ECLI:DE:BGH:2018:110418UXIIZR43.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 43/17 Verkündet am: 11. April 2018 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 140, 242 Ca, 550 a) Die Änderung der Miete, die auf einer Vertragsklausel beruht, wonach eine Vertragspartei bei Vorliegen einer bestimmten Indexänderung eine Neufes t- setzung verlangen kann, unterfällt - anders als bei einer Anpassungsautom a- tik oder einem einseitigen Änderungs recht - dem Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB. b) Die vertragliche Änderung der Miete stellt stets eine wesentliche und - jede n- falls soweit sie für mehr als ein Jahr erfolgt und nicht jederzeit vom Vermieter widerrufen werden kann - dem Formzwang des § 550 Satz 1 BGB unterfa l- lende Vertragsänderung dar (im Anschluss an Senatsurteile vom 25. November 2015 - XII ZR 114/14 - NJW 2016, 311 und vom 27. September 2017 - XII ZR 114/16 - NJW 2017, 3772, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). c) Sogenannte Schriftformheilungsklauseln sind mit der nicht abdingbaren Vo r- schrift des § 550 BGB unvereinbar und daher unwirksam. Sie können de s- halb für sich genommen eine Vertragspartei nicht daran hindern, einen Mie t- vertrag unter Berufung auf einen Schriftformmangel ordentlich zu kündigen (im Anschluss an Senatsurteil vom 27. September 2017 - XII ZR 114/16 - NJW 2017, 3772, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). d) Die Umdeutung einer fristlosen in eine ordentliche Mietkündigung ist zulässig und angebracht, wenn - f ür den Kündigungsgegner erkennbar - nach dem - 2 - Willen des Kündigenden das Vertragsverhältnis in jedem Falle zum nächs t- möglichen Termin beendet werden soll (im Anschluss an Senatsurteil vom 24. Juli 2013 - XII ZR 104/12 - NJW 2013, 3361). BGH, Urteil vom 11. April 2018 - XII ZR 43/17 - OLG Düsseldorf LG Kleve - 3 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11 . April 2018 durch d en Vorsitzende n Richter Dose und die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Günter , Dr. Nedde n - Boeger und Guhling für Recht erkannt: D ie Revision gegen das Urteil des 24 . Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Düsseldorf vom 25 . April 2017 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen . Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um die (Rück)Zahlung von Miete und dabei darum, ob ihr befristetes Mietverhältnis wegen eines Formmangels vorzeitig ordentlich gekündigt werden konnte. Mit Vertrag vom 4. Juli 2006 vermietete der Kläger den Beklagten, zwei Rechtsanwälten, Gewe rberäume befristet bis zum 31. Dezember 2017 zur Nu t- zung als Büroräume . In § 9 A Nr. 4 enthielt der Formularvertrag folgende, mit " Leistungsvorbehalt " überschriebene Klausel: " a. Die Grundmiete gem. obigem § 9 A Nr . 1 auf dieser Seite des Mie t- vertrages gil t ab Vertragsbeginn, sie ist stets die Mindestmiete. Jede Partei kann eine Neufestsetzung der letztmalig geschuldeten Grundmiete verlangen, wenn sich der Verbraucherpreisindex für Deutschland, Basisjahr 2000 = 100, um mehr als 4 Prozent nach den Feststell ungen des statistischen Bundesamtes gegenüber aa. dem Zeitpunkt des Mietabschlusses oder bb. der letzten Mietänderung erhöht oder erniedrigt. Ein Verlangen nach Mietanpassung unterhalb der vorgenannten Mindestmiete ist ausgeschlossen. 1 2 - 4 - b. Einigen si ch die Parteien nicht innerhalb von 6 Wochen ab Eintritt der genannten Indexsteigerung, so erfolgt eine Festsetzung durch einen von der Industrie - und Handelskammer zu benennenden vereidigten Sachverständigen. " Außerdem war in § 45 des Formularvertrags d as Folgende geregelt: " 1. Sollte dieser Vertrag oder seine Nebenabreden ganz oder teilweise nicht der Schriftform des § 550 BGB genügen, a. so kann keine Partei das vorzeitige Kündigungsrecht des § 550 S atz 2 BGB geltend machen. Beide Parteien verpflichte n sich in di e- sem Fall, alles Notwendige zu tun, um die Schriftform herbeizufü h- ren. b. Das gleiche gilt für Ergänzungen und Nachträge. " Ferner sah der Mietvertrag vor, da ss die Mieter ohne Erlaubnis des Ve r- mieters nicht