BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 44/11 Verkündet am: 5. Dezember 2012 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 288 Abs. 1, 556 Abs . 3 Satz 1 Wenn ein Betriebskostenguthaben verspätet an den Mieter ausbezahlt wird, weil der Vermieter mit der Verpflichtung auf Erstellung einer Betriebskostenabrechnung in Verzug geraten ist, ergibt sich ein Anspruch auf gesetzliche Verzugszinsen auch ni cht aus einer entsprechenden Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - XII ZR 44/11 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5 . Dezember 201 2 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Schilling , Dr. Günter , Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur für Recht erkannt: D ie Revision gegen das Urteil des 3 . Zivil senats des Brandenburgischen Oberl and es gerichts vom 9 . März 20 1 1 wird auf Kosten der Be klagten zu rückgewiesen . Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streiten im Rahmen der Widerklage nur noch darüber, ob die Beklagte von der Klägerin Verzugszinsen wegen der verspätete n Abrec h- nung von Betriebs kosten verlangen kann . D ie Beklagte hatte von der Klägerin Gewerberäume angemietet. D as Mietverhältnis endete am 31. Dezember 2009 . Neben der Nettomiete für die angemiete ten Räume vereinbarten die Pa r- teien Betriebskostenvorauszahlungen. Nach § 13 des Mietvertrags sollten die entstandenen Nebenkosten " i n einem Zeitraum von zwölf Monaten in tatsächl i- cher Höhe abgerechnet " werden. Die Klägerin rechnete die Betriebskosten für die Jahre 2002 bis 2007 nicht binnen zwölf Monaten seit dem Ende des jeweiligen Abrechnungszei t- 1 2 3 4 - 3 - raums ab. Erst nach einer schriftlic hen Aufforde rung durch die Beklagte vom 25. August 2009 erstellte sie die Betriebskostenabrechnungen, aus denen sich ein erhebliche s Guthaben zu Gunsten der Beklagten ergab . Diese s wurde von der Klägerin sodann vollständig ausgegli chen. Mit der Klage hat d ie Klägerin rückständige Miete für den Monat Nove m- ber 2009 geltend gemacht. Mit der Widerklage verlangt die Beklagte wegen der verspäteten Abrechnung für die Guthaben aus den Abrechnungszeiträumen 2004 bis 2007 jeweils vom ersten Tag des Folgejahres a n bis zum Zeitpunkt der Abrechnung die Zahlung gesetzlicher Verzugszinsen. Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben. Das Oberlandesg e- richt hat auf die Berufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil a bgeändert und die Widerklage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision möchte die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erre i- chen . Entscheidungsgründe : Die zulässige Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Beklagten auf Zahlun g von Verzugszin sen auf das Abrechnungsguthaben verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt, e s fehle bereits an der konkreten Festlegung eines Abrechnung s- zeitraumes für die Betriebskostenvorauszahlungen, um die Fälligkeit der vorz u- nehmenden Abrechnung kale ndermäßig bestimmen zu kön nen. I m Mietvertrag 5 6 7 8 - 4 - laute es hierzu nur, dass die Betriebskosten in einem Zeitraum von zwölf Mon a- ten in tatsächlicher Höhe ab zu rechne n seien . Die se Formulierung lasse für sich betrachtet bereits k eine kalendermäßige Bestimmung der Abrechnungsfrist zu. Da die Parteien im Mietvertrag nicht bestimmt hätten, dass die Betriebskoste n- vorauszahlungen für das im Juni bzw. Juli 2004 beg onnene Mietverhältnis als Rumpfjahr und danach k alenderjährlich abgerechnet werden, hab e es in jedem Fall e iner Mahnung durch die Beklagte bedurft, um die Klägerin in Verzug zu setzen . Zwar seien Betriebskostenvorauszahlungen auch in Gewerberaum m ie t- verhältnissen regelmäßig jährlich abzurechnen; dies bedeute aber nicht zwangsläufig, dass dies k alenderjährlich ge sche hen müsse , sondern unter liege der Vereinbarung der Parteien. Sei der Beginn des Abrechnungszeitraums ve r- traglich nicht vereinbart, habe der Vermieter