BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 44/06 Verk374ndet am: 2. April 2008 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 1476 Abs. 2, 247 1477 Abs. 2 Satz 2 Nach Beendigung der G374tergemeinschaft kann ein Ehegatte die 334bernahme von ihm eingebrachter Verm366gensgegenst344nde auch dann verlangen, wenn das 374bersch374ssige Gesamtgut im 334brigen noch nicht verteilt ist. Dem anderen Ehegatten steht jedoch ein Anspruch auf Sicherheitsleistung in H366he des h344lf-tigen Wertes dieser Verm366gensgegenst344nde zu; diesen Anspruch kann er ge-m344337 247 273 BGB dem 334bernahmeverlangen entgegensetzten (im Anschluss an BGHZ 71, 24). BGH, Urteil vom 2. April 2008 - XII ZR 44/06 - OLG N374rnberg AG Ansbach - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 2. April 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats und Senats f374r Familiensachen des Oberlandesgerichts N374rnberg vom 21. Februar 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Ober-landesgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind rechtskr344ftig geschiedene Eheleute. Die Kl344gerin be-gehrt die 334bernahme mehrerer in die G374tergemeinschaft mit dem Beklagten eingebrachter Grundst374cke, die ihr von ihren Eltern mit R374cksicht auf ein k374nfti-ges Erbrecht 374bertragen worden waren. 1 Die G374tergemeinschaft ist noch nicht auseinandergesetzt. Die auf den Grundst374cken lastenden Verbindlichkeiten bestehen nicht mehr oder sind von der Kl344gerin - unter Entlassung des Beklagten aus der gesamtschuldnerischen 2 - 3 - Mithaftung - allein 374bernommen worden. Sonstige aus dem Gesamtgut zu be-friedigende Verbindlichkeiten bestehen nicht. 3 Der Beklagte hat den 334bernahmeanspruch anerkannt, allerdings nur Zug um Zug gegen Ersatz des Wertes der Grundst374cke, hilfsweise - f374r den Fall, dass die Kl344gerin von ihrer Abwendungsbefugnis aus 247 273 Abs. 3 BGB Gebrauch macht - gegen Sicherheitsleistung. Das Amtsgericht hat den Beklagten (uneingeschr344nkt) zur 334bertragung des Eigentums an den Grundst374cken verurteilt. Die hiergegen gerichtete Beru-fung blieb ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte das von ihm geltend gemachte Zur374ckbehaltungsrecht weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts kann die Kl344gerin vom Be-klagten die Herausgabe der Grundst374cke gem344337 247 1477 Abs. 2 BGB verlangen. Zwar habe die 334bernahme der Grundst374cke gegen Ersatz ihres Wertes zu er-folgen. Dem Beklagten stehe jedoch kein Anspruch auf Zahlung des Wertersat-zes und deshalb insoweit auch kein Zur374ckbehaltungsrecht zu, das er dem 334bernahmeverlangen der Kl344gerin entgegensetzen k366nne. Der vom 374berneh-menden Ehegatten nach 247 1477 Abs. 2 BGB geschuldete Wertersatz sei nicht durch Zahlung an das Gesamtgut zu leisten; vielmehr sei gem344337 247 1476 Abs. 2 Satz 1 BGB eine Verrechnung mit dem Anteil am 334berschuss vorzunehmen, 6 - 4 - der sich zugunsten des 374bernehmenden Ehegatten bei der Auseinandersetzung des Gesamtgutes (unter Hinzurechnung des Wertersatzes) ergebe. Dies gelte auch dann, wenn die G374tergemeinschaft noch nicht auseinandergesetzt sei. Gegenstand eines Zur374ckbehaltungsrechts des Beklagten k366nne deshalb nur dessen Anspruch auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens sein. Der Beklagte habe indes die H366he eines solchen Anspruchs nicht dargelegt. 2. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 7 a) Zu Recht und von der Revision nicht angegriffen hat das Oberlandes-gericht der Kl344gerin einen Anspruch auf 334bernahme der von ihr eingebrachten Grundst374cke unbeschadet der noch auf einzelnen dieser Grundst374cke lasten-den Verbindlichkeiten zuerkannt. 