zur Untervermietung berechtigt sein sollten, wobei es - unter vol l- ständigem Ausschluss bestimmter Berufsgruppen als Untermieter - der Z u- stimmung des Vermieters dann nicht bedurfte, wenn die Untervermietung nicht im Widerspruch zum Büronutzungszweck stand. Mit Schreiben vom 27. Dezemb er 2012 teilte der Kläger den Beklagten mit, dass sich der Verbraucherpreisindex seit der letzten Mieterhöhung um mehr als vier Prozent verändert habe, und bat darum, die monatliche Grun d- mi e te ab dem 1. April 2013 auf 2.273,60 anzupassen. Dem kamen die B e- klagten nach , indem sie ab April 2013 die höhere Miete zahlten . Im Jahre 2013 zogen die Beklagten aus den Mieträumen aus und in eine eigene Immobilie. Sie vermieteten die Räume ab Mitte Juli 2013 an einen Pfl e- gedienst für eine Monatsmiete von 1.200 der Kläger verweigerte jedoch die Zustimmung zu diese r Untervermietung. Daraufhin kündigten die Beklagten mit Schreiben vom 12. Februar 2014 fristlos und stellten die Mietzahlungen ein. In einem ersten Rechtsstreit nahm 3 4 5 6 7 - 5 - der Kläger sie erfolgreich auf Zahlung der Miete für den Zeitraum von Mai bis Oktober 2014 in Anspruch, weil die fristlose Kündigung nach Auffass ung des Berufungsgerichts mangels Kündigungsgrunds unwirksam war. Im vorlie genden Rechtsstreit hat der Kläger die Beklagten auf Zahlung der Grundmieten für die Monate November und Dezember 2014 sowie der Bru t- tomieten - also zuzüglich monatlicher Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 375 - für die Monate Januar 2015 bis einschließlich Februar 2016, mithin in s- gesamt 41.627,60 d- gericht hat der Klage stattgegeben. Mit d er da gegen gerichteten Berufun g der Beklagten ha t der Beklagte zu 1 widerklagend die Rückzahlung der unter Vo r- behalt der Rückforderung an den Kläger gezahlten Mieten für die Monate März 2016 bis einschließlich September 2016 in einer Gesamthöhe von 18.848,50 nebst Rechtshängigkeitszi nsen beantragt. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen und der Widerklage des Bekla g- ten zu 1 stattgegeben. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Berufungsgericht zug e- lassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt ohne Erfolg . I. D a s Berufungsgericht hat seine unter anderem in ZMR 2017, 471 verö f- fentlichte Entscheidung wie folgt begründet: Dem Kläger stehe kein über die bis einschließlich Oktober 2014 gezahlte Miete hinausgehender Mietza hlungsanspruch zu, weil das Mietverhältnis mit 8 9 10 11 12 - 6 - Schreiben der Beklagten vom 12. Februar 2014 wirksam zum 30. September 2014 gekündigt worden sei. Allerdings habe nicht schon die außerordentliche Kündigung zur Vertragsb eendigung geführt. Diese sei jedoch in eine ordentliche Kündigung umzudeuten, die hier wegen eines Schriftformmangels möglich g e- wesen sei. Denn die Vertragsparteien hätten die Änderung der Miethöhe nicht schriftlich festgehalten. Diese Mieterhöhung sei auch nicht in Ausübung eines einseitigen L eistungsbestimmungsrechts erfolgt , weil dem Vermieter vertraglich kein solches Recht eingeräumt gewesen sei. Er habe lediglich unter bestim m- ten Voraussetzungen eine Anpassung verlangen können, die jedoch eine Z u- stimmung der Mieter und somit eine neue vertr agliche Ver einbarung erfordert habe . Die vorzeitige ordentliche Kündigung sei auch nicht deshalb unwirksam gewesen, weil die Beklagten zur Nachholung der Schriftform verpflichtet gew e- sen seien. Die entsprechende Schriftformheilungsklausel, die auch eine n eve n- tuellen Grundstückserwerber verpflichte, verstoße gege n den Schutzzweck des § 550 BGB und sei deshalb gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion sei ausgeschlossen. Selbst wenn sie sich auf das Verhältnis der ursprüngli chen Vertragsparteien beschränken ließe, stelle die hier verwendete Klausel eine unangemessene Benachteiligung dar, weil sie dem Verwendungsgegner die Berufung auf das vorzeitige Kündigungsrecht ei n- schränkungslos verwehre. Die Voraussetzungen für eine U mdeutung der unwirksame n fristlose n Kündigung in eine wirksame ordentliche Kündigung lägen vor. Der Wille