BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 438/04 vom 7. November 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. M374ller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter Dr. Gr374neberg am 7. November 2006 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 8. September 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen. Gegenstandswert: 50.000 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt die Beklagten aus abgetretenem Recht der Volksbank E. (im Folgenden: Volksbank) gesamtschuldnerisch auf R374ckzahlung eines gek374ndigten Darlehens in Anspruch. 1 - 3 - Die Beklagten traten am 10. November 1995 dem Immobilienfonds Nr. .. bei. Zur Finanzierung des Fondsbeitritts schlos-sen sie am 28. November 1995/28. M344rz 1996 mit der Volksbank einen Darlehensvertrag 374ber 105.720 DM. Dieser enth344lt keine Widerrufsbeleh-rung nach dem Haust374rwiderrufsgesetz. Die Auszahlung der Darlehens-valuta erfolgte vereinbarungsgem344337 an einen Treuh344nder. Nachdem die Beklagten das Darlehen nicht mehr bedienten, k374ndigte die Volksbank den Darlehensvertrag und forderte von den Beklagten 113.703,28 DM. Mit Schreiben vom 25. Februar 2003 widerriefen die Beklagten ihre Fondsbeitrittserkl344rung und mit Schreiben vom 22. M344rz 2003 ihre Dar-lehensvertragserkl344rung nach dem Haust374rwiderrufsgesetz. 2 Die Beklagten behaupten, zum Fondsbeitritt und zum Abschluss des Darlehensvertrages seien sie durch den Vermittler S. in ihrer Pri-vatwohnung 374berredet worden. Dieser habe sie Anfang November 1995 unangemeldet aufgesucht. Die Kl344gerin hat den Vortrag der Beklagten zum Zustandekommen des Darlehensvertrages bestritten und behauptet, die Volksbank habe weder den Vermittler S. , der dort nicht bekannt sei, noch den Immobilien Service, f374r den er angeblich t344tig geworden sei, beauftragt. 3 Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung eines erstrangigen Darlehensteilbetrags von 50.000 200 zuz374glich Zinsen sowie auf r374ckst344n-dige Zinsen von 4.084,34 200 stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begr374ndung seiner von der Kl344gerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffenen Ent-scheidung hat es im Wesentlichen ausgef374hrt: 4 - 4 - Die Beklagten h344tten ihre Darlehensvertragserkl344rung gem344337 247 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG wirksam widerrufen. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagten zur Abgabe dieser Erkl344rung in einer Haust374rsituation be-stimmt worden seien, ohne dass hier374ber Beweis erhoben werden m374s-se. Soweit die Kl344gerin den Tatsachenvortrag der Beklagten zur Haus-t374rsituation mit Nichtwissen bestreite, sei dies nicht zul344ssig. Die Kl344ge-rin habe sich 374ber ihre Rechtsvorg344ngerin bei dem von dieser einge-schalteten Verhandlungsgehilfen 374ber den Verlauf der Vertragsanbah-nungsgespr344che erkundigen m374ssen. Die Haust374rsituation sei auch f374r den Abschluss des Darlehensvertrages kausal geworden und der Rechtsvorg344ngerin der Kl344gerin zuzurechnen. Den Beklagten stehe ge-gen374ber dem Darlehenr374ckzahlungsanspruch danach ein Leistungsver-weigerungsrecht nach 247 9 VerbrKrG zu, da ein verbundenes Gesch344ft im Sinne des 247 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG vorliege. Einwenden k366nnten die Beklagten nach 247 9 Abs. 3 VerbrKrG au337erdem, dass die Fondsinitiato-ren und Prospektverantwortlichen die Vertriebskosten und Provisionen im Vertriebsprospekt mit lediglich 5,21% der Einlagen angegeben h344tten, w344hrend in Wahrheit zus344tzliche Provisionen in H366he von 9% gezahlt worden seien. 5 II. Das angefochtene Urteil ist gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen m374ndlichen Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 6 - 5 - 1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG in zweifacher Hinsicht. 