XI ZR 436/10 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 436/10 Verkündet am: 20. September 2011 Herrwerth , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündli che Verhandlung vom 20. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Vorbehaltsurteil der Zivi l- kammer 51 des Landgerich ts Berlin in Berlin - Mitte vom 27. Mai 2010 wird zurückgewiesen. Der Beklagten werden die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten ihrer Streithelferin, die diese selbst zu tragen hat, auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertp a- pierhandelsunternehmen im Urkundenprozess auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetz (im Folgenden: EAEG) in Anspruch. Die Klägerin beteiligte sich i m Oktober 2002 mit einem Anlagebetrag von 3.000 - igen Agios in Höhe von 150 Managed Account (im Folgenden: PMA), einer von der Phoenix Kapitaldienst GmbH (im Folgenden: P. GmbH) im eigenen Namen und für gemeinsame 1 2 - 3 - Rechn ung der Anleger verwalteten Kollektivanlage, deren Gegenstand nach Nummer 1.4 der in den Geschäftsbesorgungsvertrag einbezogenen Allgeme i- nen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) die Anlage der Kundengelder in "Termingeschäften (Futures und Optionen) fü r gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften" war. Die P. GmbH war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapita l- markt tätig. Ab dem 1. Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank ei n- gestuft und der Aufsicht de s Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel unterstellt. Sie besaß die Erlaubnis, Finanzkommissionsgeschäfte und Finan z- portfolioverwaltungsleistungen zu erbringen. Spätestens seit dem Jahr 1998 legte die P. GmbH nur noch einen geringen Teil der von ihr en Kunden verei n- nahmten Gelder vertragsgemäß in Termingeschäften an. Ein Großteil der Ge l- der wurde im Wege eines "Schneeballsystems" für Zahlungen an Altanleger und für die laufenden Geschäfts - und Betriebskosten verwendet. An die Kläg e- rin wurden keine Aus zahlungen geleistet. Im März 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungs - aufsicht der P. GmbH den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15. März 2005 den Entschädigungsfall fest. Am 1. Juli 2005 wurde über das Vermögen der P. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Schreiben vom 14. April 2009 gewährte die Beklagte der Klägerin e i- ne Teilentschädigung von 1.707,48 i- gung der tatsächlich erzielten Gewinne und Verluste sowie der vertraglich ve r- einbarten Handels - und Bestandsprovisionen errechnete die Beklagte einen "Endstand der Beteiligung" der Klägerin von 2.816,53 sie in Höhe von 919,33 Klägerin an den auf den (Treuhand - )Konten noch vorhandenen Geldern und 3 4 5 - 4 - den gesetzlichen Selbstbehalt von 10% ab. Insoweit berief sie sich darauf, dass der Insolvenzverw alter über das Vermögen der P. GmbH zur Frage des Best e- hens von Aussonderungsrechten Rechtsgutachten eingeholt und Wirtschaft s- prüfer beauftragt habe, die in ihren Gutachten zu unterschiedlichen Berec h- nungsmethoden mit unterschiedlichen Ergebnissen gekommen seien. Mit der im Urkundenprozess erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Zahlung des einbehaltenen Betrags von 919,33 n- behalt wegen eines etwaigen Aussonderungsrechts oder - hilfsweise - die A b- züge für Agio und Bestandsprovisionen seien nicht gerechtfertigt. Die Beklagte hat im Hinblick auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 20 11 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798) ihre Auffassung, der Klägerin stehe an den Ei n- zahlungs - und Brokerkonten der P. GmbH ein Aussonderungs - oder Mitau s- sonderungsrecht zu, im Revisionsverfahren aufgegeben. Sie meint jedoch, dass der geltend gemachte Entschädigun gsanspruch noch nicht fällig sei. Die erst im Laufe des Revisionsverfahrens beigetretene Streithelferin der Beklagten hält den Entschädigungsanspruch bereits dem Grunde nach für nicht gegeben, weil das von der P. GmbH konzipierte kollektive Anlagemodell ni cht in den Anwe n- dungsbereich des Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetzes falle. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläg e- rin hat das Landgericht der Klage in Höhe von 827,40 i- tergehende Beruf ung zurückgewiesen und der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Mit der - vom Berufungsgericht zugela s- senen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts. 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe : Die Revis ion ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We - sentlichen ausgeführt: Es könne offen bleiben, ob die Einwendung etwaiger Aussonderungs - rechte nach § 47 InsO als im Urkundenprozess unstatthaft zurückzuweisen sei, weil die Richtigkeit der zugrunde liegenden Tatsachen nur dem Zeugen - oder Sachverständigenbeweis zugänglich sei. Der Einbehalt wegen etwaig best e- hender Aussonderungsrechte sei nämlich bereits aus Rechtsgründen unzulä s- sig. Insolvenzrechtliche Aussonde rungsrechte fielen nicht unter die Zurückb e- haltungsrechte im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG, weil diese nicht dem Institut zustehen würden. Soweit sich entgegenstehende Anhaltspunkte den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen ließen, komme dem mangels Niede r- schlag im Gesetzeswortlaut keine Bedeutung zu. Zudem stünden gesetzessy s- tematische und teleologische Erwägungen einem Einbehalt entgegen. Der Klägerin stehe daher die Auszahlung des einbehaltenen Betrages zu, von dem allerdings der gesetzliche Selbstbeh alt von 10% abzuziehen sei, so dass sich der Zahlungsanspruch nur auf 827,40 habe die Klägerin keinen weitergehenden Entschädigungsanspruch. Die rec h- nerisch auf das Agio und die Bestandsprovisionen entfallenden Beträge würden nicht von § 4 Abs. 1 EAEG erfasst, weil diese Beträge von vornherein nicht für de n Erwerb oder die Verschaffung von Wertpapieren bestimmt gewesen seien. 