vielmehr ergab , dass d ie von der A. AG vermittelten Genussscheine der Ri sikoklasse 3 und 4 zuzu ordnen waren , aber alle 1.111 untersuchten Vermittlungskunden, die einen Genussschein im Depot hatten, den Risikoklassen 1 und 2 angehör ten. Auch wenn der KPMG - 37 - 21 - Bericht erst nach dem Ausscheiden des Zeugen W . bei der A. AG erstellt worden ist, so betrifft er doch Vorgänge, die auch in die Zeit seiner Doppeltäti g- keit fallen, so dass er entsprechend dem Vortrag der Klägerin Kenntnis von ihnen erlangt haben kann. Weiter hat die Klägerin vorgetra gen, dass die A. AG der Klägerin und anderen Anlegern zunehmend Genussscheine der Mutterg e- sellschaft der A. AG und Papiere weiterer mit dieser verbundener Unternehmen empfoh len habe, wodurch die Gefahr der zweckwidrigen Mittelverwendung g e- schaffen und erhöht worden sei, was sich d er Bekla gten als Kommissionärin und Depot bank h abe aufdrängen müssen . Die von der A. AG von Anfang an geplante systematische Falschberatung der Klägerin und anderer Anleger e r- gebe sich auch aus der der Beklagten bekannten Passa ge in den Wertpapie r- prospekt en der Mu ttergesellschaft der A. AG, in de r auf das Risiko eine r mögl i- che n Untersagung des geschilderten Geschäftsmodells der A. AG durch die Aufsichtsbehörde hingewie sen w o rd e n sei . III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die S ache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Zeugen W . zu der - auch im Rahmen einer Haftung nach § § 826 , 8 30 BGB bedeutsamen - Behauptung der Klägerin zu vernehmen haben, die Beklagte habe positive Kenntnis von der systemat i- schen Falschbe ratung der Anleger durch die A. AG gehabt. 1. Sollte das Berufungsgericht wegen des Betreibens eines sittenwidr i- gen Gesch äftsmodells im Sinne von § 826 BGB oder wegen der arglistigen Täuschung der Klägeri n eine Haftung der A. AG nach § 826, § 823 Abs. 2 BGB, 38 39 - 22 - § 263 StGB bejahen, wird es gegebenenfalls auch zu prüfen haben, ob sich die Beklagte an die sen Deliktstatbeständen ge mäß § 830 BGB vorsätzlich beteiligt hat (vgl. dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 36 ff.; siehe auch BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, WM 2012, 1333 Rn. 24 ff.). 2 . Sollte das Berufungsgericht nach der Beweisa ufnahme erneut zu dem Ergebnis gelangen, eine positive Kenntnis der Beklagten von einer systemat i- schen Falschberatung aller Anleger und auch der Klägerin sei zu verneinen, weist der Senat auf Folgendes hin: Entgegen de n von der Revision in der mündlich en Verhandlung ang e- führten anderslautenden instanzgerichtlichen Entscheidungen haftet die Bekla g- te auch nicht aus § 128 HGB analog als Gesellscha fterin einer aus ihr und der A. AG bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts (so aber OLG München, Urteile v om 10. Juli 2012 - 5 U 3242/11 [S. 11 ff.] und 5 U 3672/11 [S. 15 ff.], n.v.; Gegenstand der Verfahren XI ZR 312/12 und XI ZR 313/12). Charakteri s- tisch für eine Außengesellschaft als Vertragspartei ist nämlich, dass sie als A u- ßengesellschaft am Rechtsverke hr teilnimmt und in diesem Rahmen auch Rechte und Pflichten begründet (BGH, Urteil vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00, WM 2003, 393, 394 unter Verweis auf Urteil vom 29. Januar 2001 II ZR 331/00, BGHZ 146, 341). Daran fehlt es hier schon deshalb, weil A. AG und Beklagte der Klägerin - den dieser bekannten vertraglichen Absprachen entsprechend - nicht als rechtsfähige Einheit, sondern getrennt nach Aufgabe n- bereichen gegenübergetreten sind. Rechtsbeziehungen bestanden daher al le i- ne zwischen der Klägerin einerseits und der A. AG (Beratungsvertrag) b zw. der Beklagten (Depotvertrag, Kommissionsgeschäfte) andererseits; Verpflichtun gen einer übergeordneten Rechtsperson , für deren Schlechterfüllung die Beklagte 40 41 - 23 - als Gesellschafterin n ach § 128 HGB analog haften könnte, existieren dagegen nicht. Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 01.12.2010 - 2 O 319/10 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 05.09.2011 - 5 U 145/10 -
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