BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 44/09 vom 29. September 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias am 29. September 2009 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344ger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 14. No-vember 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Gr374nde: I. Die Kl344ger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten in ihr pers366nliches Verm366gen aus einer notariellen Urkunde. 1 Nach Verhandlungen mit der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten (nachfol-gend: Beklagte) am 11. M344rz 1994 374ber die Gew344hrung eines Darlehens und die hierf374r erforderlichen Sicherheiten bestellte der Kl344ger zu 2), zugleich als Vertreter der Kl344gerin zu 1) handelnd, am 14. M344rz 1994 unter Verwendung eines Formulars der Beklagten zu deren Gunsten eine Grundschuld 374ber 2 - 3 - 100.000 DM, 374bernahm f374r beide Kl344ger wegen des Grundschuldbetrages nebst Zinsen und Nebenleistungen gesamtschuldnerisch die pers366nliche Haf-tung und unterwarf beide Kl344ger der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ge-samtes Verm366gen. Am 16. M344rz 1994 unterzeichneten die Kl344ger einen von der Beklagten ausgefertigten Vertrag 374ber ein Darlehen in H366he von 120.000 DM. Als Sicherheiten wurden u.a. Grundschulden in H366he von insgesamt 300.000 DM vereinbart. Zugleich unterzeichneten die Kl344ger eine Sicherungs-zweckerkl344rung, nach der die Grundschulden alle bestehenden und k374nftigen Anspr374che der Beklagten sichern sollten. Darlehensvertrag und Zweckerkl344rung enthielten keinen Hinweis auf die Unterwerfungsklausel unter die Zwangsvoll-streckung in das pers366nliche Verm366gen der Kl344ger. Nach einer K374ndigung der Beklagten vom 20. Januar 1999 lie337 diese das Grundst374ck der Kl344ger zwangs-versteigern. Die Kl344ger halten die Zwangsvollstreckung f374r unzul344ssig, da die Unter-werfungsklausel im Darlehensvertrag nicht enthalten gewesen und also nicht Vertragsbestandteil geworden sei. Die Klausel in der Grundschuldbestellungs-urkunde sei 374berraschend gewesen; eine Belehrung durch den Notar sei eben-so wenig erfolgt wie eine Verlesung der Urkunde oder eine Einsichtnahme der Kl344ger in dieselbe. 3 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen, die Revision nicht zugelassen und seine Entscheidung im We-sentlichen wie folgt begr374ndet: 4 Das von den Kl344gern in der Grundschuldbestellungsurkunde abgegebe-ne abstrakte Schuldversprechen sichere in Verbindung mit ihrer Vollstreckungs-unterwerfung als eigenst344ndiger Rechtsgrund auch die Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag. Das Schuldversprechen der Kl344ger versto337e nicht ge- 5 - 4 - gen 247 9 AGBG, sondern sei bank374blich. F374r ihre Behauptung einer fehlerhaften Beurkundung durch den Notar h344tten die Kl344ger erstmals kurz vor der m374ndli-chen Verhandlung im Berufungsverfahren Zeugenbeweis angetreten, der ge-m344337 247 531 Abs. 2 ZPO zur374ckzuweisen sei. II. Die Revision ist nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den An-spruch der Kl344ger auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschl374sse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, WM 2004, 1407, 1408 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus dem-selben Grunde ist das angefochtene Urteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuhe-ben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-rufungsgericht zur374ckzuverweisen. 6 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass nach der Rechtsprechung des Senats einem Darlehensnehmer hinsichtlich seines eine wirksame Darlehensverbindlichkeit sichernden abstrakten Schuldverspre-chens mit Vollstreckungsunterwerfung kein R374ckgew344hranspruch zusteht, weil das abstrakte Schuldversprechen (247 780 BGB) in Verbindung mit der Vollstre-ckungsunterwerfung seinerseits mit Rechtsgrund eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Darlehensvertrag sichert. Personalsicherheiten wie das hier abgege-bene vollstreckbare Schuldversprechen tragen ihren Rechtsgrund in sich selbst. Deshalb besteht f374r den Darlehensgeber ein Behaltensgrund, solange die gesi-cherte Darlehensverbindlichkeit besteht. Ein nicht im Darlehensvertrag angege-benes vollstreckbares Schuldversprechen ist deshalb - wenn es wie hier eine noch bestehende Verbindlichkeit sichert - nicht kondizierbar (Senat, BGHZ 177, 7 - 5 - 345, Tz. 21 ff.; Urteile vom 22. Juli 2008 - XI ZR 389/07, WM 2008, 1679, Tz. 21 und vom 17. M344rz 2009 - XI ZR 124/08, Juris, Tz. 14, jeweils m.w.N.). 