8 9 10 11 - 6 - II. Diese Beurteilung hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 und 4 EAEG ein fälliger Anspruch auf Zahlung einer weiteren Entschädigung in Höhe von 827,40 1. Die P. GmbH war ein der beklagten Entschädigungseinrichtung zug e- ordnetes Institut i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 und 3 EAEG. Sie hatte eine Erlaubnis zum Betreiben von Finanzkommissionsgeschäften i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG und zum Erbringen de r Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG. Hierbei handelt es sich gemäß § 1 Abs. 3 EAEG um Wer t- papiergeschäfte im Sinne dieses Gesetzes. Solche Geschäfte hatte die P. GmbH im Rahmen des von ihr konzipierten kollektiven Anlagemodells, das - entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten - dem Anwendung s- bereich des Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetzes unte r- fällt, auch der Klägerin gegenüber zu erbringen. a) Zwischen der Klägerin und der P. GmbH ist ein Gesc häftsbeso r- gungsvertrag über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrume n- ten (hier: Derivate, § 1 Abs. 11 Sätze 1 und 4 KWG) im eigenen Namen für fremde Rechnung geschlossen worden (Nr. 1.1 AGB). Die Klägerin beteiligte sich mit ihren Einzahlunge n an der Kollektivanlage, dem PMA. Dieser sollte aus von verschiedenen Kunden herrührenden Einzahlungen bestehen, die mite i- nander in einem Ausführungskonto vermischt werden sollten. Das PMA sollte von der P. GmbH "als ein Ausführungskonto geführt und für g emeinsame Rechnung aller Kunden disponiert" werden (Nr. 1.1 Satz 3 und 4 AGB). Ein u m- fassendes Weisungsrecht des einzelnen Kunden bestand nicht. Vielmehr hatten die Kunden die P. GmbH ermächtigt, "alle Handlungen vorzunehmen und Erkl ä- 12 13 14 - 7 - rungen abzugeben, die im Rahmen einer ordnungsmäßigen Ge schäftsbeso r- gung und Verwaltung notwendig und angemessen" waren (Nr. 1.3 AGB). Die P. GmbH hatte sich darüber hinaus das Recht ausbedungen, die Einzeldispos i- tionen über die Poolkonten sachverständigen Dritten zu überlassen und diesen Personen "Ermessensvollmacht (discretionary power)" einzuräumen (Nr. 4 AGB). Die P. GmbH handelte im Rahmen der Besorgung der Termingeschäfte gegenüber Dritten im eigenen Namen auf Rechnung der Gemeinschaft der B e- teiligten (Nr. 2.1 AGB). Zur Au sführung der Geschäftsbesorgung sollten bei den ausführenden Brokern und bei Instituten, bei denen die Gelder und Positionen des PMA deponiert bzw. gehalten wurden, Konten ausschließlich für dessen Gelder eingerichtet werden; diese Konten sollten als Treuh andkonten für das PMA ausgewiesen werden (Nr. 5.1 AGB). b) Das Anlagemodell der P. GmbH ist als Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG zu qualifizieren. Dagegen sind eine Finan z- portfolioverwaltung und - entgegen der Ansicht der Str eithelferin der Beklagten - ein dem Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetz nicht unterfa l- lender sogenannter Organismus für gemeinsame Anlagen zu verneinen. aa) Ein Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist die Anschaf fung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Das Institut muss daher für den Kunden im Wege der Kommission, wie sie in den §§ 383 ff. HGB geregelt ist, d.h. vor allem in sogenannter verdeckter Stellvertretung, tätig werden. Dabei müssen allerdings - wie das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 130, 262 Rn. 26 und 51 = WM 2008, 1359; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 30) in grundsätzlicher Übereinsti m- mung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur (Schäfer in Boos/Fischer/S chulte - Mattler, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 61a mwN; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 1 Rn. 44; Assmann in Assmann/Schneider, 15 16 - 8 - WpHG, 5. Aufl., § 2 Rn. 69) mit zutreffenden Gründen annimmt - nicht alle Merkmale des Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gegeben sein. Es ist grundsätzlich ohne Belang, ob die nach dem Gesetz bestehenden Rechte und Pflichten des Kommissionärs bzw. des Kommittenten - soweit sie nicht nach § 402 HGB unabdingbar sind - im Einzelfall abgeändert oder aufgehoben sind. Entschei dend ist vielmehr, dass das zwischen dem Institut und seinem Kunden abgeschlossene Rechtsgeschäft hinreichende Ähnlichkeit mit dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts aufweist, um noch diesem Typus zugeordnet werden zu können. Dageg en ist eine rein wirtschaftliche B e- trachtungsweise bei der Auslegung des Merkmals "für fremde Rechnung" von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht gedeckt (BVerwGE 130, 262 Rn. 51 = WM 2008, 1359). Diese Auslegung steht mit der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. EG 1993 L 141 S. 27) und der - diese Richtlinie ablösenden - Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Pa r laments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanz - instrumente (ABl. EU 2004 L 145 S . 1) in Einklang. Die Richtlinie 93/22/EWG definiert in Anhang Abschnitt A Nr. 1 Buchst. b als Dienstleistung unter and e- rem die Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung und umfasst insoweit die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anhan g Abschnitt B der Richtlinie) für Kunden im Wege der Abschlussvermittlung (offene Stellve r- tretung) oder im Wege der Kommission (verdeckte Stellvertretung); entspr e- chendes ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2004/39/EG. Der Wor t- laut dieser De finition ("Ausführung von Aufträgen") legt nahe, dass sich die Dienstleistung nur auf einzelne Aufträge über bestimmte Finanzinstrumente bezieht. Dies wird bestätigt durch die Systematik der Regelung der Wertpapie r- dienstlei s tungen in Anhang Abschnitt A der Richtlinie 93/22/EWG, die zwischen der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für Dritte (Nummer 17 - 9 - 1 Buchst. b und Nummer 2) und der Vermögensverwaltung (Nummer 3: "indiv i- duelle Verwaltung einzelner Portefeuilles mit einem Ermessensspielraum") u n- terscheidet, und durch die Abgrenzung zu den Organismen für gemeinsame Anlagen, die von der Geltung der Richtlinie 93/22/EWG (Art. 2 Abs. 2 Buchst. h) ausgenommen sind (vgl. BVerwGE 130, 262 Rn. 49 = WM 2008, 1359). En t- sprechendes ergibt sich aus der Rich tlinie 2004/39/EG (siehe Art. 4 Abs. 1 Nr. 5, 6 und 9 sowie Art. 2 Abs. 1 Buchst. h). Unter Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG ist die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für and e- re mit Entscheidungs spielraum des Instituts zu verstehen. Dies ist eine auf die laufende Überwachung und Anlage von Vermögensobjekten gerichtete Täti g- keit, wobei die einzelnen Kundenvermögen nicht getrennt in einzelnen Portf o- lios angelegt werden müssen, sondern auch in einem Portfolio zusammeng e- fasst werden können (vgl. BVerwGE 122, 29, 35 mwN unter Hinweis auf BT - Drucks. 