ECLI:DE:BGH:2018:130318UXZR44.1 6.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 44/16 Verkündet am: 13. März 2018 Anderer Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandl ung vom 13. März 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Dr. Bacher und Dr. Deichfuß und die Richterinnen Dr. Kober - Dehm und Dr. Marx für Recht erkannt: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des 3. Senats (Nichtigkeit ssenats) des Bundespatentgerichts vom 12. Januar 2016 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des deutschen Patents 42 01 748 (Streitp a- tents), das am 23. Januar 1992 angemeldet wurde und bereits vor Erlass des angefochtenen Urteils durch Zeitablauf erloschen ist. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung der feuerfesten Zustellung einer Gießpfanne. Der einzige Patentanspruch lautet wie fol gt: " Verfahren zur Herstellung der feuerfesten Zustellung einer Wandung s- durchlässe mit Düsen - und/oder Spülsteinen aufnehmenden Pfanne für das Vergießen von Stahl oder eines ähnlichen metallurgischen Gefäßes 1 - 3 - unter Verwendung thixotroper Vibrationszustellma ssen für das Ve r- schleißfutter, dadurch gekennzeichnet, dass bei der Herstellung des Verschleißfutters (3) durch Schablonen Öffnungen (7, 8) für die Wa n- dungsdurchlässe freigehalten und die konischen Düsen - und/oder Spü l- steine (5, 6) in die freigehaltenen Öf fnungen (7, 8) des Verschleißfutters (3) eingesetzt und dort ohne Sitzsteine unmittelbar in das Verschleißfu t- ter (3) eingemörtelt werden. " Die Klägerin, die von der Beklagten wegen Verletzung des Streitpatents gerichtlich in Anspruch genommen wird, hat g eltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents gehe über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterl a- gen hinaus und sei nicht patentfähig. Die Beklagte hat das Streitpatent in der erteilten Fassung und hilfsweise in neun geänderten Fassungen verteid igt. Das Patentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt. Dagegen we n- det sich die Berufung der Beklagten, die ihre erstinstanzlichen Anträge mit der Maßgabe weiterverfolgt, dass hilfsweise in sämtlichen Anspruchssätzen jeweils die Wörter " oder ein es ähnlichen metallurgischen Gefäßes " entfallen. Die Kl ä- gerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung ist begründet. I. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung der feuerfesten Zustellung einer Gießpf anne. 1. Nach den Ausführungen in der Streitpatentschrift kann die Zustellung metallurgischer Gefäße auf unterschiedliche Weise hergestellt werden. Die klassische Art der Zustellung sei so erläutert die Streitpatentschrift die Au s- 2 3 4 5 6 - 4 - mauerung des Gefäßes mit feuerfesten Steinen. Im Stand der Technik seien indessen auch Verfahren bekannt, bei denen die Zustellung als monolithischer Block entstehe. Ein solches Verfahren sei in der deutschen Patentschrift 37 41 073 beschrieben. Danach werde die Zustellung he rgestellt, indem eine der lichte n Öffnung der Pfanne entsprechende Schablone in die Pfanne eing e- setz t werde . Der dadurch entstehende Zwischenraum zwischen Pfanneninne n- wandung und Schablone werde mit einer thixotropen feuerfesten Masse ausg e- füllt, die sich unter dem Einfluss von Vibratoren verflüssige und dann kompa k- tiert werde. Eine solchermaßen hergestellte Zustellung könne bei Verschleiß relativ einfach repariert wer den. Hierfür müsse lediglich die Oberflächenschicht der alten Zustellung entfernt werden. Danach könne mit Hilfe der Schablone wieder eine neue Schicht aus thixotrope r feuerfeste r Masse aufgebracht we r- de n . Die Zustellung sei bei jedem Schmelzvorgang einer erodierenden Wi r- kung ausgesetzt. Da Pfannen und insbesondere Pfannenöfen absolut zuverlä s- sig und sicher sein müssten und in der modernen Metallurgie zunehmend an Bedeutung gewönnen, gingen die Bestrebungen dahin, die