insoweit gemäß § 315 BGB ein Leistungsbestimmungsrecht. Dass die Klägerin dieses Leistungsbestimmung s- r echt hier bereits vor der tatsächlich durchgeführten Abrechnung im August bzw. September 2009 ausgeübt habe, sei von den Parteien nicht vorgetragen worden. Entsprechend fehle es an der Vereinbarung einer kalendermäßig b e- stimmte n Leistung. Aber selbst we nn man von einer kalendermäßig bestimmbar en Fälligkeit der Leistung und damit von einem möglichen Verzugseintritt ohne Mahnung ausginge, sei Voraussetzung für den Erfolg der Widerklage, dass auch der A n- spruch des Mieters auf Erstattung etwaiger Überzahlung en mit Ablauf der A b- rechnungsfrist fällig werde. Dieser werde aber erst mit Erteilung der Abrec h- nung fällig. S oweit der Bundesgerichtshof für die Geschäftsraummiete en t- schieden habe , dass der Vermieter in der Regel spätestens bis zum Ablauf des zwölften Mo nats nach dem Ende des - zu vereinbarenden - Abrechnungszei t- raums die Betriebskostenab rechnung zu erteilen habe , folge hieraus lediglich, dass der Mieter ab diesem Zeitpunkt den Vermieter auf Erteilung der Betrieb s- kostenrechnung in Anspruch nehmen könne un d keine weiteren Vorauszahlu n- 9 - 5 - gen auf die Betriebs kosten mehr erbringen müsse. Dies gelte jedenfalls solange das Mietverhältnis nicht beendet sei. Der Mieter sei grundsätzlich hinreichend dadurch geschützt, dass er nicht nur ein en Anspruch auf Abrechnung de r B e- triebskosten habe, sondern die fortla ufenden Vorauszahlungen gemäß § 273 BGB verweigern könne. Damit könne er Druck auf den Vermieter ausüben, d a- mit dieser die geschuldete Abrechnung erteile. Ein Anspruch auf Rückzahlung der bereits entrichteten Vorsch üsse den die Beklagte im Streitfall im Übrigen nicht geltend mache komme dagegen erst mit Beendigung des Mietverhältni s- ses in Betr acht. Die Klägerin habe die Betriebskosten jedoch vor Beendigung des Mietverhältnisse s abgerechnet und die Abrechnungsguth aben an die B e- klagte ausgekehrt. Entsprechend sei die Klägerin weder mit der Rücke rstattung zu viel bezahlter Betriebskosten noch mit einem Anspruch auf Rückz ahlung der geleisteten Vorschüsse in Verzug geraten . D er Beklagten st ünden daher die geltend gemac hten Verzugszinsen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. II. Die Entscheidung hält de n Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Sie erweist sich jedenfalls deshalb als richtig, weil d ie Beklagte von der Klägerin weder in direkter noch in entsprec hender Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB Verzugszinsen für die zwischenzeitlich an sie ausbezahlte n Betriebskostengu t- haben verlangen kann . 1. N ach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Geldschuld, mit der der Schuldner in Verzug geraten ist , zu verzinsen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen bereits deshalb nicht vor, weil die Klägerin in dem Zeitraum, für den die Beklagte Verzugszinsen verlangt, nur zur Erstellung einer Betriebsko s- tenabrechnung verpflichtet war und daher keine Geldschuld vorlag . Die Be kla g- 10 11 - 6 - te konnte in dem genannten Zeitraum von der Klägerin weder die Erstattung eines Betriebskostenguthabens noch die Rückerstattung der geleisteten V o- rauszahlungen auf die Betriebskosten verlangen. a) Grundsätzlich wird der Anspruch des Mieters auf Rück erstattung zu viel bezahlter Betriebskosten erst mit der Erteilung einer formell ordnungsg e- mäßen Abrechnung fällig (BGHZ 113, 188 = N JW 1991, 836; BGH Urteil vom 9. März 2005 VIII ZR 57/04 NJW 2005, 1499, 150 1 ) . Da die Klägerin nach den von der Revisio n unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Betriebskostenabrechnungen für die Abrechnungszeiträume 2004 bis 2007 erst im August bzw. September 2009 erstellt hat, wurde der Anspruch der B e- klagten auf Erstattung der Betriebskostenguthaben ers t zu diesem Zeitpunkt fällig. b) D ie Beklagte hatte bis zur Erstellung der Betriebskostenabrechnungen auch keinen A nspruch gegen die Klägerin auf Rückzahlung der geleisteten B e- triebskostenvorauszahlungen . Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bunde sgerichtshofs der Mieter nach Ablauf der Abrechnungsfrist unmittelbar die Rückzahlung der in dem Abrechnungszeitraum geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen verlangen, wenn der Vermieter nicht innerhalb einer angemessenen Frist über die B e- triebskosten ab gerechnet hat , es sei denn, d er Vermieter ist an der Einhaltung der Frist aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert gewesen (BGH Urteil vom 9. März 2005 VIII ZR 57/04 NJW 2005, 1499, 150 1 ) . Dies gilt j e- doch nur, wenn der Verm ieter bis zur Bee ndigung des Mietverhältnisses keine Betriebskostenabrechnung erstellt hat. Während eines laufenden Mietverhäl t- nisses ist der M ieter bereits dadurch ausreichend geschützt, dass er im Falle der verspäteten Abrechnung die Zahlung weiterer Betriebs kostenvoraus zahlu n- 12 13 14 - 7 - gen bis zur Erstellung der Betriebskoste nabrechnung gemäß § 273 Abs. 1 BGB verweigern kann ( Senatsurteil vom 27. Januar 2010 XII ZR 22/07 NJW 2010, 1065 Rn. 39; BGH Urteil vom 29. März 2006 VIII ZR 191/05 NJW 2006, 2552 Rn. 11 f. ) . Zudem kann der Mieter für die Abrechnungszeiträume, in denen er während des noch laufenden Mietverhältnisses die Möglichkeit gehabt hätte, von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen, auch nach Beend i- gung des Mietverhältnisses nicht unmittelbar die Rückzahlu ng der geleisteten Vorauszahlungen auf die Betriebskosten verlangen (BGH Urteil vom 26. Sep - tember 2012 VIII ZR 315/11 NJW 2012, 3508 Rn. 10). Danach stand der Beklagten bis zur Erstellung der Betriebskostena b- rechnung kein Anspruch auf Rückzahlung der in den Jahren 2004 bis 2007 g e- leisteten Betriebskostenvorauszahlungen zu. In d iesen Abrechnungszeiträume n hätte die Beklagte jeweils die Möglichkeit gehabt, hinsichtlich der Betriebsko s- tenvorauszahlungen ihr Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB auszuüb en und so die Klägerin zur Erstellung der Betriebskostenabrechnungen anzuhalten. Die Voraussetzungen für den vom Bundesgerichtshof im Wege der ergänze n- den Vertragsauslegung entwickelten Rückzahlungsanspruch lagen daher nic ht vor (vgl. BGH Urteil vom 29. Mä rz 2006 - VIII ZR 191/05 - NJW 2006, 2552 Rn. 1 2 ). Da d as Mietverhältnis nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst zum 31. Dezember 2009 endete, konnte die Beklag te lediglich hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 k ein Zurückb ehaltungsrecht geltend machen. Dieser Abrechnungszeitraum ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahren s , so dass dahingestellt bleiben kann, wann die Fälli g- keit des Erstattungsanspruchs für diesen Abrechnungszeitraum ei ngetreten ist. 2. Entgeg en der Auffassung der Revision ergibt sich ein Anspruch auf Verzugszinsen für die Beklagte auch nicht aus der entsprechenden Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB. 15 16 - 8 - a) Zu der Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen ein Mieter bei einer unterbliebenen oder verspäteten Abrechnung der Betriebskosten Ve r- zugs zinsen auf sein Guthaben verlangen kann , werden unterschiedliche Au f- fassungen vertreten . Teilweise wird ein e entsprechende Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB bejaht und angenommen, dass ein Vermieter, der s chuldhaft nicht fristgerecht über die Betriebskosten abgerechnet habe, ein etwaiges Guthaben des Mieters gemäß § 288 Abs. 1 BGB verzinsen müsse (AG Berlin - Mitte GE 2005, 805; Staudinger/ Weitemeyer BGB [2010] § 556 Rn. 135; Neuhaus Handbuch der Ge schäftsrau mmiete 4. Aufl. Rn. 1056; Beyerle in Lind n er - Figura/Oprée/ Stellmann Gesc häftsraummiete Rn. 145; Kirsch/L eonhard GE 2010, 1306) . Eine andere Ansicht lehnt ein e entsprechende Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB mit der Begründung ab, der Vermieter schulde nu r eine