zur ordentlichen Kündigung lasse sich zwar nicht dem Wortlaut der Kündigungse r- klärung selbst entnehmen. Er ergebe sich jedoch eindeutig und unmissve r- s tändlich aus den dem Kläger bekannten Umständen. Die Beklagten hätten das Mietobjekt zum Kündigungszeitpunkt bereits verlassen, seien in eigene Kanzle i- 13 14 - 7 - räume umgezogen gewesen und hätten dem Kläger im Vorfeld angeboten, das Vertragsverhältnis gegen Zahlung einer Jahresmiete als Abfindung vorzeitig aufzulösen. Das gelte umso mehr, als der Kläger die Zustimmung zur Unte r- vermietung verweigert habe und ihm bekannt gewesen sei, dass sich eine nachfolgende Untervermietung für die Beklagten als schwierig erweisen w ürde. Die Beklagten hätten zudem im Kündigungsschreiben die Rückgabe zum 30. April 2014 angekündigt. Soweit sie dann im März 2015 angekündigt hätten, die Räume nach einer Renovierung wieder nutzen zu wollen, sei das nicht maßgeblich, weil es auf den Zeitpu nkt der Kündigungserklärung ankomme. Auch dass die Beklagten Rechtsanwälte und ihr vorgerichtlicher Vertreter Fachanwalt für Mietrecht sei, könne ihnen insoweit nicht zum Nachteil gere i- chen. Für den Einwand des Klägers, die Beklagten hätten absichtlich nur die außerordentliche Kündigung erklärt, um später ihm gegenüber Schadense r- satzansprüche liquidieren zu können, sei nichts ersichtlich. Denn die Miete des Untermietverhältnisses habe deutlich unter der von den Beklagten geschuld e- ten Miete gelegen. Die Umde utung widerspreche vorliegend nicht dem wirkl i- chen Willen der Beklagten. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Zutreffend ist das Oberlandesgericht zu der Auffassung gelangt, dass der Mietvertrag wegen der zum 1. April 2013 vorgenommenen Mi eterhöhung nicht dem Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB genügt. a) Die von §§ 578 Ab s. 1 und 2, 550 BGB geforderte Schriftform ist nur gewahrt , wenn sich die für den Abschluss des Vertrags notwendige Einigung 15 16 17 - 8 - über alle wesentlichen Vertragsbedi ngungen, insbesondere über den Mietg e- genstand, die Miete sowie die Dauer und die Parteien des Miet verhältnisses, aus einer von den Parteien unterzeichneten Urkunde oder aus gleichlautenden, von jeweils einer Partei unterzeichneten Urkunden ergibt. Von der Schriftform ausgenommen sind lediglich solche Abreden, die für den Inhalt des Vertrags, auf den die Parteien sich geeinigt haben, von nur nebensächlicher Bedeutung sind. Für Vertragsänderungen gilt nichts anderes als für den Ursprungsvertrag. Sie müssen da her ebenfalls der Schriftform des § 550 BGB genügen, es sei denn, dass es sich um unwesentliche Änderungen handelt ( vgl. Senatsurteil vom 25. November 2015 - XII ZR 114/14 - NJW 2016, 311 Rn. 12 mwN ) . Die vertragliche Änderung der Miet e stellt stets ein e wesentliche und - jedenfalls soweit sie für mehr als ein Jahr erfolgt und nicht jederzeit vom Ve r- mieter widerrufen werden kann - dem Formzwang des § 550 Satz 1 BGB unte r- fallende Vertragsänderung dar . Bei der Miete handelt es sich per se um einen vertrag swesent lichen Umstand , der für den von § 550 BGB geschützten pote n- ziellen Grundstückserwerber von besonderem Interesse ist. Dies gilt umso mehr, als sich Änderungen unmittelbar auf die Möglichkeit des Vermieters zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzu gs auswirken können (Senatsurteil e vom 25. November 2015 - XII ZR 114/14 - NJW 2016, 311 Rn. 17 ff. und vom 27. Septembe r 2017 - XII ZR 114/16 - NJW 2017, 3772 Rn. 22, zur Veröffentl i- chung in BGHZ bestimmt ) . b ) Für d ie zum 1. April 2013 erfolgte Erhöhun g der Nettomiete um mehr als zehn Prozent ist die Schriftform des § 550 Satz 1 BGB nicht eingehalten. Dies wäre jedoch erforderlich, weil sie entgegen der von der Revision vertret e- nen Auffassung nicht auf der Ausübung eines dem Vermieter vertraglich eing e- r äumten einseitigen Leistungsbestimmungsrechts, sondern auf der - hier durch 18 19 - 9 - die auf Bitte des Klägers erhöhten Zahlungen der Beklagten konkludent erfol g- ten - vertraglichen Vereinbarung der Vertragsparteien beruht. aa) R ichtig ist