Lebensdauer einer Zustellung so weit wie möglich zu verlängern, ohne dass den Betriebsablauf unterbrechende Reparaturen erforde rlich würden. Probleme bei der Erosion s- beständigkeit träten insbesondere im Bereich des Abstichlochs auf, wo sich die Düsensteine befänden, über die die Schmelze ausgegossen werde, sowie im Bereich der Spülsteine, über die gasförmige Medien in den flüssige n Stahl in der Pfanne eingeblasen würden. Diese funktionellen Steine würden übliche r- weise in besondere Sitzsteine eingesetzt, die ihrerseits in die Zustellung eing e- fügt seien. Bei der klassischen Ausmauerung seien die Sitzsteine Bestandteil des feuerfesten Mauerwerks. Auch nach dem Aufkommen monolithischer Z u- stellungen sei die Technik, Düsen - und Spülsteine in separate Sitzsteine einz u- setzen, beibehalten worden. In diesem Fall würden die Sitzsteine in mittels 7 - 5 - Schablonen freigehaltene Öffnungen der Zustellun g eingesetzt. Sitzsteine hä t- ten indessen den Nachteil, dass sie unter der erodierenden Wirkung der Schmelze vorzeitig verschlissen. Um die Steine ausbrechen und durch neue ersetzen zu können, müsse die Pfanne abgekühlt werden, was störende B e- triebsunterbre chungen zur Folge habe. Ferner sei das Auswechseln der Sit z- steine bei den im Stand der Technik bekannten Ausführungsformen erschwert, weil durch die zylindrische Form der Steine und die hierbei zum Teil auftretende Versinterung der Steine mit der sie umgeb enden Zustellung ein Ausstoßen der verschlissenen Steine nicht ohne weiteres möglich sei. Schließlich verschlec h- terten die durch den Einsatz von Sitzsteinen bedingten zusätzlichen Fugen in der Zustellung die Erosionsbeständigkeit der Pfanne und erhöhten da s Durc h- bruchsrisiko. 2. Das Patentgericht hat hieraus abgeleitet, das Streitpatent betreffe das technische Problem, ein Verfahren zur Herstellung einer Pfanne zur Verf ü- gung zu stellen, das eine unaufwändige Installation der Funktionssteine in die Erstzus tellung ermögliche, dem Verschleiß der Sitzsteine begegne und die Zahl der Fugen in der Zustellung minimiere, weil hierdurch die Lebensdauer, die S i- cherheit und die Wirtschaftlichkeit der Zustellung von Stahlgießpfannen erhöht werde. Dagegen könne die leic hte Austauschbarkeit von Düsen - und/oder Spülsteinen bei der Reparatur entgegen der Auffassung der Beklagten nicht als Teil der Aufgabe angesehen werden, da die auf diesen Aspekt bezogenen Au s- führungen in der Beschreibung des Streitpatents in de n Ursprungs unterlagen nicht enthalten gewesen seien. 3. Diese Definition ist zu eng. a) Nach der Rechtsprechung des Senats dient die Bestimmung des technischen Problems (der Aufgabe) in einem Nichtigkeitsverfahren dazu, den 8 9 10 - 6 - Ausgangspunkt der fachmännischen Bemüh ungen um eine Bereicherung des Stands der Technik ohne Kenntnis der Erfindung zu lokalisieren, um bei der anschließenden und davon zu trennenden Prüfung auf Patentfähigkeit zu b e- werten, ob die dafür vorgeschlagene Lösung durch den Stand der Technik n a- hegel egt war oder nicht (BGH, Urteil vom 11. November 2014 - X ZR 128/09, GRUR 2015, 356 Rn. 9 - Repaglinid). Dementsprechend hat sie nicht die Fun k- tion, über die Frage der Patentfähigkeit bereits eine Vorentscheidung zu treffen. Daher ist es weder zulässig, El emente, die zur patentgemäßen Lösung geh ö- ren, bei der Formulierung der Aufgabe zu berücksichtigen, noch darf ohne we i- teres unterstellt werden, dass für den Fachmann die Befassung mit einer b e- stimmten Aufgabenstellung angezeigt war (BGH, Urteil vom 13. Janu ar 2015 X ZR 41/13, GRUR 2015, 352 Rn. 16 Quetiapin). b) Allerdings kann auch nicht umgekehrt ohne weiteres angenommen werden, ein bestimmtes technisches Problem sei nicht Teil der Aufgabenste l- lung, weil die hierauf bezogenen Ausführungen in der Str eitpatentschrift in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen nicht enthalten gewesen seien. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich das einer Erfi n- dung zugrunde liegende technische Problem aus dem, was die Erfindung ta t- sächlich lei stet. Insoweit stehen die Bestimmung der Aufgabe und die Ausl e- gung des Patentanspruchs zwar in einer gewissen Wechselwirkung. Die B e- stimmung der Aufgabe darf jedoch angesichts des Vorrangs des Patenta n- spruchs gegenüber dem übrigen Inhalt der Patentschrift nicht zu einer sachl i- chen Einengung des durch den Wortsinn des Patentanspruchs festgelegten Gegenstands führen (BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 Xa ZR 36/08, GRUR 2010, 602 Rn. 27 - G elenkanordnung; Urteil vom 17. Juli 2012 X ZR 113/11, GRUR 2012, 1122 Rn. 22 - Palettenbehälter III). 11 - 7 - c) Im Streitfall ist deshalb das dem Streitpatent zugrunde liegende Pro b lem allgemein und in Übereinstimmung mit der Formulierung in der Strei t- patentschrift , die im Übrigen nahezu wortgleich in der Anmeldung enthalten ist , darin zu sehen, ein Verfahren zur Herstellung einer feuerfesten Zustellung von Gießpfannen oder ähnlichen metallurgischen Gefäßen zur Verfügung zu stellen, mit dem die Lebensdauer, die Sicherheit und die Wirtschaftlichkeit der Zuste l- lung erhöht werden kö nn en . 4. Zur Lösung dieses Problems schlägt das Streitpatent in der erteilten Fassung ein Verfahren vor, dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen (Gliederungspunkte des Patentgerichts in eckigen Klammern): 1. Das Verfahren dient der Herstellung de r feuerfesten Z u- stellung einer Pfanne für das Vergießen von Stahl oder e i- nes ähnlichen metallurgischen Gefäßes [M1]. 2. Die Pfanne oder das metallurgische Gefäß weist auf 2.1 Wandungsdurchlässe, die Düsen - und/oder Spü l- steine aufnehmen [M2]; 2.2 ein Versch leißfutter (3). 3. Die Düsen - und/oder Spülsteine (5, 6) sind konisch [M5] . 4. Bei der Herstellung des Verschleißfutters (3) werden 4.1 thixotrope Vibrationszustellmassen verwendet [M3]; 4.2 durch Schablonen Öffnungen (7, 8) für die Wa n- dungsdurchlässe frei gehalten [M4] und 4.3 die Düsen - und/oder Spülsteine (5, 6) in die freig e- haltenen Öffnungen (7, 8) des Verschleißfutters (3) eingesetzt [M5] und dort ohne Sitzsteine unmittelbar in das Verschleißfutter (3) eingemörtelt [M6]. 12 13 - 8 - 5. Zum Verständnis de r erfin dungsgemäßen Lehre sind folgende B e- merkungen veranlasst: a) Die Merkmalsgruppe 2 führt nur einen Teil der Bestandteile einer Gießpfanne auf. Die Anordnung dieser Bestandteile im Verhältnis zu den weit e- ren Bestandteilen einer Gießpfanne wird aus der nach folgend wiedergegeb e- nen Figur 1 der Streitpatentschrift deutlich, die eine Ausführungsform einer Gießpfanne mit einer nach dem beanspruchten Verfahren hergestellten Zuste l- lung zeigt: Danach ist das aus starkem Stahlblech bestehende Gehäuse 1 auf der I nnenseite mit einem Dauerfutter 2 aus feuerfestem Material versehen. Das Dauerfutter, das nach den Ausführungen in der Streitpatentschrift gemauert oder gegossen sein kann, wird seinerseits auf der Innenseite von dem Ve r- schleißfutter 3 überdeckt, das mit te ls der Schablone 4 ausgebildet wird. Das Verschleißfutter bildet die der Schmelze zugewandte Oberfläche der Gießpfa n- ne, während das Dauerfutter mit der Schmelze nicht in Berührung kommt. Am Boden der Gießpfanne befinden sich ein Düsenstein 5 und ein Spülst ein 6. Die Düsen - und Spülsteine werden in der Streitpatentschrift zusamme n- fassend auch als " funktionelle Steine " bezeichnet, von denen die " Sitzsteine " zu 14 15 16 17 - 9 - unterscheiden sind (Beschr. Sp. 1 Z. 59 - 62). Die im Stand der Technik bekan n- ten Steine dieser Kat egorien lassen sich nach den Erläuterungen in der Strei t- patentschrift wie folgt umschreiben : aa) Düsensteine sind in der Regel buchsenartige Elemente aus beso n- ders hochwertigem feuerfestem Material. Sie bilden die Ausgussdüsen der