7 8 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erw344-gung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Geh366rsverletzung vor-aus, das hei337t, im Einzelfall m374ssen besondere Umst344nde vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder 374ber-haupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersicht-lich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131). Dies ist hier, wie die Kl344gerin zu Recht r374gt, der Fall. Das Beru-fungsgericht hat v366llig 374bergangen, dass die Kl344gerin die von den Be-klagten behauptete Haust374rsituation keineswegs nur mit Nichtwissen, sondern den gesamten Vortrag der Beklagten zum Zustandekommen der Vertr344ge in einer Haust374rsituation mehrfach ausdr374cklich positiv bestrit-ten sowie in Abrede gestellt hat, dass ihre Rechtsvorg344ngerin mit dem angeblich t344tig gewordenen Vermittler S. , den diese nicht kenne, ir-gendetwas zu tun habe, geschweige denn, dass sie ihn beauftragt habe. Gleichwohl ist das Berufungsgericht ausdr374cklich davon ausgegangen, die Rechtsvorg344ngerin der Kl344gerin habe ihn als "Verhandlungsgehilfen eingeschaltet". Dies ist nur so zu erkl344ren, dass es den Vortrag der Kl344-gerin insoweit entweder 374berhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder aber bei seiner Entscheidung nicht ber374cksichtigt hat. 9 - 6 - b) Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch gen374gende Gew344h-rung rechtlichen Geh366rs setzt au337erdem voraus, dass der Verfahrensbe-teiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erken-nen vermag, auf welchen Tatsachenvortrag es f374r die Entscheidung an-kommen kann. Es kommt deshalb im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags gleich, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderun-gen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfG 84, 188, 190; 86, 133, 144; 98, 218, 263). Auch unter diesem Gesichtspunkt verst366337t das Berufungsurteil, wie die Kl344gerin zu Recht r374gt, gegen Art. 103 Abs. 1 GG. 10 Die Ansicht des Berufungsgerichts, das Bestreiten einer Haust374rsi-tuation durch die Kl344gerin sei unzul344ssig, widerspricht der h366chstrichter-lichen Rechtsprechung. Der erkennende Senat hat bereits in seinem vom Berufungsgericht 374bergangenen Urteil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31) dargelegt, dass das Bestreiten einer Haust374r-situation durch eine daran nicht beteiligte Bank kein unzul344ssiges pau-schales Bestreiten ist und dass ein substantiiertes Bestreiten von ihr nur gefordert werden k366nnte, wenn der Beweis der Haust374rsituation dem Kreditnehmer nicht m366glich oder nicht zumutbar ist, w344hrend die Bank alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, n344here An-gaben zu machen. Angesichts dieser Ausf374hrungen, die das Berufungs-gericht auch in seinem Urteil vom 27. September 2004 (26 U 8/04) miss-achtet hat, so dass auch dieses Urteil aufgehoben werden musste (Se-natsurteil vom 26. September 2006 - XI ZR 358/04), brauchte auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbevollm344chtigter ohne einen vorhe-rigen Hinweis nicht damit zu rechnen, das Berufungsgericht werde das 11 - 7 - Bestreiten der Haust374rsituation durch die Kl344gerin als unzul344ssig anse-hen. Das gilt besonders, da das Vorbringen der Kl344gerin zur Haust374rsi-tuation im Urteil des Landgerichts - zu Recht - als streitig behandelt wor-den ist. 12 2. Die Verletzung des Anspruchs der Kl344gerin auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs durch das Berufungsgericht ist auch entscheidungs-erheblich. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft von einer Haus-t374rsituation ausgegangen ist, fehlt f374r das von ihm bejahte Leistungsver-weigerungsrecht der Beklagten nach 247 9 VerbrKrG eine tragf344hige Grundlage. Abgesehen davon hat das Berufungsgericht zu den Voraus-setzungen eines verbundenen Gesch344fts nach 247 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG keine Feststellungen getroffen, sondern sich mit der Rechts-behauptung begn374gt, ein verbundenes Gesch344ft liege vor. Rechtsfehler-haft ist schlie337lich auch noch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kl344-gerin habe daf374r einzustehen, dass die Fondsinitiatoren und Prospekt-verantwortlichen zu den Vertriebskosten und Provisionen im Vertriebs-prospekt falsche Angaben gemacht haben. Anspr374che aus einer arglisti-gen T344uschung durch Fondsinitiatoren oder Prospektverantwortliche kann der Kreditnehmer dem Darlehensr374ckzahlungsanspruch der Bank, wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 25. April 2006 (XI ZR 106/05, WM 2006, 1066, 1070) n344her dargelegt hat, auch unter Ber374ck-sichtigung des 247 9 Abs. 3 VerbrKrG nicht entgegensetzen. - 8 - 3. Das angefochtene Urteil war danach gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 13 Nobbe M374ller Joeres Mayen Gr374neberg Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 03.07.2003 - 21 O 40/03 - KG Berlin, Entscheidung vom 08.09.2004 - 26 U 140/03 -
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