8 Das Recht der Kl344gerin zur 334bernahme der von ihr in die G374tergemein-schaft eingebrachten Grundst374cke ergibt sich aus 247 1477 Abs. 2 BGB. Mit der rechtskr344ftigen Scheidung ist die vereinbarte G374tergemeinschaft beendet; die Parteien haben sich jedoch noch 374ber das Gesamtgut auseinanderzusetzen (247 1471 BGB). Nach 247247 1474 bis 1481 BGB sind dabei zun344chst die Gesamt-gutsverbindlichkeiten zu berichtigen. Erst danach wird der 334berschuss verteilt. Zur Art und Weise der Verteilung des 334berschusses geh366rt auch die Aus374bung eines 334bernahmerechts an einem eingebrachten Gegenstand; der Verteilung muss deshalb grunds344tzlich die Berichtigung der Gesamtgutsverbindlichkeiten vorausgehen (zur M366glichkeit einer vorzeitigen 334bernahme Senatsurteile vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 18/87 - FamRZ 1988, 926, 927 und BGHZ 171, 24, 27 = FamRZ 2007, 625, 626). Solche vorrangig zu berichtigenden Verbindlichkeiten liegen hier indes nicht vor. Zwar lasten auf den Grundst374cken, deren 334bernah-me die Kl344gerin beansprucht, zum Teil noch Verbindlichkeiten. Die pers366nliche Haftung f374r diese Verbindlichkeiten hat die Kl344gerin jedoch - mit schuldbefrei- 9 - 5 - ender Wirkung f374r den Beklagten - 374bernommen; dessen Belange werden des-halb insoweit durch die mit der 334bernahme der Grundst374cke einhergehende Verk374rzung des Gesamtguts als Haftungsmasse nicht tangiert. Sonstige Ver-bindlichkeiten, f374r die das Gesamtgut aufkommen m374sste, bestehen nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht. 10 b) Im Ansatz nicht zu beanstanden ist auch, dass das Oberlandesgericht der Kl344gerin das 334bernahmerecht an den von ihr eingebrachten Grundst374cken zugesprochen hat, obwohl das Gesamtgut im 334brigen von den Parteien noch nicht verteilt ist. Verkannt hat das Oberlandesgericht dabei allerdings, dass der Kl344gerin ein solcher 334bernahmeanspruch jedenfalls derzeit nicht uneinge-schr344nkt zusteht. Die Kl344gerin kann die 334bernahme der Grundst374cke vielmehr nur Zug um Zug gegen eine Sicherheitsleistung verlangen, deren H366he sich nach dem h344lftigen Wert dieser Grundst374cke bemisst. aa) Die Aus374bung eines 334bernahmerechts an einem eingebrachten Ge-genstand f374hrt nicht - wie der Verkauf eines zum Gesamtgut geh366renden Ge-genstands gem344337 247 1473 Abs. 1 BGB - zu einem rechtsgesch344ftlich begr374nde-ten gegenseitigen Vertrag zwischen dem 334bernehmer und dem Gesamtgut, aus dem sich ein Zahlungsanspruch des Gesamtguts gegen den 334bernehmer in H366he des Wertes des 374bernommenen Gegenstandes herleiten lie337e. Was der 374bernehmende Ehegatte als Wert des 374bernommenen Gegenstandes zum Ge-samtgut zu ersetzen hat (247 1477 Abs. 2 BGB), muss er deshalb nach 247 1476 Abs. 2 Satz 1 BGB regelm344337ig nicht in Geld zahlen, sondern kann es sich auf seinen 334berschussanteil anrechnen lassen. F374r die Berechnung des 334ber-schusses tritt dann lediglich rechnerisch anstelle des 374bernommenen Gegen-standes dessen Wert, der schlie337lich vom 334berschussanteil dieses Ehegatten - als schon erhalten - abzusetzen ist (Senatsurteile vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 18/87 - FamRZ 1988, 926, 927 und BGHZ 171, 24, 28 = FamRZ 2007, 625, 11 - 6 - 626). Nur wenn der Wert des 374bernommenen Gegenstandes den Wert des 374b-rigen 334berschusses 374bersteigt, reicht der diesem Ehegatten zustehende 334ber-schussanteil nicht aus, um den Anspruch auf Wertersatz durch Anrechnung zu tilgen. Dann bleibt der 374bernehmende Ehegatte dem anderen Ehegatten bei der endg374ltigen Auseinandersetzung unmittelbar zum Wertersatz verpflichtet (247 1476 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dieser direkte Ersatzanspruch