Gießpfanne, über die d ie Schmelze abläuft (Beschr. Sp. 1 Z. 53 f. und Z. 59 61). Spülsteine sind meist kegelig und bestehen aus porösem Material. Sie dienen dazu, Gase in die Schmelze einzu blasen (Beschr. Sp. 1 Z. 54 - 56). bb) Sitzsteine sind separate Steine, die in die Zu stellung eingefügt sind und die Halterung für die funktionellen Steine bilden, indem sie diese in einer zentralen Lochung aufnehmen (Beschr. Sp. 1 Z. 56 - 59 und Z. 63 - 65). Sitzsteine am Ausguss werden nach der Streitpatentschrift teilweise auch als Lochstei ne oder Ausgusssteine bezeichnet (Beschr. Sp. 2 Z. 62 f.). b) Die Düsen - und Spülsteine, die bei dem erfindungsgemäßen Verfa h- ren zur Herstellung der feuerfesten Zustellung eines metallurgischen Gefäßes eingesetzt werden, sind nach Merkmal 3 konisch gefo rmt. Die Parteien streiten darüber, wie dies im Lichte der Beschreibung des Streitpatents zu verstehen ist. aa) Bei dem in der Streitpatentschrift beschriebenen und in Figur 3 g e- zeigten Ausführungsbeispiel weist der Spülstein eine kegelige Form auf, für den eine in der Streitpatentschrift als " einfach konisch " beschriebene Öffnung vo r- gesehen ist (Sp. 4 Z. 18). Der Düsenstein wird als aus zwei mit den verjüngten Seiten einander zugewandten Kegeln bestehender Stein beschrieben (Sp. 4 Z. 14 - 16), der in eine als " doppelkegelig " beschriebene Öffnung eingesetzt wird (Sp. 4 Z. 13 f.). 18 19 20 21 22 - 10 - (1) Das Patentgericht hat in Anbetracht dieser Beschreibung angeno m- men, dass danach unter konisch im Sinne des Streitpatents nicht nur die Form eines Kegels, sondern über den al lgemeinen Sprachgebrauch hinaus jede sich aus der Kombination mehrerer Kegel ergebende Form zu verstehen sei, wobei aus Gründen der technischen Umsetzbarkeit bei über einen Doppelkegel hi n- ausgehenden Formen wohl eine Grenze gesetzt sei. (2) Die Klägerin meint demgegenüber, aus dem Umstand, dass der Ausdruck " konisch " im Streitpatent nicht entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Bezeichnung einer sich nur in eine Richtung verjüngenden Form verwendet werde, folge, dass der Begriff rein funktional a uszulegen sei. Danach sei ein Düsenstein bereits dann als konisch im Sinne des Streitpatents anzusehen, wenn er eine Form mit stellenweise verringertem Durchmesse r aufweise, die ein nachträgliches Einsetzen und Einmörteln zulasse. bb ) Dem kann nicht be igetreten werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Beschreibung des Patents Begriffe eigenständig definieren und insoweit ein " patenteigenes Lexikon " darstellen mit der Folge, dass bei Abweichungen vom allgemeinen Sprachgebrauch letz tlich der sich aus der Patentschrift ergebende Begriffsinhalt maßgebend ist (BGH, Urteil vom 2. März 1999 X ZR 85/96, GRUR 1999, 909, 911 f. - Spannschraube ). Danach ist der Ausdruck " konisch " angesichts der Erläuterungen zu dem geschilderten Ausführungs beispiel wie das Patentge richt zutreffend angenommen hat d a- hin zu verstehen, dass die so beschriebenen Steine zwar eine kegelige Form aufweisen müssen, diese aber nicht auf einen einfachen Kegel beschränkt ist, sondern auch in einem Doppelkegel bestehe n kann. Für die von der Klägerin befürwortete funktionale Auslegung bietet die Beschreibung des Streitpatents dagegen keine Anhaltspunkt e . Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich auch nichts anderes aus dem Umstand, dass Düsensteine in der Streitp a- 23 24 25 - 11 - tentschrift als " buchsenartig " charakterisiert werden (Sp. 3 Z. 3). Diese Aussage bezieht sich auf die im Stand der Technik bekannten, üblicherweise verwend e- ten Düsensteine. c ) Die Merkmalsgruppe 4 betrifft d ie Herstellung des Verschleißfutters . Nach M erkmal 4 . 