BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSXII ZR 44/00 vom29. Juli 2003in dem Rechtsstreit - 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juli 2003 durch dieRichter Gerber, Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und die Richterin Dr. Vézinabeschlossen:1.Hinsichtlich des ersten und zweiten Rechtszuges verbleibt esbei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts.2.Die Kosten der Revisionsinstanz werden den Beklagten als Ge-samtschuldnern auferlegt.Gründe: I.Die Klägerin nahm die Beklagten auf Räumung und Herausgabe mehre-rer Grundstücke in Anspruch.Der (nunmehrige) Beklagte zu 4 ist der Insolvenzverwalter in dem am20. November 2000 eröffneten Verfahren über das Vermögen der GebrüderS. Grundstücksverwaltungs- und Logistik OHG (vormals: Beklagte zu 4;fortan: Gemeinschuldnerin). Die Beklagten zu 1 bis 3 sind die Gesellschafterder Gemeinschuldnerin.Mit schriftlichem Mietvertrag vom 11. Juli 1990 vermietete die Klägerin andie Gemeinschuldnerin Gewerberäume in H. bis (zunächst) 30. Juni 2005.Die Klägerin kündigte seit Juni 1993 das Mietverhältnis mehrfach ordentlich und - 3 -fristlos. Die Gemeinschuldnerin wies sämtliche Kündigungen zurück. Im Okto-ber 1995 erhob die Klägerin schließlich Räumungsklage gegen die Beklagten.Das Landgericht hatte der Klage uneingeschränkt stattgegeben. Auf dieBerufung der Beklagten änderte das Oberlandesgericht mit Urteil vom 4. Januar2000 das landgerichtliche Urteil dahin ab, daß die Beklagten zur Räumungund Herausgabe an die Klägerin nur Zug um Zug gegen Zahlung von1.638.068,79 DM durch die Klägerin verurteilt wurden. Hiergegen richtete sichdie Revision der Beklagten, mit der sie nach wie vor vollständige Klagabwei-sung und - hilfsweise - eine wesentlich höhere Zug um Zug Verurteilung errei-chen wollten.Im März 2001 - während die Sache in der Revisionsinstanz anhängigwar - schlossen die Parteien einen außergerichtlichen Vergleich, wonach Einig-keit darüber besteht, daß ein etwaiges Mietverhältnis jedenfalls mit Ablauf des30. April 2001 endete. Die Kosten des vorliegenden Rechtsstreits wurden aus-drücklich ausgeklammert (Nr. 7 des Vergleichs). Die Grundstücke wurden derKlägerin geräumt übergeben. Mit Rücksicht hierauf erklärten die Parteien über-einstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.II.Nachdem die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Haupt-sache für erledigt erklärt haben, ist über alle bisher entstandenen Kosten desRechtsstreits gemäß der auch für die Revisionsinstanz geltenden Vorschrift des§ 91 a ZPO (vgl. etwa BGHZ 123, 264, 265) nach billigem Ermessen unter Be-rücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes durch Beschluß zu ent- - 4 -scheiden. Dies gilt auch für den Fall der Erledigung des Rechtsstreits durch au-ßergerichtlichen Vergleich, wenn die Parteien - wie hier - um eine Entscheidungdes Gerichts über die Kosten nachgesucht und somit die Anwendung des § 98ZPO ausgeschlossen haben (Senatsbeschluß vom 27. November 1996 - XII ZR249/95 - NJW-RR 1997, 510). Es entspricht regelmäßig der Billigkeit im Sinnevon § 91a ZPO, wenn diejenige Partei die Kosten zu tragen hat, der sie beiFortgang des Verfahrens hätten auferlegt werden müssen. Dies beurteilt sichnach dem mutmaßlichen Ausgang des Revisionsverfahrens und dessen Aus-wirkungen auf die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen (BGH, Beschlußvom 29. Januar 1985 - VI ZR 59/84 - MDR 1985, 483). Danach waren die Ko-sten des Rechtsstreits in der aus der Beschlußformel ersichtlichen Weise zuverteilen.1. Die Revision der Beklagten wäre ohne Erfolg geblieben.a) Das Berufungsgericht gelangte nach durchgeführter Beweisaufnahmezu der Auffassung, daß zwischen den Parteien der Mietvertrag wirksam zustan-de gekommen ist. Das ist im Ergebnis richtig und wird auch von den Parteiennicht angegriffen.b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht im Endergebnis ferner in derAnnahme, das Mietverhältnis sei durch Kündigung beendet worden. Die hierzuerhobenen Rügen der Revision sind letztlich nicht durchgreifend.c) Erfolglos macht die Revision schließlich geltend, das Berufungsgerichthabe zu Unrecht die von den Beklagten im Wege des Zurückbehaltungsrechtsgeltend gemachten Investitionen der Gemeinschuldnerin nicht in vollem Umfangberücksichtigt. Umfang und Höhe der geltend gemachten Investitionen wärenbei Anwendung des § 556 Abs. 2 BGB a.F. nicht streitentscheidend gewesen.Nach dieser (abdingbaren) Bestimmung steht dem Mieter eines Grundstücks - 5 -(oder Raumes, § 580 BGB a.F.) wegen seiner Ansprüche gegen den Vermieterein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. § 556 Abs. 2 BGB a.F. greift auch bei An-spruchskonkurrenz zu § 985 BGB ein (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 1998- XII ZR 116/96 - MDR 1998, 1342). Andernfalls wäre der Eigentümer als Ver-mieter schlechter gestellt als der vermietende Nichteigentümer. Allerdings hat-ten die Parteien keine Gelegenheit hierzu - insbesondere zur Frage der (auchstillschweigend möglichen) Abbedingung - ergänzend vorzutragen, weil dieseVorschrift in den Tatsacheninstanzen nicht gesehen wurde. Wie sich dieserUmstand auf den Ausgang des Revisionsverfahrens bzw. des Rechtsstreitsausgewirkt hätte, kann hier jedoch dahinstehen. Denn eine summarische Prü-fung der Erfolgsaussichten der Revision ergibt jedenfalls, daß das Berufungsge-richt den Gesamtbetrag der Investitionskosten nicht zu niedrig festgesetzt hat.2. Falls die Revision durchgeführt worden wäre, wären den Beklagtensomit gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens (gesamt-schuldnerisch, § 100 Abs. 4 ZPO) zur Last gefallen. Da nur die Beklagten Revi-sion eingelegt haben, wäre bei durchgeführter Revision im Hinblick auf dasVerschlechterungsverbot eine Änderung des Berufungsurteils zum Nachteil der - 6 -Beklagten nicht in Betracht gekommen. Es wäre daher auch bei der dort ausge-sprochenen Kostenfolge der ersten und zweiten Instanz geblieben.GerberSprickWagenitzRichter am Bundesgerichtshof FuchsVézinahat Urlaub und ist deshalb gehindertzu unterschreiben.Gerber
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