13/7142, S. 66; BVerwG, ZIP 2010, 1170 Rn. 26). Nicht erforderlich ist, dass ein bereits in Finanzinstrumenten angelegtes Vermögen vorhanden ist; § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG erfasst auch Erstanlageentscheidungen (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 385 = WM 2004, 69, 73; BVerwGE 122, 29, 35 f.). Falls das verwaltende Institut keine Befugnis zum Betreiben des Depotgeschäfts i.S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG besitzt, darf es die in dem Portfolio enthaltenen Wertpapiere nicht selbst verwalten, sondern ist verpflichtet, diese auf einem Depotkonto des Kunden bei einem d a- zu befugten Unternehmen verwahren zu lassen. Der Finanzportfoli overwalter muss "für andere" tätig sein, d.h., er handelt regelmäßig nicht im eigenen N a- men, sondern als Bevollmächtigter seiner Kunden (vgl. BVerwGE 130, 262 Rn. 58 = WM 2008, 1359; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 34) und in deren Int e- resse (vgl. BVerwGE 122, 29, 37), wobei ihm aber bei der Vermögensanlage 18 - 10 - ein Entscheidungsspielraum zusteht (vgl. BVerwGE 122, 29, 43 ff.; BVerwG, ZIP 2010, 1170 Rn. 28). Demgegenüber haben Organismen für gemeinsame Anlagen noch keine umfassende Regelung erfahren. Eine Sonderfo rm dieser Organismen stellen Investmentfonds dar, die der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts - und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. EG 1985 L 375 S. 3) bzw. ihrer Neufassung, der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 (ABl. EU 2009 L 302 S. 32), unterfallen. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass sie "beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsam e Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren" anlegen und ihre Anteile beim Publikum vertreiben (Art. 1 Abs. 2 der Richtlinien 85/611/EWG und 2009/65/EG). Der deutsche Gesetzgeber hat diese Richtlinie(n) zunächst durch das Gesetz über K apitalanlagegesellschaften und seit dem 1. Januar 2004 durch das Investmentgesetz in nationales Recht umgesetzt. Außerdem hat er aufgrund des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) mit Wirkung vom 26. März 2009 in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG eine Regelung zum Tatbestand der Anlageverwaltung eingefügt, die sich nach der Gesetzesbegründung auf die sogenannten Organismen für gemeinsame Anlagen beziehen soll (vgl. BT - Drucks. 16/11130, S. 43). bb) Nach diesen Ma ßgaben hat das Bundesverwaltungsgericht das PMA als Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG angesehen (vgl. BVerwGE 116, 198, 200 ff. = WM 2002, 1919, 1921 f.; bestätigt von BVerwGE 130, 262 Rn. 56 = WM 2008, 1359). Dies hat es damit b egründet, dass Grundlage der Tätigkeit der P. GmbH Verträge über den Handel mit F i- nanzinstrumenten im eigenen Namen für Rechnung der Kunden gewesen se i- 19 20 - 11 - en. Die von der Aufsichtsbehörde beanstandete Vermischung der Gelder der Kunden in einem "Finanzpool" hat es wegen Verstoßes gegen das aus § 34a WpHG folgende Gebot zur getrennten Verwahrung der Kundengelder für unz u- lässig erklärt und die entsprechende aufsichtsrechtliche Untersagungsverf ü- gung bestätigt (vgl. BVerwGE 116, 198, 200 ff. = WM 2002, 1919, 1921 ff .). Dieser Beurteilung hat sich der Senat in dem Verfahren XI ZR 26/10 - in Übereinstimmung mit den Parteien dieses Rechtsstreits - mit Urteil vom 23. November 2010 (BGHZ 187, 327 Rn. 13) angeschlossen. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits halten ebenfalls ein Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG für gegeben. Soweit nunmehr erstmals in der Revisionsinstanz von der Streithelferin der Beklagten das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäfts oder eines anderen Wertpapiergeschä fts i.S.d. § 1 Abs. 3 EAEG in Frage gestellt wird, hat dies keinen Erfolg. (1) Entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten ist ein F i- nanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht bereits de s- halb zu verneinen, weil der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798 Rn. 30, für BGHZ bestimmt) die Tatbestandsvoraussetzungen eines Kommissionsgeschäfts im Sinne von §§ 383 ff. HGB mangels eines Weisungsrechts der Anleger (§ 384 A bs. 1 Halbs. 2 HGB) verneint hat. Dessen rechtliche Würdigung ist zwar zutreffend, schließt aber das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht aus, weil dieser Begriff - wie oben dargelegt - über denjenigen des han delsrechtlichen Kommissionsgeschäfts hinausgeht und nur eine hinreichende Ähnlichkeit mit dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts fordert. 21 22 - 12 - (2) In der Literatur ist umstritten, wie ein Anlagemodell, das nach den ve r traglichen Ver einbarungen als Vermögensverwaltung in Form eines Tre u- handmodells entworfen worden ist, rechtlich einzuordnen ist. Nach einer Au f- fassung (Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, S. 717 ff.; Balzer, EWiR 2005, 633, 634) liegt ein Finanzkommis sionsgeschäft vor; dies wird vor allem damit begründet, dass der treuhänderisch tätige Vermögensve r- walter die Finanzinstrumente im eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung erwirbt und veräußert (Sethe aaO, S. 718). Nach anderer Ansicht unterfällt die Verwal tung fremder Vermögen - und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein Treuhandmodell oder ein Vertretermodell handelt - der Finanzportfolioverwa l- tung (Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., § 2 Rn. 104; Fuchs/Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 100; Versteegen in K ölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rn. 150; jeweils mwN). Vorliegend kämen beide Auffassungen zu einer Entschädigungspflicht der Beklagten, weil die P. GmbH die Erlaubnis b e- saß, sowohl Finanzkommissionsgeschäfte als auch Finanzportfolioverwaltung s- leistungen zu erbringen. (3) Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass das PMA als Finan z- kommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG anzusehen ist. Nach den vertraglichen Vereinbarungen hat es eine noch hinreichende Ähnlichkeit zu dem in §§ 383 ff. HG B geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts. (a) Nach Nr. 2.1 AGB handelte die P. GmbH im Rahmen der Besorgung der Termingeschäfte gegenüber Dritten im eigenen Namen auf Rechnung der Gemeinschaft der Beteiligten. Diese - in der Überschrift zu Nr. 2 AGB auch als solche bezeichnete - verdeckte Stellvertretung ist das typische Merkmal eines Kommissionsgeschäfts (§ 383 Abs. 1 HGB). 