8 2. Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegan-gen, dass ein in einer notariellen Urkunde als allgemeine Gesch344ftsbedingung enthaltenes vollstreckbares Schuldversprechen in H366he des Grundschuldbetra-ges nebst Zinsen und Nebenkosten nicht nach 247 9 AGBG (jetzt 247 307 Abs. 1 und 2 BGB) unwirksam ist, weil es den Schuldner nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, sondern bank374blich ist (BGHZ 99, 274, 283 ff.; 114, 9, 12 f.; Senat, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f. und vom 22. Juli 2008 - XI ZR 389/07, WM 2008, 1679, Tz. 31 f.). 3. Das von den Kl344gern abgegebene vollstreckbare Schuldversprechen ist - entgegen der Rechtsansicht der Revision - auch keine 374berraschende Klausel im Sinne von 247 3 AGBG (jetzt 247 305c Abs. 1 BGB). Es entspricht jahr-zehntelanger Praxis, dass sich mit den pers366nlichen Kreditschuldnern identi-sche Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelm344337ig der Zwangsvollstre-ckung in ihr gesamtes Verm366gen unterwerfen m374ssen. Die Kl344ger mussten deshalb mit einer solchen Klausel rechnen (Senat, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f.). 9 4. Das Berufungsurteil verletzt jedoch den Anspruch der Kl344ger auf recht-liches Geh366r. 10 a) Artikel 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, Ausf374hrungen der Pro-zessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erw344gung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Geh366rs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass gerichtli-che Entscheidungen frei von Verfahrensfehlern ergehen, die ihren Grund in un-terlassener Kenntnisnahme und Nichtber374cksichtigung des Sachvortrags der 11 - 6 - Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grunds344tzen der Zivilprozessordnung die Ber374cksichtigung erheblichen Vorbringens und der Beweisantr344ge. Zwar gew344hrt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz dagegen, dass ein Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gr374nden des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unber374cksichtigt l344sst. Die Nichtber374cksichtigung eines als erheblich angesehenen Vortrages bzw. Beweisangebots verst366337t aber dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine St374tze mehr findet (BVerfGE 50, 32, 36; 60, 250, 252; 65, 305, 307; 69, 141, 144). b) Nach diesen Ma337st344ben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Die Kl344-ger haben mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2008 vorgetragen, die Grundschuld-bestellungsurkunde sei bei der Beurkundung am 14. M344rz 1994 nicht verlesen worden. F374r die Richtigkeit dieser Behauptung haben sie das Zeugnis des be-urkundenden Notars angeboten. Ihr Vorbringen nebst Beweisangebot haben die Kl344ger in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wieder-holt. 12 c) Das Berufungsgericht hat das Vorbringen im Hinblick auf 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, die Kl344ger h344tten es nachl344ssig vers344umt, ihren Vortrag bereits im ersten Rechtszug anzubringen. Dies verletzt den Anspruch der Kl344ger auf rechtliches Geh366r. 13 aa) Das Berufungsgericht hat bei der Anwendung von 247 531 Abs. 2 ZPO 374bersehen, dass vorliegend ein Anwendungsfall von 247 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gegeben ist, denn das Landgericht hat die Klage im Hinblick auf die Einrede der Kl344ger aus 247 821 BGB f374r begr374ndet erachtet und deshalb die Frage der ord-nungsgem344337en Beurkundung des Vollstreckungstitels f374r unerheblich gehalten. Das Berufungsgericht hat in der m374ndlichen Verhandlung vom 31. Oktober 14 - 7 - 2008 darauf hingewiesen, dass es der Beurteilung der Rechtslage durch die Vorinstanz in diesem entscheidungserheblichen Punkt nicht folgen will. Eben deshalb h344tte es den Vortrag der Kl344ger zur fehlerhaften Beurkundung der Grundschuldbestellungsurkunde als neues Angriffsmittel zulassen und den an-gebotenen Zeugenbeweis erheben m374ssen. 15 bb) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind in zweiter Instanz zuzu-lassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar 374bersehen oder f374r unerheblich gehalten worden ist (247 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn das Berufungsgericht die Rechtslage abweichend von der Vorinstanz beurteilt und dadurch neuer Vortrag nebst Beweisantritt entscheidungserheblich wird, um auf der Grundlage dieser Beurteilung zu obsiegen (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., 247 139 Rn. 14 und 19). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das neue Angriffs- und Verteidigungsmittel schon in erster Instanz oder in der Berufungserwide-rung h344tte vorgebracht werden k366nnen. Die Parteien sollen durch die Vorschrift des 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zu Darlegungen und Beweisangeboten gezwungen werden, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich sind (BGH, Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, 1293; Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, Juris, Tz. 6). cc) Die fehlerhafte Rechtsansicht des Landgerichts hat auch mitverur-sacht, dass die Kl344ger in erster Instanz keine Veranlassung gesehen haben, zu den Umst344nden der Beurkundung am 14. M344rz 1994 vorzutragen, und deshalb ihren diesbez374glichen Vortrag erst in der Berufungsinstanz gehalten haben (BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, BGH-Report 2004, 906, 907 und vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, NJW-RR 2005, 167, 168). 16 - 8 - dd) Das Berufungsgericht ist zudem seiner Pflicht, die Kl344ger darauf hin-zuweisen, dass es die Rechtslage anders beurteilt als das Landgericht, nur un-zureichend nachgekommen. Zwar hat es in der m374ndlichen Verhandlung vom 31. Oktober 2008 darauf hingewiesen, dass ein R374ckforderungsanspruch hin-sichtlich des vollstreckbaren Schuldversprechens nicht bestehe, da die Beklag-te dieses mit Rechtsgrund erlangt habe, das Schuldversprechen in Verbindung mit der Vollstreckungsunterwerfung auch eine wirksame Darlehensverbindlich-keit sichere und kein Versto337 gegen das AGBG bzw. gegen 247 307 BGB vorlie-ge. Den zuvor ausdr374cklich wiederholten Vortrag der Kl344ger zur unterbliebenen Verlesung der Grundschuldbestellungsurkunde durch den Notar nebst Beweis-antritt h344tte es jedoch gerade deshalb ber374cksichtigen m374ssen. 17 ee) Der Beweisantritt ist auch entscheidungserheblich, denn das voll-streckbare Schuldversprechen der Kl344ger stellt eine Willenserkl344rung dar, 374ber deren Beurkundung eine Niederschrift aufgenommen werden muss (247 8 BeurkG). Diese Niederschrift ist in Gegenwart des Notars den Kl344gern vorzule-sen (247 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG), sofern hierauf nicht verzichtet wird (247 14 Abs. 3 BeurkG). Bei Fehlen einer dieser Wirksamkeitsvoraussetzungen ist der Beurkundungsakt gem344337 247 125 Abs. 1 BGB formnichtig und das beurkundete Rechtsgesch344ft deshalb unwirksam (Winkler, BeurkG, 16. Aufl., 247 13 Rn. 2; Renner in: Armbr374ster/Preu337/Renner, BeurkG, 5. Aufl. 247 13 Rn. 1). Dem steht auch die in 247 13 Abs. 1 Satz 2 BeurkG enthaltene Vermutungsregelung nicht entgegen. Der in der notariellen Urkunde vom 14. M344rz 1994 enthaltene Fest-stellungsvermerk begr374ndet zwar gem344337 247 415 Abs. 1 ZPO den Vollbeweis f374r die Abgabe der beurkundeten Erkl344rung durch die Kl344ger. Ihnen steht wegen der angeblichen Unrichtigkeit dieser Beurkundung hinsichtlich einer Nichtabga-be ihrer Erkl344rung mangels Verlesung jedoch der Gegenbeweis gem344337 247 415 Abs. 2 ZPO offen (RGZ 161, 381 f.). Einer Anfechtung wegen Willensm344ngeln nach den Regeln des b374rgerlichen Rechts bedarf es daneben nicht 18 - 9 - (M374nchKomm/ZPO/Schreiber, 3. Aufl., 247 415 Rn. 28; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., 247 415 Rn. 31). 19 d) Die Zur374ckweisung des Vortrages und des Beweisangebotes der f374r die Unrichtigkeit der Beurkundung beweisbelasteten Kl344ger verletzt deren An-spruch auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise, denn das Be-rufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erf374llt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Ber374cksichtigung des 374bergangenen Vorbringens anders entschieden h344tte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Die Geh366rsver-letzung f374hrt nach 247 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zur374ck-verweisung der Sache. - 10 - 5. Das Berufungsgericht wird nunmehr dem 374bergangenen Vortrag der Kl344ger zur angeblich unterbliebenen Verlesung der notariellen Urkunde am 14. M344rz 1994 nachzugehen und den angebotenen Zeugenbeweis zu erheben haben. 20 Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen: LG M366nchengladbach, Entscheidung vom 20.11.2007 - 3 O 133/07 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 14.11.2008 - I-17 U 261/07 -
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