des anderen Ehe-gatten kann sich allerdings h366chstens auf die H344lfte des Wertes des 374bernom-menen Gegenstandes belaufen - dies dann, wenn nach Berichtigung der Ge-samtgutsverbindlichkeiten kein 334berschuss verbleibt, der zwischen den Ehegat-ten geteilt werden kann (Senatsurteil BGHZ 171, 24, 28 = FamRZ 2007, 625, 626). bb) 334bernimmt ein Ehegatte einen von ihm eingebrachten Gegenstand erst bei der endg374ltigen 334berschussverteilung, ist die Art und Weise des unmit-telbar an den anderen Ehegatten zu zahlenden Ersatzes (247 1476 Abs. 2 Satz 2 BGB) ebenso wie die Anrechnung auf den 334berschussanteil nach 247 1476 Abs. 2 Satz 1 BGB unproblematisch. Anders ist es, wenn - wie hier - die Aus-einandersetzung des Gesamtguts noch nicht abgeschlossen und deswegen die H366he des 334berschusses und damit auch die H366he des 334berschussanteils des 374bernehmenden Ehegatten noch nicht abschlie337end gekl344rt ist. In solchen F344l-len steht dem 334bernahmerecht des einen Ehegatten ein legitimes Interesse des anderen gegen374ber, den Wert des Gegenstandes, den sein Ehegatte bereits jetzt zu 374bernehmen beansprucht, seinem Zugriff f374r eine k374nftige Auseinan-dersetzung insoweit zu erhalten, als dieser Wert nicht durch Verrechnung mit dem 334berschussanteil des 374bernehmenden Ehegatten ausgeglichen werden kann. Steht nicht sicher fest, ob und in welchem Umfang eine Anrechnung auf den Anteil am 334berschuss in Betracht kommt oder eine Verrechnung mit einem Anspruch aus 247 1478 Abs. 1 BGB m366glich ist, bemisst sich der Umfang dieses 12 - 7 - Sicherungsinteresses stets nach dem h344lftigen Wert des 374bernommenen Ge-genstands (Senatsurteil BGHZ 171, 24, 29 f. = FamRZ 2007, 625, 626 f.). 13 cc) In diesem Umfang steht, wie der Senat - nach Erlass des angefoch-tenen Urteils - entschieden hat, dem anderen Ehegatten ein Anspruch auf Si-cherheitsleistung f374r seinen ggf. sp344ter geltend zu machenden (Zahlungs-) An-spruch auf Wertersatz zu; diesen Anspruch auf Sicherheitsleistung kann er dem 334bernahmeverlangen nach 247 273 BGB entgegensetzen (Senatsurteil BGHZ 171, 24, 30 f. = FamRZ 2007, 625, 627). Das ergibt aus folgenden 334berlegun-gen: Die Verpflichtung des 374bernehmenden Ehegatten zum Wertersatz nach 247 1476 Abs. 2 Satz 2 BGB entstammt der vereinbarten G374tergemeinschaft und somit demselben rechtlichen Verh344ltnis wie das 334bernahmerecht dieses Ehe-gatten. 14 Der Ersatzanspruch des anderen Ehegatten ist bereits mit der Aus374bung des 334bernahmerechts f344llig. Nach 247 1477 Abs. 2 BGB kann ein Ehegatte die eingebrachten Sachen nur gegen Ersatz ihres Wertes 374bernehmen. Dement-sprechend sieht 247 1476 Abs. 2 BGB ausdr374cklich vor, dass der 374bernehmende Ehegatte dem anderen - soweit eine (sp344tere) Verrechnung mit seinem 334ber-schussanteil aus der Auseinandersetzung des Gesamtguts nicht in Betracht kommt - pers366nlich zum Ersatz des Wertes nach 247 1477 Abs. 2 BGB verpflich-tet "bleibt". Das Gesetz schlie337t eine unmittelbare Zahlungspflicht bei - vorzeiti-ger - 334bernahme eingebrachter Sachen somit nicht durch eine sp344tere F344llig-keit des Wertersatzes aus, sondern allein durch die besondere Verrechnungs-klausel in 247 1476 Abs. 2 BGB (Senatsurteil BGHZ 171, 24, 30 = FamRZ 2007, 625, 627). 15 - 8 - Obwohl der Anspruch auf Wertersatz danach schon mit Aus374bung des 334bernahmerechts f344llig wird, ordnet 247 1476 Abs. 2 BGB eine vorrangige Ver-rechnung mit dem Anspruch auf den 334berschussanteil an. Bis zur endg374ltigen Auseinandersetzung steht die vorrangige Verrechnung also der Durchsetzung eines unmittelbaren Zahlungsanspruchs entgegen. Dementsprechend kann der andere Ehegatten dem 334bernahmeverlangen ein Zur374ckbehaltungsrecht inso-weit entgegensetzen, als der mit einer 334bernahme verbundene Wertersatz nicht vollst344ndig durch Verrechnung mit dem anteiligen 334berschuss aus dem Ge-samtgut geleistet werden kann (Senatsurteil BGHZ 171, 24, 30 f. = FamRZ 2007, 625, 627 m.w.N.). 