23 24 25 - 13 - Die Tätigkeit der P. GmbH "für fremde Rechnung" wird durch Nr. 5.1 AGB bestätigt, wonach zur Ausführung der Geschäftsbesorgu ng bei den au s- führenden Brokern und bei Instituten, bei denen die Gelder und Positionen des PMA deponiert bzw. gehalten wurden, Konten ausschließlich für dessen Gelder eingerichtet werden sollten; diese Konten sollten als Treuhandkonten für das PMA ausgewi esen werden, also für die - im Vertragswerk an mehreren Stellen genannte - Gemeinschaft der Beteiligten. Insoweit nimmt der einzelne Kunde - wie dies auch bei der Kommission der Fall ist - unmittelbar an Kurssteigeru n- gen oder - verlusten der erworbenen Fina nzinstrumente teil. Aufgrund der ve r- traglichen Vereinbarung hätte den Kunden bei vertragsgemäßer Durchführung der Auftragsabwicklung an den Einlagen - und Brokerkonten ein Aussond e- rungsrecht nach § 47 InsO zugestanden, weil diese nach der vertraglichen Ve r- e inbarung als Treuhandkonten eingerichtet werden sollten. Nach dem Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798, für BGHZ bestimmt), dessen Ausführungen sich der Senat a n- schließt, scheiterte ein Aussonder ungsrecht der Anleger an den Einlagenkonten ausschließlich daran, dass die P. GmbH sich nicht an die vertraglichen Abreden hielt, sondern die Kundengelder vertragswidrig zu eigenen Zwecken verwandte und mit eigenem Geld vermischte (aaO, Rn. 14 ff.), währen d ein Aussond e- rungsrecht an den Brokerkonten deshalb nicht bejaht werden konnte, weil ta t- richterliche Feststellungen dazu fehlten, ob die P. GmbH in Erfüllung ihrer ve r- traglichen Verpflichtung gegenüber den Anlegern aus Nr. 5.1 AGB tatsächlich bei den ausf ührenden Brokern solche Treuhandkonten eingerichtet hatte (aaO, Rn. 24 ff.). Im Gegensatz zu der Sichtweise des Insolvenzrechts kommt es für die Frage der Einordnung eines Anlagemodells unter den Schutzbereich des Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigu ngsgesetzes indes auf die vertra g- lichen Vereinbarungen der Parteien und nicht auf deren (möglicherweise ve r- tragswidrige) Durchführung an. Denn das Einlagensicherungs - und Anlegeren t- 26 - 14 - schädigungsgesetz soll den Anleger gerade vor solchen Verletzungen einer ve rtraglichen Hauptpflicht schützen, durch die die Ansprüche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertp a- pieren vereitelt werden (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 24 mwN). (b) Entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten spricht g e- gen die Charakterisierung des PMA als Finanzkommissionsgeschäft nicht der Umstand, dass die P. GmbH nicht jeweils einzelne Aufträge ihrer Kunden a b- gewickelt, sondern diese gebündelt ha t. Die tatsächliche Zusammenfassung mehrerer Kundenaufträge ändert nichts daran, dass Grundlage der Tätigkeit der P. GmbH einzelne Verträge über den Handel mit Finanzinstrumenten im eig e- nen Namen für Rechnung der Kunden waren. Die Vermischung der Gelde r auf den Treuhandkonten verlangt ebenfalls keine andere Betrachtungsweise. Diese Handhabung ist vom Bundesamt für den Wertpapierhandel mit Bescheid vom 21. März 2000 beanstandet worden, weil sie gegen das Gebot der getrennten Verwahrung von Kundengeldern g e- mäß § 34a WpHG verstoßen und das Einvernehmen der Anleger mit der Ve r- fahrensweise der P. GmbH die Anwendung dieser (zwingenden) Vorschrift nicht ausgeschlossen hat (vgl. BVerwGE 116, 198, 205 ff. = WM 2002, 1919, 1923 f.). Aufgrund dessen war die P. GmbH auch im Innenverhältnis zu ihren Kunden zu einer Trennung der Gelder verpflichtet. (c) Nach Nr. 10.3 AGB stand der P. GmbH des Weiteren eine Ausfü h- rungsprovision zu, was ebenfalls ein typisches Merkmal des Kommissionsg e- schäfts ist (§ 396 Abs. 1 Satz 1 HGB). (d) Die Anleger hatten allerdings - worauf der IX. Zivilsenat mit Urteil vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798 Rn. 30, für BGHZ bestimmt) zu 27 28 29 30 - 15 - Recht hingewiesen hat - nach den vertraglichen Bestimmungen kein umfasse n- des Weisungsrecht i.S. d. § 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB. Dies hindert indes die Annahme eines Finanzkommissionsgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht. Ein solches Weisungsrecht ist nach § 402 HGB abdingbar. Darüber hinaus haben die Anleger ihr Weisungsrecht auch nicht gä nzlich aufgegeben. Vielmehr haben sie in Nr. 3.1 AGB eine Grundanweisung erteilt und die Befu g- nisse der P. GmbH auf den Handel mit Futures und Optionspositionen b e- schränkt. Der P. GmbH oblag damit (lediglich) die Auswahl der einzelnen F i- nanzinstrumente, di e sie im Interesse der Kunden (§ 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB) vorzunehmen hatte. Das PMA weist zwar mit dem der P. GmbH eingeräumten Entsche i- dungsspielraum über den Abschluss der einzelnen Geschäfte (Nr. 1.3 AGB) auch Merkmale der Finanzportfolioverwaltung auf. Vom Finanzkommissionsg e- schäft unterscheidet sich die Finanzportfolioverwaltung aber vor allem dadurch, dass der Finanzportfolioverwalter "für andere" tätig ist und daher regelmäßig nicht im eigenen Namen, sondern als Bevollmächtigter seiner Kunden han delt (vgl. BVerwGE 130, 262 Rn. 58 = WM 2008, 1359; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 34). Dies ist hier nicht der Fall. (e) Anders als die Streithelferin der Beklagten meint, ist das PMA nicht als "Organismus für gemeinsame Anlagen" i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Buchs t. h der Richtlinie 93/22/EWG bzw. Art. 2 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 2004/39/EG mit der Folge anzusehen, dass es vom System des europäischen Wertpapier - und Anlegerentschädigungsrechts ausgenommen sei. Dabei kann dahinstehen, ob der Anwendungsaussc hluss nach diesen Richtlinien nur eingreift, soweit das nationale Recht überhaupt eine Regelung für "Organismen für gemeinsame Anlagen" vorsieht (so BVerwGE 116, 198, 31 32 33 - 16 - 210 f. = WM 2002, 1919, 1925; unklar BVerwG 130, 262 Rn. 49 = WM 2008, 1359). Das PMA ist nämlich bereits nach seiner Vertragskonstruktion nicht als ein solcher Organismus, sondern als Finanzkommissionsgeschäft einzuordnen. Gegen die Charakterisierung als Organismus für gemeinsame Anlagen spricht bereits formal, dass die P. GmbH keine "Anteile " an dem PMA ausgegeben hat, obwohl dies für solche Organismen - wie etwa Art. 1 Abs. 2 Spiegelstrich 2 der Richtlinie 85/611/EWG bzw. Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2009/65/EG zeigen - ein typisches Merkmal ist. Entscheidend ist aber, dass das PMA - wie dargelegt - nach der vertraglichen Vereinbarung das zentrale Kriterium des Kommissionsgeschäfts aufweist und als Treuhandmodell konzipiert war sowie bei Beachtung des Gebots des § 34a WpHG auch (kunden - )individuelle El e- mente hätte beinhalten müssen. (f) Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht im Licht des neuen § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG. Insbesondere ist danach keine einschränkende Auslegung des Begriffs des Finanzkommissionsgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG geboten. Nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG sind Finan z- dienstleistungen auch "die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzi n- strumenten für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, so fern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck e r- folgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzi n- strumente teilnehmen (Anlageverwaltung)". Mit dieser Regelung sollte nach dem Willen des Gesetzgebers ein e vom Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 130, 262 = WM 2008, 1359) beanstand e- te Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, den Betrieb bestimmter Anlagemodelle als erlaubnispflichtiges Finanzkommission s- geschäft einzustufen, im In teresse des Anlegerschutzes legalisiert werden (vgl. 34 35 - 17 - BT - Drucks. 