BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL IX ZR 436/98 Verkündet am: 17. Februar 2000 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 852 Ab s. 1 Zum Beginn der Verjährung des Schadensersatzanspruchs gegen einen Notar wegen einer von ihm verschuldeten unklaren Vertragsgestaltung. BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - OLG München LG München I - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. September 1998 au f - gehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Ehemann der Klägerin veräußerte durch notariellen Kaufvertrag vom 22. März 1972 ein ihm gehörendes Grundstück für 30.000 DM und eine laufend zu zahlende Monatsrente. Über diese Rente war in Abschnitt III folgendes ve r - einbart: - 3 - "... (2) Für die Laufzeit von 10 Jahren, gerechnet von der endgültigen Fre i - machung des vertragsgegenständlichen Grundstückes an, ve r - pflichtet sich der Käufer an den Verkäufer und dessen Ehefrau A. M., geb. S., als Gesamtberechtigte, eine monatliche Leibrente von DM 3.000,- ... zu bezahlen. (3) Nach Ablauf der genannten Frist von 10 Jahren ist der Käufer ve r - pflichtet, an den Verkäufer und dessen vorgenannte Ehefrau wi e - derum für die Laufzeit von 10 Jahren eine Leibrente von monatlich DM 2.500 ,- ... zu bezahlen. (4) Nach Ablauf der 20-jährigen Frist verringert sich die Leibrente für die Ehegatten M. für die Dauer von weiteren 10 Jahren auf DM 2.000,- ... Nach Ablauf der 30-jährigen Frist hat der Käufer an die Ehegatten M. bis zu deren Ableben eine monatliche Leibrente von DM 1.000,- ... zu bezahlen. ... Sollte während der Laufzeit der Leibrente mit den angegebenen Betr ä - gen einer der Ehegatten M. versterben, so ist die Leibrente an den Überlebenden der Ehegatten M. zu bezahlen, jedoch monatlich um DM 500,- ... verringert. Die Verringerung tritt in dem Monat ein, der dem Versterben des Ehegatten M. folgt. ... Die Leibrentenzahlung an die Ehegatten H. und A. M. dient zur Sich e - rung des Unterhalts der Genannten. Die Vertragsteile vereinbaren daher noch folgendes mit Wirkung vom 1. Januar 1973 an: Sollte sich das Grundgehalt eines Bundesbeamten, Besoldungsor d - nung A, Besoldungsgruppe 13, Dienstaltersstufe 11, ... um mehr als 5 % nach oben oder nach unten verändern, so verändert sich die jeweils zu zahlende Leibrente im gleichen Verhältnis nach oben oder nach unten. Eine Veränderung ist jeweils am 30. Dezember eines jeden Jahres fes t - zustellen. Sie gilt für das darauffolgende Jahr. Sofern eine Veränderung des Beamtengehaltes, wie vorstehend festgelegt, eingetreten ist, verä n - - 4 - dert sich die Leibrente erneut, wenn wiederum eine Veränderung von 5 % gegenüber dem zuletzt festgestellten Betrag nach oben oder nach unten eingetreten ist, bezogen jeweils auf den 30. Dezember eines Ja h - res. ..." Nach Ablauf de r ersten zehn Jahre kam es zwischen den Kaufvertrag s - parteien zum Streit darüber, ob nunmehr monatlich lediglich 2.500 DM zu za h - len seien oder ob - auch - dieser Betrag entsprechend den seit 1972 eingetr e - tenen Erhöhungen anzuheben sei. Die Klägerin und ihr Ehemann führten w e - gen dieser Frage gegen die Käuferin einen Prozeß, der in letzter Instanz durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 1987 zu Ungunsten der d a - maligen Kläger entschieden wurde. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1990 verzichtete der Haftpflichtversicherer des Notars, gegen den inzwischen Sch a - densersatzansprüche erhoben worden waren, auf die Einrede der Verjährung. Die Klägerin nimmt aus eigenem und abgetretenem Recht die Beklagte, die die Ehefrau und Alleinerbin des Notars ist, der den Vertrag vom 22. März 1972 beurkundet hat und während des jetzigen Rechtsstreits verstorben ist, auf Schadensersatz in Anspruch. Sie wirft dem Notar vor, er habe pflichtwidrig nicht dafür gesorgt, daß durch eine klare Vertragsabfassung dem später en t - standenen Streit mit der Käuferin vorgebeugt wurde. Sie hat Zahlung von 280.482 DM und Feststellung verlangt, daß die Beklagte ihr auch den zukünft i - gen, aus der Nichtanwendung der Wertsicherungsklausel auf die jeweiligen spätere Basisbeträge entstehenden Schaden zu ersetzen habe. - 5 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache im übrigen insgesamt an das Landgericht zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Die Revis ion führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. I. Da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil, jedoch auf Grund einer umfassenden Sach- und Rechtsprüfung zu entscheiden (BGHZ 37, 79, 81 ff). II. Das Berufungsgericht hat den "Anspruch ... dem Grunde nach (für) g e - rechtfertigt" erklärt und die Sache "zur Verhandlung über den Betrag des A n - spruchs" an das Landgericht zurückverwiesen. Wie es in den Entscheidung s - gründen seines Urteils ausdrücklich klargestellt hat, bezieht sich die Zurüc k - verweisung auch auf den Feststellungsantrag. - 6 - Diese Behandlung der Sache ist verfahrensrechtlich nicht zulässig. 1. Das Revisionsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob der Erlaß eines Grundurteils durch das Berufungsgericht zulässig war (BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR 241/91, NJW 1992, 2487; v. 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96, NJW 1998, 1140; v. 18. November 1999 - IX ZR 402/97, WM 2000, 35). Das war hier nicht der Fall. Der Erlaß eines Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO setzt voraus, daß die Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGHZ 126, 217, 219 m.w.N.). Daß dies im Strei t - fall so ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hält es für "höchst u n - wahrscheinlich, daß es bei einer Klarstellung im Sinne des Verkäufers im B e - urkundungstermin überhaupt zu einem Kaufabschluß gekommen wäre". Für diesen Fall hat die Klägerin, wie im Tatbestand des Berufungsurteils festg e - halten ist, behauptet, das Grundstück, das dann im Eigentum ihres Ehemannes geblieben wäre, sei heute 3 Mio. DM wert. Nach der Zurechnung von erzielb a - ren Mieteinnahmen in Höhe von 1.116.000 DM und Abzug des Barkaufpreises von 30.000 DM sowie der 850.000 DM, die die Käuferin an Rente gezahlt habe, ergebe sich auf dieser Grundlage ein Schaden von 3.416.000 DM. Der Recht s - vorgänger der Beklagten hat den von der Klägerin angegebenen Grundstück s - wert bestritten und seinerseits behauptet, die heute auf dem Grundstück b e - findlichen Gebäude seien erst von der Käuferin errichtet worden; ohne diese Bauten sei das Grundstück heute wie im Jahre 1972 rund 600.000 DM wert. Das Berufungsurteil enthält dazu keine Feststellungen, sondern nur die B e - merkung, daß selbst für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO ein Sachverständigengutachten über den Grundstückswert eingeholt werden mü s - se. Auf dieser Grundlage ist es bisher offen, ob der Klägerin und ihrem Eh e - - 7 - mann infolge des Vertragsabschlusses ein Schaden entstanden sein kann. Ein Grundurteil durfte unter diesen Umständen nicht erlassen werden. 2. Unabhängig von der Zulässigkeit des Grundurteils durfte das Ber u - fungsgericht die Sache nicht auch wegen des Feststellungsantrags an das Landgericht zurückverweisen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgericht s - hofs bietet dafür § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO keine Grundlage (Urt. v. 24. Nove m - ber 1987 - VI ZR 42/87, NJW 1988, 1984 f unter ausführlicher Auseinanderse t - zung mit der in Teilen der Literatur vertretenen gegenteiligen Meinung). No t - falls hätte das Berufungsgericht hiernach schon aus diesem Grund auf eine Zurückverweisung insgesamt verzichten und nach § 540 ZPO verfahren mü s - sen. III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Klage ist nicht abwe i - sungsreif. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachve r - halt steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO zu. 1. Nach § 17 Abs. 1 BeurkG hat der Notar den Willen der Beteiligten zu erforschen und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der von ihm zu e r - richtenden Urkunde wiederzugeben. Das Berufungsgericht hat auf der Grun d - lage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, daß der Eh e - mann der Beklagten es schuldhaft pflichtwidrig unterlassen habe, eine Klärung - 8 - in der Frage herbeizuführen, ob sich die Wertsicherungsklausel auch auf die späteren (abgesenkten) Basisrentenbeträge beziehen sollte. Die dagegen g e - richteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft; er erachtet sie nicht für durchgreifend (§ 565 a Satz 1 ZPO). 2. Auf der Grundlage der bisher getroffenen F eststellungen läßt sich die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung des Notars für einen der Klägerin und i h - rem Ehemann entstandenen Schaden nicht verneinen. a) Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht es unterlassen habe, den objektiven Inhalt des Vertrages durch Auslegung der Vertragsurkunde zu ermitteln. Es mag offenbleiben, ob dies zutrifft. Immerhin hat das Berufungsg e - richt es für eine "gravierende Ungereimtheit" gehalten, wenn nach Beginn jeder neuen Zehn-Jahres-Phase früher eingetretene Wertsteigerungen wieder hätten entfallen sollen; dieses Ergebnis wäre, so hat es gemeint, "schwer einzus e - hen". Auf die Frage, wie der Vertrag in diesem Punkt auszulegen ist, kommt es jedenfalls für die Entscheidung des jetzigen Rechtsstreits nicht an. Wegen des Ergebnisses des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses steht fest, daß die Klägerin im Verhältnis zur Käuferin die ihr ungünstige Auslegung hinnehmen muß. b) Zu der Frage, ob der Vertrag mit dem im Vorprozeß im Verhältnis zw i - schen den Kaufvertragsparteien bindend festgestellten Inhalt zustande g e - kommen wäre, wenn der Notar den beiderseitigen Vertragswillen ordnungsg e - mäß festgestellt hätte, enthält das Berufungsurteil - darin hat die Revision recht - keine ausdrückliche Feststellung. Das Berufungsgericht hat jedoch ausg e - führt, im Betragsverfahren werde zu klären sein, "von welchem der beiden von - 9 - der Klägerin dargelegten Schadensverläufe auszugehen" sei. Damit ist der Vortrag der Klägerin gemeint, entweder wäre, was am wahrscheinlichsten sei, die Veräußerung des Grundstücks unterblieben oder der Kaufvertrag wäre mit dem von ihrem Ehemann als Verkäufer gewünschten Inhalt zustande geko m - men. Das Berufungsgericht ist hiermit der Klägerin jedenfalls darin gefolgt, daß ihr Ehemann das Grundstück nicht ohne Einbeziehung der abgesenkten Basi s - rentenbeträge in die Wertsicherung verkauft hätte. Dem stimmt auch die Rev i - sion insofern zu, als sie meint, nach dem, was die Zeugen in beiden Prozessen ausgesagt hätten, müsse davon ausgegangen werden, daß es, wenn der Notar das beiderseits Gewollte richtig aufgeklärt hätte, gar nicht zum Abschluß des Kaufvertrags gekommen wäre. Sie meint nur, der Klägerin und ihrem Ehemann wäre kein Schaden entstanden, wenn dieser das Grundstück behalten hätte. Davon kann jedoch, wie bereits oben (I 1) dargelegt worden ist, auf der Grundlage des weiteren, der Revisionsprüfung zugrunde zu legenden Vorbri n - gens der Klägerin nicht ausgegangen werden. 