BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 435/12 vom 3. Juni 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Juni 2014 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Rich ter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias sowie die Richterin n en Dr. Menges und Dr. Derstadt beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 24. Oktober 2012 in der Fassung des B erichtigungsb eschlusses vom 9. April 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Streitwert: bis 25.000 Gründe: I. Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageber atung hinsichtlich einer Beteiligung an zwei Filmfonds. Der Kläger zeichnete nach Beratung durch zwei Mitarbeiter einer Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) am 10. Dezember 2001 einen Filmfonds mit der Kurzbezeichnung K . Nr. 6. Seine Komma n- diteinlage in Höhe von 35.000 e- nen Mitteln. Am 9. Dezember 2002 erwarb der Kläger Anteile an einem weit e- 1 2 - 3 - ren Filmfonds mit der Kurzbezeichnung K . Nr. 9. Die dortige Kommandi t- einlage in Höhe von 30.000 rbrachte der Kläger in Höhe von 18.000 Eigenkapital und in Höhe von 12.000 Landesbank. Bei der Zeichnung von K . Nr. 6 wurde der Kläger se i- tens der Beklagten von dem Zeugen G . , bei der Zeichnung von K . Nr. 9 von dem Zeugen S . beraten. Zuvor hatte sich der Kläger im Ja h- re 2000 bereits an einem Medienfonds (nachfolgend: B . Fonds) beteiligt. Der Kläger erhielt aus K . Nr. 6 Au sschüttungen in Höhe von 24. 196 aus K . Nr. 9 solche in Höhe von 6.388,31 Die Beklagte erhielt für den Vertrieb diese r Beteiligungen jeweils eine E i- genkapitalvermittlungsgebühr und soweit vereinbart zumindest einen Teil des Agio s , worauf die Berater den Kläger ni cht hinwiesen. Dem Kläger wurden vor der Zeichnung sämtlicher Fonds deren Prospekte ausgehändigt, wobei die g e- nauen Übergabezeitpunkte streitig sind. Im Prospekt des B . Fonds werden in der Übersicht "Mittelherkunft und Mittelverwendung" u.a. Kosten für die "Eige n- kapitalver mittlung" in Höhe von 5.520.000 DM angegeben. Weiter heißt es in diesem Prospektab schnitt : "Eigenkapitalvermittlung und Agio Für die Beschaffung des Eigenkapitals sowie die dafür erforderlichen Marketingma ß- nahmen erhält die Bank 9% auf das von ihr zu platzierende Beteiligung s- kapital von DM 138.000.000, - . Dies entspricht im Investitionsplan der Eigenkapitalve r- mittlungsprovision von DM 5.520.000, - sowie dem Agio von 6.900.000, - ." Im Fondsprospekt K . Nr. 6 wi rd die Beklagte als eine von zwei Empfängerinnen der Eigenkapitalvermittlungsvergütung und des Agios genannt, ohne dass i hr Anteil daran mitgeteilt wird . Im Fondsprospekt K . Nr. 9 wird nur die Fondsinitiatorin (die A . GmbH), nicht jedoch d ie Beklagte als Em p- fängerin d er Eigenkapitalvermittlungsp rovi sion genannt . 3 4 - 4 - Das L andgericht hat die Klage nach Anhörung des Klägers abgewiesen. Auf dessen Berufung hat das B erufungsgericht den Kläger als Partei verno m- men . Hierbei hat der Kläger u.a. angeg eben, er habe auch bezüglich des im Jahre 2000 von ihm gezeichneten B . Fonds einen Prozess geführt, in dem seine Klage vom L andgericht F . abgewiesen worden sei. Berufung hie r- gegen habe er nicht einge legt . Das Berufungsgericht hat der Klage mi t Au s- nahme des geltend gemachten entgangenen Gewinns stattgegeben, die Rev i- sion nicht zugelassen und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begrü n- det, dass zwischen den Parteien hinsichtlich des Erwerbs der Fondsbeteiligu n- g en jeweils ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, der die Beklagte zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen verpflichtet habe. Diese Pflicht h a- be die Beklagte schuldhaft ver letzt . Weder sei der Kläger durch die Berater mündlich über die Rückvergütungen aufgeklärt worden, noch sei dies in ausre i- chendem Umfang durch die Prospekte der Fonds K . Nr. 6 bzw. Nr. 9 geschehen, weshalb dahinstehen könne, wann der Kläger diese Prospekte e