16/11130, S. 43). Die Neuregelung soll Angebote erfassen, bei d e- nen Anleger über ihre Einbindung in gesellschaftsrechtliche Modelle, wie z.B. Treuhandkommanditmodelle, oder die Ausgabe von Gen ussrechten oder Schuldverschreibungen zusammengefasst werden (vgl. BT - Drucks. 16/11130, S. 43). Bei diesen Anlagemodellen handelte es sich jedoch ersichtlich um stru k- turell gänzlich andersartige Modelle als das PMA, das - wie oben dargelegt - als Finanzkom missionsgeschäft einzuordnen ist. (4) Nach alledem bedarf es - entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten - nicht einer Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV. Die Auslegung der Begriffe des Finanzkommissionsg e- schäfts, der Finanzportfolioverwaltung und der Organismen für gemeinsame Anlagen durch den Senat weicht im Ergebnis nicht von derjenigen der Streithe l- ferin ab. Vielmehr geht es allein um die Subsumtion eines konkreten Anlag e- modells unter eine dieser Wertpa pierdienstleistungen. 2. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat am 15. März 2005 für die P. GmbH gemäß § 5 Abs. 1, § 1 Abs. 5 EAEG den Eintritt des En t- schädigungsfalles festgestellt. 3. Die Klägerin ist Gläubigerin der P. GmbH. Diese hat der Klägerin g e- genüber eine Verbindlichkeit aus Wertpapiergeschäften nach § 1 Abs. 4 EAEG. Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010; vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 15) sind Verbindlichke i- ten aus Wertpapiergeschäften Verpflichtungen eines Instituts zur Rückzahlung von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenha ng mit Wertpapierg e- schäften gehalten werden. Wie der Senat mit Urteil vom 23. November 2010 36 37 38 39 - 18 - (XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 14 ff.) entschieden und im Einzelnen begrü n- det hat, wird von dieser Vorschrift auch der von der Klägerin gegen die P. GmbH geltend g emachte Anspruch auf Rückzahlung der von ihr eingezah l- ten Gelder, der seine Grundlage in § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB hat, erfasst. Denn bei den vertragswidrig verwendeten Anlagegeldern handelt es sich um Gelder, die dem Anleger gehören und für dessen Re chnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Das Einlagensicherungs - und A n- legerentschädigungsgesetz bezweckt gerade auch den Schutz des Anlegers vor solchen Vertragsverletzungen eines Instituts, die den Anspruch des Kunden auf Rückzahl ung der eingezahlten, aber vertragswidrig verwendeten Gelder vereiteln (Senatsurteil vom 23. November 2010, aaO, Rn. 28). 4. Der Entschädigungsanspruch besteht - was die Beklagte mit Schre i- ben vom 14. April 2009 festgestellt und in der Klageerwiderung b ekräftigt hat - in Höhe von 2.816,53 - igen Selbstbehalts, mithin in Höhe von 2.534,88 1.707,48 Restbetrag von 827,40 n- der Entschädigungsanspruch zusteht, weil die Beklagte - wie die Klägerin meint - den Ausgangsbetrag ihres Entschädigungsanspruchs nicht um das Agio und die Bestandsprovisionen kürzen durfte, bedarf keiner Entscheidung. Die Klägerin hat dies lediglich zur Stütze der Klageforderung hilfsweise geltend g e- macht, ihr Teilunterliegen in der Berufungsinstanz aber nicht mit einer (A n- schluss - )Revision angegriffen. a) Entgegen der Auffassung des Berufungsge richts ist der zuerkannte Zahlungsanspruch allerdings nicht bereits deshalb zu bejahen, weil die Bekla g- te den rechnerisch ermittelten Ausgangsbetrag des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich nicht in Höhe des der Klägerin etwaig nach § 47 Abs. 1 InsO z u- 40 41 - 19 - ste henden Aussonderungsrechts kürzen durfte. Ganz im Gegenteil gebietet § 4 Abs. 1 EAEG die Berücksichtigung von Aussonderungsrechten bei der Beme s- sung des Entschädigungsanspruchs. aa) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG. Danach richtet sich der Entschädigungsanspruch des Gläubigers, soweit hier von Interesse, nach Höhe und Umfang der ihm gegenüber bestehenden Ve r- bindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften unter Berücksichtigung etwaiger Au f- rechnungs - und Zurückbehaltungsrechte des In stituts. Unter diese Gegenrechte des Instituts kann ein insolvenzrechtliches Aussonderungsrecht nicht subs u- miert werden; hierunter fallen z.B. offene Provisions - oder Honorarforderungen. Anzuknüpfen ist vielmehr an den Begriff des Entschädigungsanspruchs. Eine Entschädigung setzt nach dem Wortsinn einen Schaden, d.h. einen Vermögensverlust, voraus. Dies folgt auch aus dem systematischen Zusa m- menhang mit § 4 Abs. 3 Satz 4 EAEG, in dem ausdrücklich auf den "durch den Entschädigungsfall eingetretene(n) Ver mögensverlust" des Anlegers abgestellt wird. Ein solcher Vermögensverlust entsteht nicht, wenn und soweit dem Anl e- ger ein Aussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 InsO zusteht. Der von dem Au s- sonderungsrecht erfasste Gegenstand gehört nicht zur Insolvenzmasse, so n- dern dem Gläubiger. Ein Vermögensverlust ist daher denklogisch nicht eing e- tr e ten, so dass in dem Umfang des Aussonderungsrechts auch kein Entschäd i- gungsanspruch nach § 4 Abs. 1 EAEG besteht. Die möglichen Erschwernisse, die mit der Durchsetzung eines Au ssonderungsrechts verbunden sein können, sollen dem Anleger durch das Einlagensicherungs - und Anlegerentschäd i- gungsgesetz nicht abgenommen werden; hierfür fehlt es an jedem Anhalt im Gesetz oder der Gesetzesbegründung. 42 43 - 20 - bb) Diese Auslegung wird durch die Gesetzesbegründung bestätigt. D a- nach soll das Anlegerentschädigungssystem (nur) eintreten, "wenn eine Wer t- papierfirma nicht mehr in der Lage ist, die Gelder zurückzuzahlen, die sie Anl e- gern im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften schuldet, oder Wertpapie re oder andere Finanzinstrumente zurückzugeben, die Anlegern gehören und die die Firma für die Anleger verwahrt oder verwaltet" (BT - Drucks. 