BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 43/12 Verkündet am: 13. März 2014 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 35 Abs. 2, § 295 Abs. 2 a) Der Schuldner ist nach Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit im eröffn e ten Insolvenzverfahren verpflichtet, aus einem tatsächlich erwirtschafteten Gewinn dem Insolvenzverwalter den pfändbaren Betrag nach dem fiktiven Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO abzufü hren (Fortführung von BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10, WM 2013, 1612). b) Der wegen der Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners von di e- sem an die Masse abzuführende Betrag ist vom Insolvenzverwalter auf dem Prozessweg geltend zu machen. c) Zur Darlegungs - und Beweislast hinsichtlich der Voraussetzungen für die Fes t- stellung der Höhe des an die Masse abzuführenden Betrags. BGH, Urteil vom 13. März 2014 - IX ZR 43/12 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichts hofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das U rteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 17. Februar 2012 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Ta tbestand: Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 12. September 2008 wurde über das Vermögen des Beklagten, eines Zahnarztes (künftig auch: Schuldner) , das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 30. Mär z 2009 gab der Kläger gegenüber dem Beklagten de s- sen Vermögen aus seiner selbständigen Tätigkeit als Zahnarzt ab dem 30. März 2009, 24.00 Uhr , frei und forderte den Beklagten auf, nach § 295 Abs. 2 InsO Zahlungen zu leisten. Mit Schreiben vom 1. April 2009 stellte der 1 - 3 - Kläger klar, dass die Freigabe ab 31. März 2009, 24.00 Uhr , habe erfolgen so l- len. Der Kläger verlangt vom Beklagten für die Zeit ab 1. April 2009 bis 30. Juni 2010 Zahlung von 1.638,01 selbständig tät ige Beklagte habe als angestellter Zahnarzt einen monatlichen Bruttoverdienst von 6.005,57 3.233,69 pfändbaren Betrag müsse der Schuldner an die Masse abführen. Der Beklagte meint, dass der Kläger keinen Anspruch auf Abführung fiktiver Einkünfte besi t- ze. Mit seiner selbständigen Tätigkeit als Zahnarzt erziele er keine Einnahmen in der genannten Höhe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zur ückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat gemeint, der geltend gemachte Anspruch e r- gebe sich nicht au s §§ 148, 80 InsO. Der Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis 2 3 4 5 - 4 - des Insolvenzverwalters unterlägen nur reale, nicht fik tive Vermögensgege n- stände. Dass der Beklagte aufgrund der frei gegebenen Tätigkeit tatsächlich Einkünfte erzielt habe, gar in der vom Kläger genannten Höhe, habe dieser nicht vorgetragen. Soweit der Kläger Herausgabe von Gegenständen der Masse begehre , fehle hierfür schon das Rechtsschutzbedürfnis, weil er diese ohnehin nach § 148 InsO in Besitz und Verwaltung zu nehmen habe. Soweit der Schuldner die Herausgabe verweigere, könne der Verwalter aus dem Eröffnungsbeschluss vollstrecken, der gemäß § 148 Ab s. 2 InsO selbst Titel sei. Allerdings gehe es hier gerade nicht um die Herausgabe von Gegenständen der Masse. Vielmehr wolle der Verwalter Zugriff nehmen auf Einkünfte, die er freigegeben habe und die deshalb nicht in die Masse fielen. Der geltend gem achte Anspruch finde seine Grundlage auch nic ht in § 35 Abs. 2, § 295 InsO. Aus diesen Bestimmungen folge kein Zahlungsa n- spruch. Ein solcher könne sich ohnehin nur aus konkret erzielten, nicht aus fi k- tiven Einkünften ergeben. § 295 Abs. 2 InsO begründet zu dem kein en klagb a- ren Anspruch, vielmehr werde dort lediglich eine Obliegenheit normiert, die der Schuldner bis zum Ende der Wohlverhaltensperiode vor der Entscheidung über die Restschuldbefreiung erfüllt haben müsse. Diese Obliegenheit treffe den Schuldner zudem erst von der Aufhebung des Insolvenzverfahrens an. Die O b- liegenheiten des § 295 InsO beanspruchten Geltung nicht bereits im eröffneten Verfahren, sondern erst in der Wohlverhaltensperiode, die noch nicht begonnen habe. Im Übrigen erscheine fragl ich, ob der Kläger die vom Beklagten möglic h- erweise erzielbaren Einkünfte hinreichend dargelegt habe. Dazu genüge nicht 6 7 8 - 5 - die Darlegung des tarifvertraglichen Entgelts. Erforderlich sei auch , dass der im fortgeschrittenen Alter befindliche Schuldner derartig e Einkünfte tatsächlich h a- be erzielen können. Da die Insolvenzordnung kein Verfahren zur Festlegung der nach § 295 Abs. 2 InsO zu zahlenden Leistungen vorsehe, könne hierüber erst bei der En t- scheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung befunden werden. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. 1. Die Klage ist zulässig . Dem Kläger fehlt nicht das Rechtsschutzb e- dürfnis. Ein einfacher er Weg, sein Rechtsschutzziel zu erreichen, steht ihm nicht zur Verfügung. a ) Nach § 148 Abs. 1 InsO ist es die Pflicht des Insolvenzverwalters, nach Eröffnung des Verfahrens das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Soweit der Schuldner seinen hierauf bezogenen Mitwirkungspflichten nich t nachkommt, bildet gemäß § 148 Abs. 2 Satz 1 InsO die vollstreckbare Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses zugleich einen Vollstreckungst itel im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gegen den Schuldner (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 - IX ZB 77/08, ZVI 2009, 74 Rn. 18; Urteil vom 3. November 2011 - IX ZR 46/11, NZI 2011, 979 Rn. 6). 9 10 11 12 - 6 - Die vom Schuldner begehrte Zahlung bezieht sich jedoch nicht auf einen vom Insolvenzbeschlag erfassten Gegenstand. Infolge der Freigabe f iel der Neuerwerb des Schuldner s aus der freiberuflichen Tätigkeit ab dem 1. April 2009 nicht mehr in die Masse (BGH, Urteil vom 18. April 2013, aaO mwN). Die von dem Schuldner ab Wirksamwerden der Freigabeerklärung aus der sel b- ständigen Tätigkeit erzielten Einkünfte stehen deshalb als ihm gehörendes Vermögen grundsätzlich nur den Neug läubigern, deren Forderungen nach Wirksamwerden der Freigabeerklärung entstanden sind, als Haftungsmasse zur Verfügung (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 17 5 /10, WM 2011, 1344 Rn. 11; Urteil vom 9. Fe bruar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 28; vom 18. April 2013, aaO). Der Kläger muss deshalb seinen Anspruch gegen den Beklagten im Klageweg verfolgen. b) Der einfachere Weg der Entscheidung durch das Insolvenzgericht nach § 36 Abs. 4 InsO ist ih m verwehrt. Schon der Streit zwischen Insolven z- verwalter und Schuldner über die Massezugehörigkeit von Gegenständen kann nur im Wege des Rechtsstreits vor dem Prozessgericht entschieden werden, wenn er keine Vollstreckungshandlung und keine Anordnung des V ollstr e- ckungsgerichts betrifft (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2012 - IX ZB 31/10, ZIP 2012, 1371 Rn. 6 mwN ). Ob das Insolvenzgericht als Vollstreckungsgericht g e- mäß § 36 Abs. 4 InsO oder das Prozessgericht in einem Rechtsstreit entsche i- det, hängt davon ab, ob die Auseinandersetzung um die Massezugehörigkeit als solche geführt wird - dann gehört der Rechtsstreit vor das Prozessg e richt - oder ob über die Zulässigkeit der Vollstreckung gestritten wird - dann entsche i- det das Insolvenzgericht - im Rahmen des § 36 A bs. 1 Satz 1, Abs. 4 InsO (BGH, Beschluss vom 5. Juni 201 2 , aaO mwN). Zuständig wäre danach das Prozessgericht. 13 14 - 7 - Erst recht ist die Frage, ob und in welcher Höhe sich ein Anspruch des Verwalters gegen den Schuldner aus der gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO en t- sprechenden Anwendung des § 295 Abs. 2 InsO ergibt, von dem Prozessg e- richt zu ent scheiden. 2. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers aus § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO abgelehnt hat, hält rechtl i- cher Prüfung nicht stand. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, gehört es zu den vom Schuldner nach einer Freigabe gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO zu beachtenden Pflichten, dass er die nach § 295 Abs. 2 InsO maßgeblichen Beträge schon im L aufe des Insolvenzverfahrens an den Insolvenzverwalter abführt. Hierbei handele es sich nicht lediglich um eine Obliegenheit, die eine Versagung der Restschuldbefreiung zur Folge haben kann, sondern um eine eigenständige Abführungspflicht, auf deren Einhal tung der Insolvenzverwalter einen unmittelbaren Anspruch hat (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 IX ZB 28/10, WM 2013, 1612 Rn. 20). Sie gebietet im Regelfall eine jährliche Zahlung ( vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012 - IX ZB 188/09, ZInsO 2012, 14 88 Rn. 14; vom 13. Juni 2013, aaO). Der Kläger kann deshalb 15 Monate nach Wirksamwerden der Fre i- gabeerklärung für diesen Zeitraum im laufenden Insolvenzverfahren den Za h- lungsanspruch der Masse gegen den Schuldner geltend machen. 