BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 440/11 vom 20. November 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold , Dr. Matthias und Pamp am 20. November 2012 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. September 2011 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. Oktober 2011 aufgehoben. Die Sache wi rd zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Gründe: I. Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der Frau Dr. C . (im Folgenden: Zedentin) auf Rückabwicklung einer Beteil i- gung an der V . 3 GmbH & Co. KG (im Fo l- genden: V 3) sowie der V . 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch. 1 - 3 - Die Zedentin zeichnete nach vorheriger Beratung durch die Mitarbeiterin He . de r Beklagten am 15. Mai 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 25.000 Juli 2007 eine Beteiligung an V 4 nebst Agio in gleicher Höhe, wobei ein Anteil in Höhe von 45,5% der Beteiligungssumme an V 4 durc h ein endfälliges Darlehen der H . finanziert wurde. Nach dem Inhalt der der Zedentin nicht ausgehändigten Verkaufspro s- pekte sollten 8,9% der jeweiligen Zeichnungssumme sowie das jeweilige Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalverm ittlung (V 3) bzw. Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung (V 4) durch die V . AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte ausweislich der Prospekte ihre Rechte und Pflic hten aus der Vertriebsvereinb a- rung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Pr o- visionen in Höhe von mindestens 8,25% der jeweiligen Zeichnungssumme, o h- ne dass dies der Zedentin im Beratungsgespräch offengelegt wurde. Der K läger verlangt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufkl ä- rungs - und Beratungsfehler die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 44.404,08 Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwalts kosten in Höhe von 1.761,08 Zinsen. Ferner begehrt er die Feststellung des Annahmeverzuges der Bekla g- ten mit der Rücknahme der Beteiligungen sowie die Feststellung der Verpflic h- tung der Beklagten zum Ersatz des durch den Erwerb der Beteili gungen en t- standenen oder noch entstehenden Schadens und zur Zahlung des Betrages, der zur Ablösung des vom Zedenten aufgenommenen Darlehens erforderlich ist. 2 3 4 - 4 - Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgeg e- ben. Die Berufungen beider Parteien hiergegen sind ganz überwiegend erfol g- los geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen und se i- ne Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass z wischen der Zede n- tin und der Beklagten konkludent Beratungsverträge zustande gekommen se i- en, aufgrund derer die Beklagte verpflichtet gewesen sei, die Zedentin darauf hinzuweisen, dass sie von der V. AG aufklärungspflichtige Rückvergütungen in Höhe von mindestens 8,25% des jeweiligen Zeichnungskapitals erhalten habe. Diese Verpflic htung habe die Beklagte schuldhaft verletzt. Aus den Verkauf s- prospekten gehe nicht wie erforderlich hervor, dass und in welcher Höhe ger a- de die Beklagte - und nicht die V. AG - Provisionen erhalten habe. Den verm u- teten Schuldvorwurf habe die Beklagte nicht entkräften können. Insbesondere habe sich die Beklagte nicht in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden. Für den Kläger streite die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens der Z e- dentin, die die Beklagte nicht widerlegt habe. Die Zedentin sei nicht ve rpflichtet gewesen, sich nach etwaigen Vergütungen der Beklagten zu erkundigen. Dies gelte auch dann, wenn, wie hier, dem Anleger aus einer vorherigen Beteiligung an einem anderen Medienfonds grundsätzlich bekannt gewesen sei, dass die Beklagte für ihr Eng agement eine beachtliche Vergütung beziehe. II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch de r Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, WM 2004, 1407, 1408 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH - Report 2005, 939 f.). 5 6 - 5 - Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und de r Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ang e- griffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen der Zedenti n und der Beklagten stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, die Zedentin über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine or d- nungsgemäße Aufklärung der Zedentin übe r diese Rückvergütungen weder mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. S e- natsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 15 ff. mwN). Auch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungs b e- schwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 24 f. mwN). 2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht im Grundsatz d a- von ausgegangen, dass die Bekl agte die Darlegungs - und Beweislast für ihre Behauptung trägt, die Zedentin hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Au f- klärung über die Rückvergütungen erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, bewei s- pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflich t- gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsr ichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs - und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eine s A n- 7 8 9 - 6 - scheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegl i- che Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20). 