13/10188, S. 13). Ein Anleger soll "im Entschädigungsfall einen Anspruch gegen das En t- schädigungssystem wegen Nichte rfüllung von Verbindlichkeiten aus Wertp a- Anspruch auf Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Finanzinstrumenten nicht erfüllen kann. Dies ist aufgrund der konkursrechtlichen Ausson derung s- rechte nur für den Fall denkbar, dass die Finanzinstrumente unterschlagen oder veruntreut werden" (BT - Drucks. 13/10188, S. 17). Die Gesetzesbegründung ist eindeutig. Danach besteht im Umfang eines Aussonderungsrechts kein En t- schädigungsanspruch nach § 4 Abs. 1 EAEG. cc) Die zwingende Berücksichtigung von Aussonderungsrechten bei der Bemessung des Entschädigungsanspruchs steht auch mit der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigu ng der Anleger (ABl. EG Nr. L 84 S. 22; im Folge n- den: Anlegerentschädigungsrichtlinie) in Einklang. Die Richtlinie will dem Anl e- ger einen Mindestschutz für den Fall gewährleisten, dass eine Wertpapierfirma nicht in der Lage ist, ihren Verpflichtungen gegen über ihren Anleger - Kunden nachzukommen (vierter Erwägungsgrund). Aufgrund dessen soll das Entsch ä- digungssystem nur Gelder oder Instrumente abdecken, die von einer Wertp a- pierfirma im Entschädigungsfall nicht an den Anleger zurückgegeben werden können (achte r Erwägungsgrund). Entsprechend sieht Art. 2 Abs. 4 der Richtl i- nie vor, dass die Höhe einer Anlegerforderung nach dem Betrag der Gelder oder dem Wert der Instrumente zu berechnen ist, die dem Anleger gehören und 44 45 - 21 - die die Wertpapierfirma nicht zurückzahlen o der zurückgeben kann. Im U m- kehrschluss bedeutet dies, dass Gelder oder Instrumente, die dem Anleger g e- hören und die ihm - wie im Falle eines Aussonderungsrechts - noch herausg e- geben werden können, bei der Berechnung des Entschädigungsanspruchs a n- zurechnen sind. Auch die Anlegerentschädigungsrichtlinie gibt im Ansatz nichts dafür her, dass der Anleger die möglichen Erschwernisse, die mit der Durchsetzung eines Aussonderungsrechts verbunden sein können, auf die Entschädigungseinric h- tung abwälzen könnte. Ga nz im Gegenteil erkennt der Vorschlag der Europä i- schen Kommission vom 12. Juli 2010 für eine Richtlinie des Europäischen Pa r- laments und de s Rates zur Änderung der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Systeme für die Entschädigu ng der Anleger (KOM(2010) 371 endgültig) ausdrücklich an, dass durch die Geltendmachung von Aussonderungsrechten zeitliche Verzögerungen bei der Entschädigung der Anleger entstehen können, die jedoch im Grundsatz von diesem zu tragen sind. Der Änderungsvor schlag sieht lediglich vor, dass der Anleger im Falle einer so l- chen, unter Umständen mehrjährigen Verzögerung einen Anspruch auf Ausza h- lung einer Teilentschädigung von einem Drittel erhalten soll. dd) Schließlich gebieten auch Sinn und Zweck des Einlage nsicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetzes die Berücksichtigung von Aussonderung s- rechten bei der Bemessung des Entschädigungsanspruchs. Das Gesetz dient unter anderem der Umsetzung der Anlegerentschädigungsrichtlinie und orie n- tiert sich an deren Mindes tstandards (siehe hierzu auch BT - Drucks. 13/10188, S. 13). Es will damit - wie die Richtlinie - dem Anleger nur einen Mindestschutz gewähren, um die Kostenbelastung für die zu beteiligenden Wertpapierfirmen möglichst gering zu halten (vgl. BT - Drucks. 13/10 188, S. 2). 46 47 - 22 - Mit diesem Gesetzeszweck wäre es nicht zu vereinbaren, wenn die En t- schädigungseinrichtung den geltend gemachten Entschädigungsanspruch ohne Berücksichtigung bestehender Aussonderungsrechte erfüllen müsste. Denn in Höhe dieser Rechte ist dem Anleger keine Vermögenseinbuße entstanden, für die er entschädigt werden müsste. b) Das Berufungsgericht hat indes dem Klagebegehren im Ergebnis zu Recht in Höhe des zuerkannten Betrags entsprochen. Denn wie der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mi t Urteil vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798 Rn. 12 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, scheidet eine Kürzung des Entschädigungsanspruchs der Klägerin aus, weil ihr an den Einzahlungs - und Brokerkonten der P. GmbH weder ein Aussond e- rungs - noch ein Mitaussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 InsO zusteht. Dies wird auch von der Revision nicht mehr in Frage gestellt. 5. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Entschädigungsa n- spruch der Klägerin auch fällig. a) Der Begriff der F älligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem an der Gläubiger die Leistung verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 159/06, WM 2007, 612 Rn. 16, in BGHZ 171, 33 nicht abgedruckt). Die Fälligkeit des Entschädigungsanspruchs richtet sich nach § 5 Abs. 4 EAEG, der als spezielle Norm der allgemeinen Fälligkeitsregelung des § 271 Abs. 1 BGB vorgeht. aa) Gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG in der Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) hat die Entschädigungseinrichtung die ang e- me ldeten Ansprüche unverzüglich zu prüfen und spätestens drei Monate, nac h- dem sie die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche festgestellt hat, zu erfü l- len. Damit sind die Ansprüche fällig. An dieser Rechtslage hat sich für den hier 48 49 50 51 52 - 23 - geltend gemachten und ein e Verbindlichkeit aus Wertpapiergeschäften betre f- fenden Entschädigungsanspruch durch die am 30. Juni 2009 in Kraft getretene Neufassung dieser Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung des Einlagens i- cherungs - und Anlegerentschädigungsgesetzes und anderer Ge setze vom 25. Juni 2009 (BGBl. I S. 1528) nichts geändert. Danach hat die Entschäd i- gungseinrichtung gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG die angemeldeten Ansprüche unverzüglich zu prüfen; nach § 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG hat sie Ansprüche, die auf die Entschädigung von Verbindlichkeiten des Instituts aus Wertpapierg e- schäften gerichtet sind, spätestens drei Monate, nachdem sie die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche festgestellt hat, zu erfüllen. Durch die Gesetze s- änderung sind lediglich die der Einlagensicherung die nenden Entschädigung s- ansprüche einer beschleunigten Bearbeitung und Auszahlung durch die En t- schädigungseinrichtung unterworfen worden. Entgegen der Auffassung der Revision setzt die Fälligkeit des Entschäd i- gungsanspruchs nicht den Erlass eines förmliche n Bescheids durch die En t- schädigungseinrichtung voraus. Dies ergibt sich aus einem Vergleich des § 5 Abs. 4 EAEG mit § 5 Abs. 1 EAEG. Bei der Feststellung des