allerdings , dass § 550 BGB nicht eingreift , wenn einer Pa r- tei im Mietvertrag bereits die Möglichkeit eingeräumt ist, durch einseitige Wi l- lenserklärung eine Vertragsänderung herbeizuführen, und sie dann von dieser Möglichkeit Gebrauch macht. In diesem Fall muss sich allein die ur sprüngliche vertragliche Bestimmung am Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB me s- sen lassen, wohingegen die Ausübung des Anpassungsrechts nicht laufzei t- schädlich im Sinne des § 550 BGB sein kann. Der Senat hat dies etwa für die Ausübung eines Optionsr echts auf Vertragsverlängerung oder auch für die ve r- traglich gestattete einseitige Anpassung von Nebenkostenvorauszahlungen entschieden ( vgl. etwa Senatsurteil vom 5. Februar 2014 - XII ZR 65/13 - NJW 2014, 1300 Rn. 27 ff. mwN ) . Nicht dem Schriftformerf ordernis des § 550 Satz 1 BGB unterfällt zudem eine Ä nderung der Miete , die ihre Grundlage in einer - ihrerseits schriftformb e- dürftig - vertraglich vereinbar ten, automatisch zur Mietanpassung führenden Indexklausel hat ( Senatsurteil vom 5. Februar 2014 - X II ZR 65/13 - NJW 2014, 1300 Rn. 32) . bb) So verhält es sich hier jedoch nicht. Mit der maßgeblichen Vertrag s- klausel in § 9 A Nr. 4 ist weder eine Anpassungsautomatik verbunden noch den Parteien das Recht eingeräumt, die geschuldete Miete durch eine ein seitige Willenserklärung zu verändern. Vielmehr kann eine Vertragspartei bei Vorliegen der entsprechenden Indexänderung eine Neufestsetzung verlangen. Wie sich aus § 9 A Nr. 4 b ergibt, hat diese Neufestsetzung durch eine Einigung der Ve r- tragsparteien zu e rfolgen. Erst wenn es binnen der in der Klausel genannten Frist nicht zu einer solchen Einigung kommt, erfolgt die Festsetzung der g e- 20 21 22 - 10 - schuldeten Miete durch einen Sachverständigen. Dieses nur ersatzweise b e- stehende Leistungsbestimmungsrecht eines Dritten än dert den Regelungsg e- halt der Klausel nicht dahin, dass sie insgesamt ein durch einseitige Erklärung auszuübendes Änderungsrecht der Vertragsparteien festschreibt. Der Kläger hatte um eine Erhöhung der Miete gebeten und dabei eine konkrete neue Miete gen annt. Diese entsprach im Übrigen nicht der prozentu a- len Erhöhung des Verbraucherpreisindexes seit der letzten Mieterhöhung, so n- dern erhöhte die bereits einmal angepasste Miete um den Prozentsatz, um den der Verbraucherpreisindex seit Beginn des Mietverhält nisses gestiegen war. Indem die Beklagten ab dem geforderten Zeitpunkt diese vom Kläger erbetene höhere Miete entrichteten, stellten sie die von § 9 A Nr. 4 b des Mietvertrags geforderte Einigung her, ohne dass es zu einer § 550 Satz 1 BGB genügenden Beurk undung der damit erfolgten Vertragsänderung gekommen wäre (vgl. BGH Beschluss vom 30. Januar 2018 - VIII Z B 74/16 - WuM 2018, 151 Rn. 20 ff.) . 2 . D en Beklagten ist die Berufung auf diesen Schriftformverstoß auch nicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 B GB verwehrt . E ine Treuwidrigkeit folgt insbesondere nicht aus der in § 45 des Mietvertrags enthaltenen Schrif t- formheilungs - und Kündigungsausschlussklausel. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (S e- natsurteil vom 27. September 2 017 - XII Z R 114/16 - NJW 2017, 3772 Rn. 34 ff. mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) , sind Schriftformheilungsklauseln stets unwirksam . Die Vorschrift des § 550 BGB soll nicht nur sicherstellen, dass ein späterer Grundstückserwerber, der kraft Geset zes auf Seiten des Vermi e- ters in ein auf mehr als ein Jahr abgeschlossenes Mietverhältnis eintritt, dessen Bedingungen aus dem schriftlichen Mietvertrag ersehen kann. Vielmehr dient sie ebenfalls dazu, die Beweisbarkeit langfristiger Abreden auch zwischen den 23 24 25 - 11 - ursprünglichen Vertragsparteien zu gewährleisten und diese vor der unbedac h- ten Eingehung langfristiger Bindungen zu schützen . Mit diesem Schutzzweck des nicht abdingba ren § 550 BGB sind Schriftformheilungsklauseln unverei n- bar. Denn sie hätten zur Folge , dass die Vertragsparteien an eine nicht schriftl i- che Vereinbarung für die volle Vertragslaufzeit gebunden wären, der mit der Vorschrift jedenfalls auch beabsichtigte Übereilungsschutz ausgehöhlt und die wichtige Warnfunktion der Bestimmung weitgehend lee rlaufen würde . Dies gilt unabhängig davon, ob sie - wie im vorliegenden Fall - zusätzlich die Rechtsfo l- ge des § 550 Satz 2 BGB aus drücklich abbedingen . 