3. Entgegen der Rechtsansicht der Nichtzulassungsbeschw erde bedurfte es auch keiner Erörterung durch das Berufungsgericht, ob von dieser Bewei s- lastumkehr zugunsten des Klägers nur dann auszugehen ist, wenn die Zedentin bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative g e- habt, sie sich al so nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und eing e- hend begründet hat, ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entsche i- dungskonfliktes mit dem Schutzzweck der Beweis lastumkehr dafür, wie sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung verhalten hätte, nicht zu vereinbaren, weshalb die Beweislastumkehr bereits bei einer - wie hier - feststehenden Aufklärung s- pflichtverletzung eingreift ( Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 26 2/10, WM 2012, 1337 Rn. 30 ff. mwN). 4. Das angegriffene Urteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. a) Art. 103 Abs. 1 GG v erpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG, NJW - RR 2001, 1006, 1007). Die Vorschrift gebietet außerdem die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge, gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder mater i- ellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt (BVerfG, WM 2012, 492, 493 mwN). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG s etzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen beso n- 10 11 12 - 7 - dere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Bete i- ligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entsche i- dung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 8). b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. aa) Die Beklagte hat mit ihren Schriftsätzen vom 26. März 2010 und vom 28. Juni 2011 vorgetragen, dass für die Zedentin bei ihrem Anlageentschluss allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sich e- rungskonzept der Schuldübernahme relevant, andere Aspekte jedoch bede u- tungslos g ewesen seien. Diese für die Anlageentscheidung maßgeblichen U m- stände habe die Zedentin der Mitarbeiterin der Beklagten im Vertriebsgespräch mitgeteilt. Zum Nachweis dieser Behauptungen hat sich die Beklagte auf das Zeugnis der Zedentin sowie das ihrer Mita rbeiterin He . berufen. Hinzu kommt, dass das Berufungsgericht festgestellt hat, dass der Zedentin "aus einer vorherigen Beteiligung an einem anderen Medienfonds grundsätzlich bekannt war, dass die Beklagte für ihr Engagement eine beachtliche Vergütung bezieht". bb) Dieser unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten zum Motiv de r Zedentin , sich an V 3 bzw. V 4 zu beteiligen, ist erheblich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 52 ff.). Das Berufungsgericht hat sich dami t nicht befasst, sondern im Hinblick auf das Urteil des OLG Fran k- furt/Main vom 24. Juni 2009 (OLGR Frankfurt 2009, 828 ff.) lediglich die Frage erörtert, ob die Zedentin verpflichtet war, sich nach etwaigen Vergütungen der Beklagten zu erkundigen. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. nur Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17 mwN) nicht der Fall. Die Tatsache, dass ein Anleger 13 14 15 - 8 - nicht von sich aus dazu verpflichtet ist, nach möglichen Vergütungen der ihn beratenden Bank durch Dritte zu fragen, sagt jedoch nichts darüber aus, wie sich der Anleger im Falle einer ungefragten Offenlegung der vereinnahmten Rückvergütungen durch die Bank verhalten hätte. Dass das Berufungsgericht demgegenüber den Vortrag der Beklagten zum Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens völlig übergangen hat, lässt sich nach den U m- ständen des Falles nur damit erklären, dass es dieses Vorbringen der Bekla g- ten bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat . 6. Die unterlassene Vernehmung der Zedentin sowie der Anlageberaterin als Zeuginnen für diese Behauptungen verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzu ng. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksic h- tigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Die Gehörsverletzung führt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheit lichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revis i- onsgerichts erfordert (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO die Aufh e- bung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sa che. 7. Das Berufungsgericht wird die oben genannten Beweise zu erheben und zusammen mit den vorgetragenen Indizien (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Gegeb e nenfalls wird es sich auch mit den vom Kläger behaupteten weiteren Verletzungen vo r- vertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen durch unrichtige Angaben der A n- lageberater in der Beklagten über durch Kapitalgarantien verschiedener Banken sichergestellte 100%ige Geldrückflüsse auseinanderzusetzen haben (vgl. S e- 16 17 - 9 - natsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.; Henning, WM 2012, 153 ff.). Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.02.2010 - 11 O 545/08 - OLG Düsseldorf, E ntscheidung vom 08.09.2011 - I - 6 U 105/10 -
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