r- halten habe . Die Beklagte habe die zu ihren Lasten bestehende Vermutung e i- nes aufklärung srichtigen Verhaltens des Klägers nicht widerlegt. D i e se r habe angegeben, dass er sich im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung "ernsthaft Gedanken" über die vorgeschlagenen Anlagemodelle gemacht, sie nicht sofort erworben und möglicherweise von einer Zei chnung ganz abgesehen hätte. We i- tere Beweiserhebungen seien nicht veranlasst gewesen , denn die Behauptung der Beklagten, dem Kläger sei es lediglich um Steuerersparnis, Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme gegangen, beziehe sich auf innere Entscheidungsvorgänge des Klägers, über die die Berater keine Ang a- ben machen könnten. Dass sich der Kläger in den Beratungsgesprächen im o.g. Sinne geäußert habe, habe die Beklagte nicht behauptet. Die pauschale Behauptung der Beklagten, zu den Anl agezeitpunkten habe es keine vergleic h- baren Anlagemöglichkeiten mit vergleichbaren Steuervorteilen gegeben, bei 5 - 5 - denen die Vertriebsprovisionen niedriger gewesen seien, reiche zur Widerl e- gung der Kausalitätsvermutung nicht aus. Die Ansprüche des Klägers s eien auch nicht verjährt. Soweit sich die B e- klagte insoweit auf die Vereinbarung einer absoluten Verjährungsfrist von drei Jahren in den Zeichnungsunterlagen berufe, seien diese Allgemeine G e- schäftsbedingungen ge mäß § 11 Nr. 7 AGBG bzw. § 309 Nr. 7 Buchst. b) BGB unwirksam. Dass die Ansprüche des Klägers na ch §§ 195, 199 Abs. 1 BGB ve r- jährt wären, trage die Beklagte nicht vor. Insbesondere fehle Vortrag dazu, dass der Kläger bereits vor dem Jahre 2007 Kenntnis von den seinen Anspruch b e- gründenden Tatsachen erlangt habe bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit habe e r- langen können. II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf recht liches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 XI ZR 340/03, BGHReport 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO au fzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufung s- gericht zurückzuverweisen. 1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ang e- griffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwisc hen de n Parteien stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Kläger über von ihr verei n- 6 7 8 - 6 - nahmte Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine ordnungsgemäße Aufkl ä- rung hier über weder mündlich no ch durch die Übergabe der Fondsprospekte erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 1 9 ff. mwN). Auch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde unangegriffen insoweit ein Ver schul d en der B e- klagten bejaht (vgl. Senatsurteil aaO Rn. 24 f. mwN). 2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgega n- gen, dass die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflic h- ten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetrete n wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hi n- weis also un beachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt für alle Aufklärungs - und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch d ann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offen gelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr fü h- rende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20). Diese Bewei s- lastumkehr greift bereits bei einer wie hier feststehenden Aufklärungspflich t- verletzung (Senatsurteil aaO Rn. 30 ff. mwN). 3. Das angegriffene Urt eil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf r echtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen 9 10 11 - 7 - (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG, NJW - RR 2001, 1006, 1007). Die Vorschrift gebietet außerdem die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge, gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vorbringen der Beteiligten a us Gründen des formellen oder mater i- ellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt (BVerfG, WM 2012, 492, 493 mwN). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen beso n- dere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Bete i- ligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entsche i- dung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2009 XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 8). b ) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. aa) Nachdem der Kläger in seiner Anhörung vor dem Landgericht ang e- geben hatte, im Jahre 2000 den B . Fonds gezeichnet zu haben , und er sich dabei auch zum Inhalt von dessen Fondsprospekt geäußert hatte, hat die B e- klagte im Schriftsatz vom 17. Oktober 2012 unter Bezug auf diese Einlassung vorgetragen, dass der Kläger den Prospekt dieses Fonds vor dessen Zeichnu ng erhalten habe, dass er ausreichend Zeit zu dessen Prüfung gehabt habe und dass er diesem Prospekt in mehreren Passagen habe entn ehmen könne n , dass die Beklagte dort Empfängerin einer auch der Höhe nach benannten Vertrieb s- provision gewesen sei . Der Kläge r könne sich deshalb nicht darauf berufen, dass er die streitgegenständlichen Fonds bei Kenntnis der an die Beklagte fli e- ßenden Provisi onen nicht gezeichnet hätte . Zum Nachweis dieser Behauptung hat sich die Beklagte neben der Vorlage des B . - Fondsprospe ktes auf die Pa r- teivernehmung des Klägers berufen. 12 13 - 8 - Dieser Vortrag der Beklagten ist erheblich, denn die danach bereits im Jahre 2000 beim Kläger vorhandene Kenntnis davon, dass die Beklagte für den Vertrieb von den streitgegenständlichen Fonds vergleich baren Beteiligungen Provisionen erhält, kann ein Indiz für die fehlende Kausalität einer diesbezügl i- chen Aufklärungspflichtverletzung für die Anl a geentscheidung des Klägers da r- stellen, das vom Berufungsgericht hätte berücksichtigt werden müssen. Eine Aufkl ärung des Klägers über die von der Beklagten beim B . Fonds verei n- nahmten Rückvergütungen konnte auch mittels der Übergabe des dortigen Fondsprospekts erfolgen, da dort die Beklagte als Empfängerin von der Höhe nach korrekt angegebenen Vertriebsprovision en ausdrücklich genannt war . V o- raussetzung dafür ist allerdings, dass der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt ve r- traut machen konnte (Senatsurteile vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BG HZ 193, 159 Rn. 20 f. und vom 26. Februar 2013 XI ZR 345/10, BKR 2013, 283 Rn. 33, jeweils mwN). Zu diesen Gesichtspunkten hätte das Berufungsgericht den Kläger in seiner Parteivernehmung befragen müssen. bb ) Weiter hat die Beklagte vorgetragen, dass für den Kläger bei seinen Anlageentscheidungen in erster Linie steuerliche Erwägungen maßgeblich g e- wesen seien, dass der Kläger ständig an Steuersparmodellen interessiert g e- wesen sei und dabei den Grundsatz "Steuern sparen um jeden Preis" verfolgt habe, we shalb ihn die Berater sogar hätten bremsen und von einer beabsichti g- ten Fremdfinanzierung weiterer Beteiligungen abraten müssen. Es habe mit dem Kläger jährlich drei bis fünf Gespräche zu steuerlichen Beteiligungen, d a- runter auch V . - Medienfonds, gegeben. Zum Nachweis dieser Behauptungen hat sich die Beklagte auf das Zeugnis ihrer Anlageberater G . und S . berufen. 14 15 - 9 - Auch dieser Vortrag der Beklagten zum Motiv des Kläger, sich an den streitgegenständlichen Fonds zu beteiligen, ist erheblich , denn er betrifft eine erheblich e Hilfstatsache (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42, 52 ff.). Zwar steht allein der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich genommen der Kausalitätsve r- mut ung nicht entgegen (Senatsur teil aaO Rn. 53). Dem Vortrag der Beklagten kann jedoch die Behauptung entnommen werden, dem Kläger sei es vordrin g- lich um die konkret bei K . Nr. 6 und K . Nr. 9 zu erzielende Ste u- erersparnis gegangen, die alt ernativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen seien, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Trifft dieser Vortrag zu, kann er