15 16 17 18 - 8 - III. Das angefocht ene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist au f- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, wird sie an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Den Parteien wird Gelegenheit zu geben sein , ergänzen d vorzutragen. Hierfür und für die erneute Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin: Die Frage, ob und in welcher Höhe den Schuldner eine Abführungspflicht trifft, hat der Senat nach Erlass der a ufgehobenen Entscheidung des Ber u- fungsgerichts im Einzelnen geklärt. Danach gilt folgendes: 1. Der Schuldner ist nur dann verpflichtet, nach § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO etwas an die Insolvenzmasse abzuführen, wenn er tatsächlich e i- nen Gewinn aus der selbs tändigen Tätigkeit erzielt hat, der den unpfändbaren Betrag bei unselbständiger Tätigkeit übersteigt. Die Abfüh rungspflicht ist zudem nach dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO der Höhe nach beschränkt auf den pfändbaren Betrag, den er bei unselbständiger Tätigkeit erzielen würd e. Den Schuldner trifft im laufenden Insolvenzverfahren nach derzeit ge l- tendem Recht nicht die Pflicht, ein abhängiges Dienstverhältnis oder eine sel b- ständige Tätigkeit auszuüben, weil seine Arbeitskraft nicht in die Masse fällt (BGH, Urteil vom 11. M ai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 16; B e- schluss vom 18. Dezember 2008 - IX ZB 249/07, WM 2009, 361 Rn. 11; vom 13. Juni 2013, aaO Rn. 6 ff, 1 5 ). Übt er eine unselbständige Tätigkeit aus, fällt gleichwohl der pfändbare Teil seines Arbeitseinkommens als Neuerwerb gemäß § 35 Abs. 1 InsO in die Masse; geht er einer selbständigen Tätigkeit nach, we r- 19 20 21 22 - 9 - den alle Einkünfte aus dieser Tätigkeit vom Insolvenzbeschlag erfasst (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011, aaO Rn. 6). Ist die selbständige Tätigkeit vom I n- solv enzverwalter jedoch gemäß § 35 Abs. 2 InsO freigegeben, besteht gege n- über der Masse lediglich die Abführungspflicht entsprechend § 295 Abs. 2 InsO. Maßstab für die Höhe der Abführungspflicht ist das nach § 295 Abs. 2 InsO zu bestimmende pfändbare fiktive N ettoeinkommen (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 , aaO Rn. 16 ff mwN). 2. Der Schuldner ist dem Insolvenzverwalter gegenüber umfassend au s- kunftspflichtig hinsichtlich der Umstände, die für die Ermittlung des fiktiven Maßstabs erforderlich sind, aus dene n sich die ihm mögliche abhängige Täti g- keit und das anzunehmende fiktive ( Netto - )E inkommen ableiten lassen (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2009 - IX ZB 116/08, ZInsO 2009, 1268 Rn. 9; vom 26. Februar 2013, aaO Rn. 9; vom 13. Juni 2013, aaO Rn. 20). Im vor liegenden Prozess hat der Kläger für seine Leistungsanträge die hierfür erforderlichen Voraussetzungen , in s besondere die dem Schuldner mö g- liche Tätigkeit in abhängiger Stellung , darzulegen und zu beweisen. Das schließt auch die Frage ein, ob entsprechende Stellen auf dem Arbeitsmarkt verfügbar sind. Hinsich tlich seiner Qualifikation und Leistungsfähigkeit trifft den Beklagten jedoch im Umfang seiner im Insolvenzverfahren bestehenden Au s- kunftspflicht eine sekundäre Darlegungs last. 3. Liegt der tatsächli che Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit im fra g- lichen Zeitraum unterhalb des pfändbaren Betrages bei abhängiger Tätigkeit, besteht , wie dargelegt, keine Abführungspflicht. Außerhalb des Rechtsstreits ist der Schuldner in diesem Falle hinsichtlich sein er Gewinnermittlung dem Verwa l- ter umfassend auskunftspflichtig (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013, aaO 23 24 25 - 10 - Rn. 21). Im Streitverfahren trifft ihn die Darlegungs - und Beweislast, dass sein Gewinn unterhalb des ermittelten pfändbaren Betrages bei abhängiger Täti gk eit bleibt und e r deshalb von der Abführungspflicht entsprechend § 295 Abs. 2 I n- sO befreit ist. Kayser Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 31.03.2011 - 9 O 239/10 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 17.02.2012 - 10 U 444/11 -
Full & Egal Universal Law Academy