3. Der Anspruch ist, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, nicht verjährt. a) Der Beginn der nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, § 852 BGB zu beu r - teilenden Verjährung des Ersatzanspruchs gegen einen Notar wegen Amt s - pflichtverletzung setzt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, nicht nur die Kenntnis des Geschädigten vom Schaden und von der Person des Ersat z - pflichtigen, sondern nach § 198 Satz 1 BGB in erster Linie die Entstehung des Schadens voraus. - 10 - aa) Ein Schaden ist entstanden, wenn durch die Verletzungshandlung eine Verschlechterung der Vermögenslage des Verletzten eintritt, ohne daß bereits feststehen muß, daß der Schaden bestehenbleibt und damit endgültig wird (BGHZ 100, 228, 231 f); das bloße Risiko eines Vermögensnachteils reicht nicht aus (BGH, Urt. v. 16. November 1995 - IX ZR 148/94, WM 1996, 540, 541 m.w.N.). Besteht die Pflichtverletzung in einer unklaren Vertragsg e - staltung, so entsteht der Schaden, sobald der Vertragsgegner aus dem für ihn - vermeintlich - günstigen Vertragsinhalt Rechte gegen seinen Vertragspartner herleitet (BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 200/91, WM 1993, 610, 612; v. 16. November 1995 aaO; v. 20. Juni 1996 - IX ZR 106/95, WM 1996, 1832, 1833, jeweils für die Anwaltshaftung). Obwohl die Abfassung des Vertrages vom 22. März 1972 bereits den Keim späterer Streitigkeiten über seinen Inhalt in sich trug, drohte der Klägerin und deren Ehemann daraus zunächst noch kein Schaden. Die Unklarheit konnte sich nicht vor Ablauf der ersten zehn Jahre auswirken; es stand nicht einmal fest, ob der Vertrag dann noch von Bedeutung sein und ob sich die Käuferin in der Frage der Anpassung der Basisbeträge auf einen für den Ve r - käufer ungünstigen Rechtsstandpunkt stellen würde. Das mit der Gestaltung des Vertrages für die Klägerin und ihren Ehemann verbundene Risiko verwir k - lichte sich jedoch, als sich die Käuferin nach Ablauf der ersten zehn Jahre we i - gerte, mehr zu zahlen als die in Abschnitt III Nr. 3 vorgesehenen 2.500 DM monatlich. Wann das genau war, ist nicht vorgetragen; jedenfalls reichten die Klägerin und ihr Ehemann wegen dieser Weigerung am 18. Februar 1983 eine Klage gegen die Käuferin ein. Damit war der Schaden, dessen Ersatz die Kl ä - gerin verlangt, entstanden; denn im Vermögen der Klägerin und ihres Ehema n - nes fehlte nunmehr das Geld, das sie erhalten hätten, wenn der Vertrag u n - - 11 - mißverständlich in ihrem Sinne formuliert und so auch abgeschlossen worden wäre. Das Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, der Schaden sei erst mit rechtskräftigem Abschluß des Vorprozesses durch das Revisionsurteil vom 18. Dezember 1987 eingetreten; denn bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rentenansprüche sei offen gewesen, ob das amtspflichtwidrige Ve r - halten des Notars zu einem Schaden führen werde. Dem ist nicht zu folgen. Käme es darauf an, wie die Gerichte über den infolge der Amtspflichtverletzung des Notars entstandenen Streit zwischen den Beteiligten entscheiden, dann hätte es der Geschädigte weitgehend in der Hand, den Verjährungsbeginn selbst zu bestimmen; solange er die von ihm beanspruchten Rechte aus dem Vertrag nicht gerichtlich geltend machte, könnte die Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt werden. Aus diesen Gründen ist für die Schadensentstehung auch nicht das im Vorprozeß ergangene erstinstanzliche Urteil vom 16. Oktober 1985 maßge b - lich. Die Revision beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf das Urteil vom 12. Februar 1998 (IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 787 f). Dort hat der erke n - nende Senat unter Aufgabe seiner diesbezüglichen früheren Rechtsprechung entschieden, daß bei einem in einem Prozeß oder einem verwaltungsgerichtl i - chen Verfahren begangenen Fehler eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters der Schaden nicht erst mit der letzten, nicht mehr angreifbaren Entscheidung, sondern bereits mit der ersten auf das anwaltliche Fehlverhalten ergangenen Gerichtsentscheidung eintrete. Diese Rechtsprechung betrifft - das hat das B e - rufungsgericht zutreffend erkannt - eine andere Frage. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine fehlerhafte Prozeßführung, sondern darum, ob ein Sch a - - 12 - den, den ein Notar durch unzureichende Ermittlung des Vertragswillens der Beteiligten bei einer Beurkundung verursacht hat, erst dann als entstanden gelten kann, wenn in einem gerichtlichen Verfahren geklärt worden ist, welche Ansprüche zwischen den Vertragsparteien bestehen. Das ist aus den oben a n - geführten Gründen zu verneinen. Der Geschädigte wird dadurch nicht ohne weiteres gezwungen, unter Umständen einen - vom Berufungsgericht für u n - zumutbar gehaltenen - Prozeß gegen den Notar zu führen, während er sich noch in einem anderen Rechtsstreit mit seinem Vertragspartner über den durch das Notarverschulden vereitelten Anspruch gegen ihn auseinandersetzt; denn er kann in dem letztgenannten Prozeß dem Notar den Streit verkünden (vgl. BGH, Urt. v. 29. Ju ni 1989 - III ZR 92/87, WM 1989, 1822, 1826), was hier i n - dessen die Klägerin und ihr Ehemann unterlassen haben. bb) Für die Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflic h - tigen reicht es im allgemeinen aus, wenn der Geschädigte auf der Grundlage der ihm bekannten Tatsachen zumindest eine aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Feststellungsklage erheben kann (BGHZ 102, 246, 248). Diese Vo r - aussetzung lag bei der Klägerin und ihrem Ehemann vor, als sich die Grun d - stückskäuferin ernstlich weigerte, ab 1982 mehr als den von nun an geltenden Basisbetrag von 2.500 DM zuzüglich der erst später eintretenden Erhöhungen zu zahlen. cc) Nach diesen Erwägungen wäre der Anspruch gegen den Beklagten verjährt gewesen, als dessen Haftpflichtversicherer im Dezember 1990 auf die Einrede der Verjährung verzichtete, soweit diese noch nicht eingetreten war. - 13 - b) Da indessen der Beklagte die ihm bei der Beurkundung obliegenden Pflichten lediglich fahrlässig verletzt hat und es sich auch nicht um ein sel b - ständiges Betreuungsgeschäft i.S.d. §§ 23, 24 BNotO handelte, besteht nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO ein Anspruch gegen ihn nur, wenn und soweit die Klägerin und ihr Ehemann nicht auf andere Weise Ersatz erlangen konnten. In einem solchen Fall beginnt die Verjährung erst mit der Kenntnis vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit; denn solange der Geschädigte nicht darzulegen vermag, daß er auf andere Weise keinen Ersatz erlangen kann, ist ihm die Erhebung einer (Feststellungs-)Klage, die schon aus diesem Grunde keinen Erfolg haben könnte, nicht zuzumuten (BGHZ 102, 246, 248 f; 121, 65, 71). Im vorliegenden Fall kamen, da der Schaden als solcher bereits en t - standen war, die geltend gemachten (weiteren) Erfüllungsansprüche gegen die Grundstückskäuferin als anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98, WM 1999, 976, 977). Die Klägerin und ihr Ehemann wußten erst nach Abschluß des gegen die Käuferin geführten Rechtsstreits, daß sie gegen diese die ihnen über die freiwillig gezahlten B e - träge hinaus vermeintlich zustehenden Ansprüche aus dem Kaufvertrag nicht durchsetzen konnten. Der damalige Prozeß endete mit dem Urteil des Bunde s - gerichtshofs vom 18. Dezember 1987. Im Zeitpunkt des mit dem Schreiben des Haftpflichtversicherers vom 10. Dezember 1990 erklärten Verjährungsverzichts war deshalb die Verjährung noch nicht eingetreten; das Revisionsurteil des V. Zivilsenats ist dem Prozeßbevollmächtigten der damaligen Kläger am 27. Januar 1988 zugestellt worden. - 14 - III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit zu der Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin infolge der vom Notar begangenen Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, die noch fe h - lenden tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können. Paulusch Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter
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