gegebenenfalls in der Gesamtschau mit anderen Indizien den Schluss darauf zulassen, dass der Kläger die Fonds auch in Kenntnis der an die Beklagte geflossenen Rückvergütungen gezeichnet hätte (Senatsurteil aaO Rn. 54). Die s hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft ve r- kannt, indem es die Vernehmung de r angebotenen Zeugen G . und S . mit der B egründung verneint hat, die Beklagte habe keine konkreten Äußeru n- gen des Klägers gegenüber de n benannten Zeugen vorgetragen, die im Falle ihrer Bestätigung den Rückschluss auf die behauptete hypothetische Reak tion des Klägers erlauben würde n . Sollen Ze ugen wie hier über innere Vorgänge bei einer anderen Pe r- son vernommen werden, die der direkten Wahrnehmung durch die Zeugen n a- turgemäß entzogen sind, so können sie zwar allenfalls Angaben zu äußeren Umständen machen, die einen Rückschluss auf den zu be weisenden inneren Vorgang zulassen. Es handelt sich insoweit um einen Indizienbeweis , wofür die äußeren Umstände, die unmittelbarer Gegenstand der Beweisaufnahme sein sollen, darzulegen sind (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 4 4 mwN). Der Tatrichter muss und darf bei einem Indizienbeweis vor der Beweiserhebung auch prüfen, ob die vorgetragenen Indizien ihre Ric h- 16 17 - 10 - tigkeit unterstellt ihn von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen würden, ob der Indizienbeweis also schlüssig ist. Deshalb stellt es zwar keinen Verfa h- rensfehler dar, wenn der Tatrichter von der beantragten Beweiserhebung a b- sieht, weil die unter Beweis gestellten Hilfstatsachen für den Nachweis der Haupttatsache nach seiner Überzeugung nicht ausreichen. Werden meh rere Hilfstatsachen vorgetragen, die jeweils für sich allein betrachtet keine sicheren Rückschlüsse auf die Haupttatsache zulassen, ist vom Tatrichter aber zu pr ü- fen, ob die Hilfstatsachen in einer Gesamtschau, gegebenenfalls im Zusa m- menhang mit dem übrige n Prozessstoff, geeignet sind, ihn von der beweisb e- dürftigen Behauptung zu ü berzeugen (Senatsurteil aaO Rn. 45). Diese Prüfung hat das Berufungsgericht unterlassen. 4. Die unterlassene Vernehmung des Klägers zu seine r Information durch den B . - Fondspr ospekt sowie der Anlageberater als Zeugen verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Vorau s- setzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlos sen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens a n- ders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Di e Gehörsverletzung führt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Zulassung der Revision, w eil die Sicherung einer einheit lichen Rechtspr e- chung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGH, Be schluss vom 27. März 2003 V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfer tigt ge mäß § 544 Abs. 7 ZPO die A ufhebung des a ngefochtenen Urteils und die Zu rüc k- verweisung der Sache. 5 . Das Berufungsgericht wird die oben genannten Beweise zu erheben und zusammen mit den vorgetragenen Indizien zu würdigen haben. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlu ng die Kausalitätsvermutung in B e- 18 19 - 11 - zug auf verheimlichte Rückvergütungen weiterhin nicht als widerlegt ansehen, wird es sich ebenfalls erneut mit der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung zu befassen und dabei insbesondere die im Senatsurteil vo m 26. Februar 2013 XI ZR 498/11 ( BGHZ 196, 233 Rn. 26 ff. mwN ) entwickelten Rechtsgrundsätze zu beachten habe n . Dabei wird das Berufungsgericht insb e- sondere zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte jedenfalls im Fonds pro s- pekt K . Nr. 6 ausdrüc klich als Empfängerin einer "Vergü tung von 4 % der taleinlage so wie" des Agios in Höhe von 5 % b e- nannt worden war . Wiechers Ellenberger Ma tthias M enges Derstadt Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 08.03.2012 - 7 O 47 7/10 - OLG Hamm, Entscheidung vom 24.10.2012 - I - 31 U 51/12 -
Full & Egal Universal Law Academy