16 Steht allerdings - mangels Verteilung des Gesamtguts - der Anteil des 374bernehmenden Ehegatten hieran noch nicht fest, so ist auch ungewiss, in wel-chem Umfang dieser Ehegatte f374r den Gegenstand, dessen 334bernahme er be-gehrt, nach Verrechnung mit seinem Anspruch auf Teilhabe am Gesamtgut Wertersatz zu leisten hat. Diese Ungewissheit f374hrt indes nicht dazu, dem an-deren Ehegatten einen im Wege des Zur374ckbehaltungsrechts zu sichernden Anspruch zu versagen. Zwar kann der andere Ehegatte - jedenfalls derzeit - nicht Zahlung von Wertersatz beanspruchen; er kann von dem 374bernehmenden Ehegatten jedoch die Leistung einer Sicherheit f374r einen gegen diesen gerichte-ten und ggf. sp344ter bezifferbaren Zahlungsanspruch verlangen. Dieser - vom 374bernehmenden Ehegatten etwa durch Einr344umung einer H366chstbetragssiche-rungshypothek erf374llbare - Anspruch ist die dem anderen Ehegatten derzeit "geb374hrende Leistung", die er gem344337 247 273 BGB dem 334bernahmeverlangen seines Ehegatten entgegensetzen kann (Senatsurteil BGHZ 171, 24, 31 f. = FamRZ 2007, 625, 627). 17 dd) Im vorliegenden Fall hat sich der Beklagte auf ein Zur374ckbehaltungs-recht wegen eines Anspruchs auf Ersatz des Wertes der von der Kl344gerin ver- 18 - 9 - langten Grundst374cke berufen. Ein solcher Anspruch steht dem Beklagten indes - wie dargelegt - nicht zu: Da das Gesamtgut nicht auseinandergesetzt ist und die H366he der 334berschussanteile der Parteien deshalb nicht feststeht, ist auch ungewiss, in welcher H366he die Kl344gerin den Wert der Grundst374cke mit ihrem 334berschussanteil verrechnen kann und in welchem Umfang sie dem Beklagten zur Zahlung eines danach verbleibenden Wertersatzes verpflichtet ist. Der Be-klagte kann deshalb von der Kl344gerin nur die Leistung einer Sicherheit verlan-gen, deren H366he sich nach dem h344lftigen Wert der Grundst374cke bemisst. Die-sen Anspruch auf Sicherheitsleistung kann der Beklagte dem 334bernahmean-spruch der Kl344gerin im Wege des Zur374ckbehaltungsrechts entgegensetzen. Dieses Recht hat der Beklagte auch geltend gemacht. Zwar hat er sich insoweit in erster Linie eines Zahlungsanspruchs in H366he des vollen Wertes der Grundst374cke ber374hmt. In diesem geltend gemachten Gegenanspruch ist jedoch der Anspruch auf Sicherheitsleistung in H366he des h344lftigen Grundst374ckswertes als ein "minus" enthalten; dieses "minus" entspricht im 334brigen auch dem Hilfs-begehren des Beklagten. Die Kl344gerin kann deshalb die 334bereignung der Grundst374cke nur Zug um Zug gegen eine in dieser H366he zu leistende Sicherheit beanspruchen. Ihr dar374ber hinausgehendes Klagebegehren ist nicht begr374ndet. 3. Das angefochtene Urteil kann nach allem nicht bestehen bleiben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschlie337end zu entscheiden, da das Ober-landesgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zum Wert der Grundst374cke, deren 334bernahme die Kl344gerin begehrt, keine Feststellungen ge-troffen hat. Die Sache war daher an das Oberlandesgericht zur374ckzuverweisen, 19 - 10 - damit es diese Feststellungen nachholt und auf dieser Grundlage die dem Be-klagten von der Kl344gerin zu erbringende Sicherheitsleistung bemisst. Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose Vorinstanzen: AG Ansbach, Entscheidung vom 03.11.2005 - 3 F 544/05 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 21.02.2006 - 9 UF 1408/05 -
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