fristgerec h- te Abrechnung und damit keine Geldschuld iSv § 288 Abs. 1 BGB. Außerdem sei der Mieter vor den Folgen einer verspäteten Abrechnung durch die Möglic h- keit, in einem laufenden Mietverhältnis die Zahlung weiterer Betr i e bskostenvo r- auszahlungen verweigern und bei einem beendeten Mietverhältnis unmittelbar die Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlungen verlangen zu können, au s- reichend geschützt (Beuermann GE 2010, 1306, 1307; Kinne GE 2005, 768; Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 12. Aufl. Rn. 3187 ; vgl . dazu auch Schmid GE 2005, 905 f. ). b) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. § 288 Abs. 1 BGB kann nicht entsprechend angewendet werden, wenn ein Betrieb s- kostenguthaben verspätet an den Mieter ausbezahlt wird, weil der Verm ieter mit der Verpflichtung auf Erstellung einer Betriebskostenabrechnung in Verzug g e- raten ist. 17 18 19 20 - 9 - aa) § 288 Abs. 1 BGB gewährt dem Gläubiger einer Geldschuld einen Anspruch auf Verzugszinsen in der durch die Vorschrift festgelegten Höhe , ohne dass ein k onkreter Verzugsschaden dar ge l eg t werden muss (vgl. BGH Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 271/05 - NJW 2006, 2398 Rn. 9) . Damit trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass die Vorenthaltung geschuldeten Geldes stets einen Schaden darstellt, weil die mit de m Besitz von Geld verbu n- dene n Nutzungsmöglichkeiten regelmäßig geldwerte Vorteile biete n , die dem Gläubiger durch die Nichterfüllung einer Geldschuld genommen werden (so schon BGHZ 74, 231 = NJW 1979, 1494). Der Sinn der Regelung des § 288 Abs. 1 BGB liegt jedoch nicht nur in einer abstrakten Entschädigung des Glä u- bigers für die entbehrte Kapitalnutzung (BGHZ 94, 330 = NJW 1985, 2325, 2326) . Durch die in § 2 88 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BGB bestimmte Höhe der Verzugszinsen soll der Schuldner auch angehalten w erden, eine Geld schuld pünktlich zu erfüllen (Staudinge r/Löwisch/Feldmann BGB [2009] § 288 Rn. 4; Prütting/Wegen/ Weinreich BGB 7. Aufl. § 288 Rn. 1; Erman/Hager BGB 13. Aufl. § 288 Rn. 1) . Die Vorschrift trägt insoweit de m besonderen Schutzb e- dürfnis des Gl äubigers einer Geldforderung Rechnung . Insbesondere dann, wenn der Gläubiger zur Vorleistung verpflichtet war, steht ihm in der Regel ke i- ne effektive Möglichkeit zur Verfügung, den Schuldner zur Zahlung zu veranla s- sen. E in Zurückbehaltungsrecht kann er nac h Erbringung der eigenen Leistung nicht mehr ausüben. Ein konkreter Verzugsschaden in einer Höhe, die den Schuldner zur Zahlung bewegen könnte, wird von ihm oft nicht dargelegt we r- den können. Die in § 288 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BGB bestimmten Verzug s- zins en in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bzw. acht Pr o- zentpunkten über dem Basiszinssatz bei Rechtsgeschäften, an denen ein Ve r- braucher nicht beteiligt ist, verhindern, dass der Schuldner aus der Zahlung s- verzögerung oder verweigerung wirt schaftliche Vorteile zieht und für seine Ve r- tragsuntreue gleichsam belohnt wird ( so schon BGHZ 94, 330 = NJW 1985, 21 - 10 - 2325, 2326 mwN ; vgl. dazu auch BT - Drucks. 14/1246 S. 5, 14/6040 S. 148 f. und MünchKommBGB/Ernst 6. Aufl. § 288 Rn. 4) . bb) Aufgrund diese s gerade auf den Verzug mit einer Geldschuld bez o- genen Schutzzwecks de s § 288 Abs. 1 BGB kann diese Vorschrift nicht en t- sprechend angewendet werden, wenn der Vermieter eine Betriebskostena b- rechnung nicht fristgerecht erfüllt und in der Folge ein Betriebsko stenguthaben verspätet an den Mieter ausgezahlt wird. Zwar führt die verspätete Abrechnung der Betriebskosten in den Fällen, in denen sich aufgrund der Abrechnung ein G uthaben für den Mieter ergibt, d a- zu, dass dem Mieter (jedenfalls zeitweise) unbere chtigt ein Geldbetrag voren t- halten wird. Aufgrund des vom Gesetzgeber bewusst eng gefassten Anwe n- dungsbereichs des § 288 Abs. 1 BGB kann die Vorschrift