3. Schließlich ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht die von den Beklagten am 12. Februar 2014 erklärte fristlose Kündigung gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet hat. Zwar kann wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen eine fristlose Kü n- digung nicht in jedem Falle in eine ordentliche Kündigung umge deutet werden, wenn die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nicht vorliegen. Eine Umdeutung ist aber dann zulässig und angebracht, wenn - für den Kündigung s- gegner erkennbar - nach dem Willen des Kündigenden das Vertragsverhältnis in jedem Falle zu m nächstmöglichen Termin beendet werden soll (Senatsurteil vom 24. Juli 2013 - XII ZR 104/12 - NJW 2013, 3361 Rn. 17 mwN). Diese s hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Bekla g- ten hatten die Nutzung der Räume aufgegeben und neue Kanz leiräume bez o- gen. Eine - zumal wirtschaftliche, weil mindestens die Höhe der von den B e- klagten zu zahlende n Miete einbringende - Untervermietung für den Rest der ursprünglich vereinbarten Vertragslaufzeit war nicht absehbar . D ie Beklagten hatten zudem ihre n unbedingten Beendigungswillen im Rahmen von Vertrag s- 26 27 28 - 12 - auflösungsverhandlungen und mit der bereits in der Kündigung enthaltenen Rückgabeankündigung dokumentiert. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den Antrag des Klägers auf Einvernahme des im Rahmen der Künd i- gung tätigen ehemaligen anwaltlichen Bevollmächtigten der Beklagten abg e- lehnt. Diesen hatte der Kläger erstmals im Berufungsrechtszug als Zeuge n d a- für benannt, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen K ündigung eine ordentliche Kündigung von den Beklagten gerade nicht gewollt gewesen sei. Das Berufungsgericht hat diese s Angriffsmittel zutreffend nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Der Kläger hatte nämlich nicht dargelegt, inwieweit das Unterbleiben der Zeugenbenennung in erster Instanz für die bereits dort e r- kennbar entscheidungserhebliche Frage nicht auf einer Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO beruht hat (vgl. dazu etwa MünchKom m- ZPO/Rimmelspacher 5. Aufl. § 531 Rn. 30) . Soweit m it der Revision hierzu - erstmals - Ausführungen erfolgen, ist das unbehelflich. Im Übrigen ist die von der Revision gegebene Begründung, der Kläger habe erst durch die im Ber u- fungsrechtszug von den Beklagten ihrem früheren anwaltlichen Bevollmächti g- ten e rklärte Streitverkündung und durch deren Begründung die notwendige Kennt nis erhalten, ungeeignet, um das Fehlen von Nachlässigkeit darzutun. Inwiefern sich erstmals aus dem Vorwurf, der Rechtsanwalt habe die beauftra g- te Prüfung der Möglichkeit zur ordentli chen Kündigung wegen eines Schrif t- formmangels unterlassen, ergeben soll, dass dieser Rechtsanwalt bezeugen kann, eine ordentliche Kündigung sei nicht gewollt gewesen , erschließt sich nicht. 4. Die gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umzudeutende fristlose Kündigung vom 12. Februar 2014 hat das wegen des Schriftformve r- stoßes gemäß § 550 Satz 1 BGB mit der gesetzlichen Frist des § 580 a Abs. 2 29 30 - 13 - BGB kündbare Mietverhältnis mithin mit Ab lauf des 30. September 2014 bee n- det. Der Kläger kann daher weder mit Erfolg von den Beklagten Mieten ab N o- vember 2014 fordern noch steht ihm ein rechtlicher Grund zur Seite, die vom Beklagten zu 1 für den Zeitraum März bis September 2016 unter Rückford e- run gsvorbehalt gezahlten Mieten behalten zu dürfen. Dose Klinkhammer Günter Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: LG Kleve, Entscheidung vom 27.07.2016 - 1 O 45/16 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.04.2017 - I - 24 U 150/16 -
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