Entschädigungsfa l- les durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 5 Abs. 1 E AEG handelt es sich um einen Verwaltungsakt, gegen den - wie sich aus Satz 3 dieser Vorschrift ergibt - Widerspruch und Anfechtungsklage statthaft sind. Eine entsprechende Regelung fehlt in § 5 Abs. 4 EAEG. Vielmehr hat d a- nach die Entschädigungseinrichtung den Entschädigungsanspruch schlicht zu prüfen, § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG. Soweit die Entschädigungseinrichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche "festz u- stellen" hat, kommt dem keine weitergehende Bedeutung zu. Hiergegen spricht auch, dass nach § 3 Abs. 4 EAEG für Streitigkeiten über Grund und Höhe des Entschädigungsanspruchs der Zivilrechtsweg gegeben ist und weder die Zivi l- prozessordnung noch das Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsg e- 53 - 24 - setz besondere Bestimmungen für die Anfechtung oder die Verpflichtung zum Erlass von Verwaltungsakten bereithalten. bb) Das Tatbestandsmerkmal "unverzüglich" in § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte wie in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verstehen. Die Prüf ung durch die Entschädigungseinrichtung hat daher ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen. (1) Dies bedeutet, dass die Entschädigungseinrichtung die zur Festste l- lung der Berechtigung und der Höhe des angemeldeten Anspruchs nötigen E r- hebungen zügig durchfü hren muss. Zu diesem Zweck hat die Entschädigung s- einrichtung gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 EAEG geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Gläubiger innerhalb der in § 5 Abs. 4 EAEG genannten Frist zu entschädigen, und gemäß § 9 Abs. 2 EAEG die Erteilung vo n Auskünften und die Vorlage von Unterlagen einzufordern, die sie zur Prüfung der Entschäd i- gungsansprüche benötigt. Diese Pflichten der Entschädigungseinrichtung sollen - in Umsetzung von Art. 9 Abs. 1 der Anlegerentschädigungsrichtlinie - ein ei n- heitliche s Entschädigungsverfahren für die geltend gemachten Ansprüche und eine möglichst rasche Entschädigung gewährleisten (vgl. BT - Drucks. 13/10188, S. 18). Dabei muss die Entschädigungseinrichtung die nötigen Erhebungen nicht stets selbst durchführen, sonder n kann - wenn die Informationsbeschaffung aufgrund eigener Bemühungen nur mit einem unverhältnismäßig großen Au f- wand möglich wäre - auch auf ihr zugängliche Unterlagen und Auskünfte Dritter zurückgreifen, deren Ergebnisse ihr einschlägige Informationen lie fern; dies sind hier insbesondere die Feststellungen des über das Vermögen des b e- troffenen Instituts bestellten Insolvenzverwalters. 54 55 56 - 25 - Auf dieser Grundlage hat die Entschädigungseinrichtung sodann über die Berechtigung der angemeldeten Ansprüche in eigen er Verantwortung selbst zu entscheiden. Stellt sich allerdings eine schwierige, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht geklärte, abgrenzbare, eine Vielzahl der angeme l- deten Ansprüche betreffende und abschließend zu entscheidende Rechtsfrage, kann die Entschädigungseinrichtung diese in einem "Musterprozess" klären und die Regulierung in den anderen Entschädigungsverfahren zurückstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 1982 - III ZR 34/81, WM 1982, 564, 565 zu § 839 BGB). Dabei kann sie - g egebenenfalls nach Abtretung des materiell - rechtlichen Anspruchs - einen solchen Musterprozess selbst führen oder von einem hierzu bereiten Anleger führen lassen und diesen im Rahmen der pr o- zessualen Möglichkeiten begleiten. Dagegen darf sie nicht untätig bleiben oder abwarten, ob ein geschädigter Anleger einen solchen "Musterprozess" aus e i- genem Antrieb betreibt. Erst recht darf sie nicht von ihm verlangen, ein solches Verfahren - möglicherweise gegen seine Überzeugung - einzuleiten. Eine so l- che Verpflicht ung oder Obliegenheit des Anlegers lässt sich weder dem Einl a- gensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetz noch der Anlegerentschäd i- gungsrichtlinie entnehmen. Ganz im Gegenteil würde dies in Widerspruch zu dem beschriebenen Pflichtenkanon der Entschädigun gseinrichtung stehen. (2) Bei der Beurteilung der "Unverzüglichkeit" sind ferner die Anzahl der geschädigten Anleger und der angemeldeten Ansprüche zu berücksichtigen. Dabei kann auch die außergewöhnliche Belastung der Entschädigungseinric h- tung, auf di e durch organisatorische Maßnahmen nicht kurzfristig reagiert we r- den kann, ein zureichender Grund für eine Verzögerung des Prüfungsverfa h- rens sein, wenngleich es grundsätzlich Aufgabe der Entschädigungseinrichtung ist, für eine Personalausstattung zu sorge n, mit der sie die ihr obliegenden Sachentscheidungen nach den gesetzlichen Vorgaben, hier also "unverzüglich", 57 58 - 26 - treffen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 19 ff. zu § 839 BGB). (3) Der Zeitraum für die Prüfung der Berechtigung und der Höhe des a n- gemeldeten Anspruchs schließt eine angemessene Überlegungszeit der En t- schädigungseinrichtung ein (vgl. BGH, Urteile vom 24. Januar 2008 - VII ZR 17/07, WM 2008, 942 Rn. 18 mwN zu § 121 Abs. 1 BGB und vom 1. Februar 1974 - IV ZR 2/72, VersR 1974, 639, 640 zu § 11 Abs. 1 VVG aF). Erst mit A b- schluss der Überlegungsfrist und nachfolgendem Ablauf der dreimonatigen Frist des § 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG tritt Fälligkeit ein. Die Überlegungsfrist richtet sich nach den Umständen des E inzelfalles. cc) Bei einer schuldhaften Verzögerung des Abschlusses des Prüfverfa h- rens beginnt die Dreimonatsfrist (§ 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG) in dem Zeitpunkt, in dem die Entschädigungseinrichtung die Berechtigung und die Höhe des ang e- meldeten Anspruchs bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang hätte feststellen müssen. Bleibt die Entschädigungseinrichtung allerdings untätig, indem sie w e- der eine abschließende Entscheidung über Grund und Höhe des angemeldeten Anspruchs trifft noch zur Klärung einer schwierigen Re chtsfrage einen "Muste r- prozess" führt, muss der geschädigte Anleger nicht das Verstreichen des d a- nach zur Entscheidungsfindung erforderlichen - fiktiven - Zeitraums abwarten, bevor er selbst Zahlungsklage erhebt. Der Entschädigungseinrichtung ist dann näml ich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Berufung auf den Einwand fehlender Fälligkeit verwehrt, weil die Fälligkeit als eingetreten gilt. Andernfalls wäre der Anleger - jedenfalls für einen gewissen Zeitraum - rechtlos gestellt, weil er abwarten müsste, ob irgendwann in einem "Musterprozess" die maßge b- liche Rechtsfrage - hier das