jedoch nicht auf alle Fälle angewendet werden , in denen mittelbar die Verschaffung von Geld g e- schuldet w ird (Staudinge r/Löwisch/Feldmann BGB [2009] § 288 Rn. 11). Der Vermieter ist nach Ablauf der Abrechnungsfrist zunächst nur dazu verpflichtet, eine Betriebskostenabrechnung zu erstellen. Erst nach der Erste l- lung der Abrechnung und unter der Voraussetzun g, dass die vom Mieter im A b- rechnungszeitraum geleisteten Vorauszahlungen die Höhe der abrechnungsf ä- higen Betriebskosten übersteigen, erlangt der Mieter einen auf die Zahlung von Geld gerichteten Anspruch. Entsprechen die abrechnungsfähigen Betriebsko s- ten den geleisteten Vorauszahlungen oder übersteigen sie diese sogar, steht dem Mieter auch bei einer verspäteten Abrechnung kein Zahlungsanspruch zu. Dies zeigt, dass der Anspruch des Mieters auf Abrechnung der Betriebskosten nicht mit einer Geldschuld iSv § 288 Abs. 1 BGB gleichgesetzt werden kann , bei der von vornherein feststeht, dass dem Gläubiger durch eine verspätete Leistung des Schuldners Geld vorenthalten wird. 22 23 24 - 11 - Hinzu kommt, dass der Mieter anders als der Gläubiger einer " echten " Geldschuld über ausreichende Möglichkeiten verfügt, den Vermieter zur E r- stellung der Betriebskostenabrechnung zu veranlassen. W ährend eines laufe n- den Mietverhältnisses kann er die Zahlung weiterer Betriebskostenvorausza h- lungen gemäß § 273 Abs. 1 BGB verweigern . Da die zu rückbehaltenen B e- triebskostenvorauszahlungen regelmäßig schnell die Höhe eines etwaigen Rückzah lungsg uthabens des Mieters erreichen, kann davon ausgegangen we r- den, dass der Vermieter die Betriebskostenabrechnung zeitnah erstellen wird, um die laufenden Bet riebskostenvorauszahlungen wieder zu erhalten (vgl. BGH Urteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05 - NJW 2006, 2552 Rn. 13) . Im bee n- deten Mietverhältnis kann der Mieter nach Ablauf der Abrechnungsfrist sofort die Rückzahlung der geleisteten Betriebskostenvo rschüsse verlangen und di e- se gegebenenfalls auch im Wege einer Klage geltend machen, ohne zuvor auf die Erstellung der Betriebskostenabrechnung klagen zu müssen (BGH Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04 - NJW 2005, 1499, 1501) . Darüber hinaus hat der Mi eter auch die Möglichkeit, den Vermieter in Verzug zu setzen und einen konkreten S chaden , der ihm aufgrund der verspäteten Abrechnung entstanden ist, nach § § 280 Abs. 2, 286, 249 BGB geltend zu machen , etwa wenn d er Mi e- ter einen Überzie h ungskredit in Anspr uch nimmt . Schließlich kann d er Mieter auch eine abst rakte Schadensberechnung nach § 252 BGB vornehmen , wenn er zum Beispiel geltend mach en kann , er habe das Guthaben g ewinnbringend an legen können ( vgl. hierzu Schmid GE 2005, 905 f.) . Eine zusätzliche Möglichkeit, den Vermieter zu r Erbringung der geschu l- deten Leistung zu veranlassen, erfordert der Schutz des Mieters nicht. Entg e- gen der Auffassung der Revision besteht nicht die Gefahr, dass der Vermieter durch eine verzögerte Abrechnung die Fälligkeit de s Erstattungsanspruchs des Mieters unan gemessen hinauszögert . Der Mieter kann durch die genannten Möglichkeiten auf eine rasche Erstellung der Betriebskostenabrechnung hinwi r- 25 26 - 12 - ken und damit die Fälligkeit eines etwaigen Erstattungsanspruches herbeifü h- ren. cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Soweit dort verschiedentlich eine entsprechende Anwen d- barkeit von § 288 Abs. 1 BGB angenommen wurde, beruhte dies jeweils auf den Besonderheiten der geltend gemachten Ansprüche, weshalb sich diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall nicht über tragen lässt. Im Urteil vom 26. April 1979 (BGHZ 74, 231 = NJW 1979, 1494) , in dem der Bundesgericht s- hof die en tsprechende Anwendbarkeit des § 288 Abs. 1 BGB für einen A n- spruc h auf Verschaffung eines zinslosen Da rlehens bejaht hat, wurde zur B e- gründung maßgeblich darauf abgestellt, dass die Nichterfüllung dieses A n- spruchs der Vorenthaltung von Geld gleichkomme. In beiden Fällen werde dem Gläubiger die mit dem Besitz von Geld ve rbundene Nutzungsmöglichkeit (z u- mindest zeitweise) genommen. Dies rechtfertige, beide Fälle schadensmäßig gleich zu beurteilen. Im Urteil vom 15. September 2005 (III ZR 28/05 - NJW 2005, 3709, 3710) hat der Bundesgerichtshof darauf abgestellt , dass der in diesem Verfa h- ren geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe von Geld gemäß § 667 Alt. 2 BGB wie eine " normale " Geldschuld beh andelt werden könne und daher § 288 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden sei . Zuletzt hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 25 . April 2006 (BGHZ 167, 268 = NJW 2006, 2 398) für den Fall des Verzugs mit einer Freigabeerkl ä- rung für h interleg tes Geld die en tsprechende Anwendbarkeit von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB bejaht . Zur Begründung hat er ausgeführt, dass § 288 BGB nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch in diesem Fall gelten müsse , weil dem Gläubiger ein Geldbetrag, auf den er einen Anspruch ha be, schuldhaft und 27 28 29 - 13 - rechtswidrig vorenthalten werde. Zwar schulde der Schuldner nicht das hinte r- legte Geld. Aber die Auszahlung des Geldes an de n Gläubiger hänge allein von der Freigabeerklärung ab , so dass die Freigabeforderung ein en Geldbetrag zum Gegenstand habe. Lediglich der äußeren Form nach sei der Anspruch nicht auf Zahlung von Geld , sondern auf die Einwilligung in die Auszahlung von Geld g ericht et . Diese Rechtsprechung k a nn auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden. In den genannten Entscheidungen begründete der Bundesgerichtshof die en tsprechende Anwendbarkeit des § 288 Abs. 1 BGB jeweils maßgeblich mit der Erwägung, dass die geltend gemachten Ansprüche unmittelbar darauf gerichtet waren, dem Gläubiger einen Geldbetrag zu verschaffen. Dieses g e- meinsame Merkmal rechtfertigte die Gleichstellung mit einer " echten " Gel d- schuld. Die Verpflichtung des Vermieters zur Erstellung einer B etriebskostena b- rechnung weist dieses Merkmal hingegen nicht auf. D er Mieter kann von se i- nem Vermieter zunächst nur die Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrec h- nung über die im Abrechnungszeitraum angefal len en Betriebskosten verlangen (§ 556 Abs. 3 Satz 1 BG B). Diesen Anspruch erfüllt der Vermieter bereits dadurch, dass er eine den von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben en t- sprechende Abrechnung erstellt (vgl. hi erzu Palandt/Weidenkaff BGB 71. Aufl. § 535 Rn. 93 mwN) und diese dem Mieter übermittelt. Ein vertraglicher Rücke r- stattungsanspruch steht dem Mieter, wenn der Vermieter ordnungsgemäß a b- gerechnet hat, nur zu, soweit die geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen durch die in dem betreffenden Abrechnungszeitraum tatsächlich angefallenen Nebenkosten nich t aufgezeh rt sind (vgl. BGH Urteil vom 9. März 2005 VIII ZR 57/04 NJW 2005, 1499, 1501). D er Anspruch auf Erstellung einer Betriebskostenabrechnung ist daher nicht unmittelbar auf die Verschaffung e i- nes Geldbetrags gerichtet und somit nicht mit den in den genannten Entsche i- dungen des Bundesgerichtshofs geltend gemachten Ansprüchen vergleichbar. 30 - 14 - 3. Da die Beklagte mit der Widerklage allein die Verzinsung ihres B e- triebskostenguthabens nach § 288 Abs. 1 BGB begehrt und einen weiteren Verzugsschaden nic ht konkret dargelegt hat, muss der Senat die zwischen den Parteien streitige Frage, ob sich die Klägerin auch ohne Mahnung durch die Beklagte mit der Erstellung der Betriebskostenabrechnung für die Jahre 2004 bis 2007 in Verzug befand, nicht entscheiden. 4. Die Revision ist danach als unbegründet zurückzuweisen. Dose Schilling Günter Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 10.06.2010 - 12 O 466/09 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 09.03.2011 - 3 U 97/10 - 31 3 2
Full & Egal Universal Law Academy