Bestehen eines Aussonderungsrechts - geklärt werden würde. Ein solches Zuwarten auf unbestimmte Zeit wäre mit den Zielen des Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetzes und der Anl e- 59 60 - 27 - gerentschädigungsrichtlinie unvereinbar. Ganz im Gegenteil eröffnet § 3 Abs. 4 EAEG für Streitigkeiten über Grund und Höhe des Entschädigungsanspruchs den Zivilrechtsweg. b) Der Entschädigungsanspruch der Klägerin ist danach fällig. Di e Beklagte hatte spätestens zum Zeitpunkt ihres Schreibens vom 14. April 2009 - mit einer Ausnahme - alle einschlägigen Fragen geprüft und entschieden. Das gilt namentlich für den "Endstand der Beteiligung" der Kläg e- rin, den die Beklagte unter Abzug des Ag ios und unter Berücksichtigung der tatsächlich erzielten Gewinne und Verluste sowie der vertraglich vereinbarten Handels - und Bestandsprovisionen mit 2.816,53 Ausnahme betrifft die Frage der Berücksichtigung eines etwaigen Aussond e- rungsrechts. aa) Insoweit kommt es für die Fälligkeit entgegen der Auffassung der Revision nicht auf den Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 10 . Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798) an. Hierdurch ist zwar en t- schieden worden, dass den Anlegern an den Einzahlungs - und Brokerkonten der P. GmbH weder ein Aussonderungs - noch ein Mitaussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 InsO zusteht. Dieses von dem I nsolvenzverwalter über das Verm ö- gen der P. GmbH gegen einen Großanleger mit einer Beteiligungssumme von 11.130.000 US - Dollar betriebene Verfahren stellt aber keinen "Musterprozess" im oben genannten Sinne dar. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte - selbst wenn sie sich an dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin beteiligt hä t- te - nicht "Herrin" des Verfahrens gewesen wäre und z.B. eine nichtstreitige E r- ledigung des Rechtsstreits nicht hätte verhindern können. Aufgrund dessen hä t- te dieses Verfahren n ur dann den Charakter eines "Musterprozesses" haben 61 62 63 - 28 - können, wenn die einzelnen Anleger hiermit einverstanden gewesen wären. Ein solches Einverständnis liegt aber nicht vor. bb) Die Beklagte war vielmehr verpflichtet, entweder die Frage des B e- stehens ein es Aussonderungs - oder Mitaussonderungsrechts nach § 47 Abs. 1 InsO in eigener Verantwortung selbst zu entscheiden oder diese Frage in einem "Musterverfahren" klären zu lassen. Hierzu bestand jedenfalls im Lauf des Ja h- res 2008 Anlass, nachdem in dem von de m Insolvenzverwalter aufgestellten und von den Gläubigern am 19. April 2007 beschlossenen, wenn auch später aus anderen Gründen gerichtlich aufgehobenen Insolvenzplan (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 5. Februar 2009 - IX ZB 230/07, WM 2009, 518 ff.) Au s- sond erungsrechte der Anleger an den Einzahlungs - und Brokerkonten der P. GmbH nicht berücksichtigt worden waren. Stattdessen ist die Beklagte indes untätig geblieben und hat keine Maßnahmen getroffen, um die Berechtigung der angemeldeten Ansprüche abschließend entscheiden zu können. Aufgrund dessen durfte die Klägerin den von ihr geltend gemachten weiteren Entschäd i- gungsanspruch jedenfalls im Jahr 2009 gerichtlich einklagen, ohne dass ihr die Beklagte den Einwand fehlender Fälligkeit entgegenhalten kann. cc) Darüber hinaus ist der Beklagten auch aus einem weiteren Grund die Berufung auf den Einwand fehlender Fälligkeit nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt. Die Beklagte verhält sich widersprüchlich, wenn sie in den Tatsacheni n- stanzen und zuletzt no ch in der Revisionsbegründung ihr Klageabweisungsb e- gehren nachdrücklich mit dem eventuellen Bestehen eines Aussonderung s- rechts begründet, sodann aber - nachdem diese Frage zu ihren Lasten en t- schieden worden ist - den Einwand fehlender Fälligkeit mit der Be hauptung e r- hebt, es seien noch weitere Erhebungen erforderlich. Dies scheitert bereits d a- 64 65 66 - 29 - ran, dass eine einmal eingetretene Fälligkeit des Anspruchs nicht wieder rüc k- wirkend entfallen kann. Darüber hinaus sind keine Ermittlungen außerhalb des gerichtlichen Verfahrens erforderlich. Die von der Beklagten vorgebrachten o f- fenen Fragen materiell - rechtlicher Art sind in dem gerichtlichen Verfahren zu klären. Die Entschädigungsberechtigung der Klägerin ist durch das Schreiben der Beklagten vom 14. April 2009 festg estellt worden. Für einen Übergang des Anspruchs auf Dritte ist kein Anhaltspunkt ersichtlich; zudem würden sich - aufgrund der Rechtshängigkeit des Anspruchs - die Folgen einer Änderung der materiellen Anspruchsinhaberschaft auf Klägerseite nach den dafür vorg e- sehenen verfahrensrechtlichen Vorschriften (§§ 239 ff., § 265 ZPO) bestimmen. Ebenso ist nicht erkennbar, dass die Klägerin Leistungen Dritter erhalten hat, welche ihren Entschädigungsanspruch mindern; dies hätte sie außerdem im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 1 ZPO obliegenden Wahrheitspflicht im la u- fenden Rechtsstreit offenbaren müssen. Die Beklagte hat nichts Substanzielles vorgetragen, aus dem sich etwas anderes ergeben könnte. Schließlich erfordert auch die Überprüfung der gespeicherten Adressen - und Kontodaten der Kläg e- rin kein außergerichtliches Prüfungsverfahren, weil es sich dabei lediglich um die technische Abwicklung der Auszahlung handelt, die keinen Einfluss auf die materielle Anspruchsberechtigung der Klägerin und erst recht nicht auf die Fä l- ligkeit ihres Anspruchs hat. dd) Die Beklagte kann sich schließlich nicht darauf berufen, dass die Klägerin durch die gerichtliche Geltendmachung ihres Entschädigungsa n- spruchs nicht besser gestellt werden dürfe als diejenigen Anleger, deren A n- sprüche noch im außergerichtlichen Entschädigungsverfahren geprüft werden. Insoweit ist allein maßgeblich, ob der Anspruch der Klägerin fällig und damit einklagbar ist. Dies ist - wie dargelegt - der Fall. Aus diesem Grund kann sich die Revision auch nicht darauf stützen, dass - wie sie meint - die Beklag t e zu der mit Schreiben vom 14. April 2009 erfolgten Teilentschädigung nicht ve r- 67 - 30 - pflichtet gewesen sei und insoweit "überobligationsmäßig" gehandelt habe, so dass sie die Anspruchsberechtigung der Klägerin und die Höhe ihres Entsch ä- digungsanspruchs auch dem Grunde nach erst nach Erlass eines rechtskräft i- gen "Musterurteils" zum Bestehen oder Nichtbestehen eines Aussonderung s- rechts habe ermitteln müssen. Wiechers Mayen Grüneberg Maihold Pamp Vorinstanzen: AG Be rlin - Mitte, Entscheidung vom 11.12.2009 - 15 C 372/09 - LG Berlin, Entscheidung vom 27.05.2010 - 51 S 27/10 -

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