2 werden die Öffnungen für die Wandungsdurchlässe, in die später die Düsen - und / oder Spülsteine ohne Sitzstein eingesetzt und eingemö r- telt werden (Merkmal 4.3) , durch Schablonen freigehalten. aa) Bei dem in der Streitpatentschrift geschilderten Ausführungsbeispiel werden das Verschleißfutter und die darin enthaltenen Öffnungen 7 und 8 für den Düsenstein 5 und den Spülstein 6 in der Weise hergestellt, dass zunächst an den für die Steine vorgesehenen Öffnungen diesen in der Figur 1 nicht g e- zeigt e entsprechende kleine Schablonen gesetzt werden und danach eine der lichten Öffnung der Pfanne entsprechende Schablone 4 in die Pfanne abg e- senkt wird. Anschließend wird der Zwischenraum zwischen dem Dauerfutter und der Schablone 4 mit thixotroper Gießma sse aufgefüllt, die durch an der Schablone angebrachte Vibratoren kompaktiert wird. Wenn die Zustellung g e- trocknet ist, werden die Schablonen entfernt und der Düsenstein 5 und der Spülstein 6 mit feuerfestem Mörtel 11 ohne separate Sitzsteine unmittelbar i n die hierfür vorgesehenen Öffnungen in der Zustellung wie in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 3 des Streitpatents gezeigt eingesetzt und die Fuge mit feuerfestem Mörtel geschlossen : 26 27 - 12 - Entsprechend wird bei den der Erstzustellung folgenden Repa raturzuste l- lungen verfahren. Hierbei werden zunächst die geschädigten Oberfläche n- schichten der Zustellung abgetragen und aufgeraut und anschließend der Zw i- schenraum zwischen der in der Pfanne verbliebenen Zustellung und der Scha b- lone 4 erneut mit thixotrop er Masse aufgefüllt. Die konische Form des Spül - steins erleichtert es dabei, ihn nach außen auszubrechen , und En t sprechendes gilt, wenn der obere K onus erodiert ist, für den Düsenstein. Figur 5 zeigt im Vergleich dazu einen Schnitt durch den Boden einer Gießpfanne, bei der der Düsenstein 105 und der Spülstein 106 entsprechend der herkömmlichen Technik mit feuerfestem Mörtel 11 in den Sitzsteinen 115 und 116 befestigt sind, die ihrerseits mit feuerfestem Mörtel 121 in die Zuste l- lung eingesetzt sind: bb) Die in Merkmal 4.2 genannten Schablonen sind von der im Stand der Technik bereits bekannten in dem in der Streitpatentschrift geschilderten Au s- führungsbe i spiel mit der Bezugsziffer 4 bezeichneten - Schablone zu unte r- scheiden, die der lichten Öffnung der Gießpfanne oder des metallurgischen G e- fäßes entspricht und damit die Form der Auskleidung der gesamten Innenwand des Gefäßes bestimmt . Im Gegensatz hierzu dienen d ie Schablonen nach Merkmal 4.2 bei der Herstellung der Zustellung als Platzhalter für die nach der Fertigstellung der Zustellung an der Innenwand des Gefäßes einzusetzenden Düsen - und/oder Spülsteine. Da die nach dem Einsetzen der Funktionssteine 28 29 30 - 13 - im Verschleißfutter verbleibenden Fuge n mit feuerfestem Mörtel geschlossen werden, muss die Form d er Schablonen nach Merkmal 4.2 so bemessen sein, dass sie der Form der Funktionssteine einschließlich der Mörtelschicht en t- spricht , mit der die Steine nach Merkmal 4.3 mit dem Verschleißfutter verbu n- den werden. II. Das Patentgericht hat seine Entscheidu ng im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Gegenstand des Streitpatents gehe h insichtlich der Merkmalsgru p- pe 4 nicht über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus. Sowohl die konische Form der Düsen - und Spülsteine als auch das Einmö rteln der funktionellen Steine ohne Sitzstein lasse sich den Anmeldeunterlagen en t- nehmen. So würden die Spülsteine dort als Steine von meist kegeliger Gestalt beschrieben. Von einem " konischen Düsenstein " sei in der Anmeldung zwar nicht die Rede. Jedoch we rde auch schon in der Anmeldung ein Ausführung s- beispiel geschildert, bei dem der Düsenstein aus zwei mit den verjüngten Seiten einander zugewandten Kegeln mit einer zentralen Ausgussöffnung bestehe. Dementsprechend ergebe sich für den Fachmann die konische Ausgestaltung der Düsen - und Spülsteine aus dem Gesamtzusammenhang. Das Merkmal Einmörteln ohne Sitzstein sei zwar nicht in den Patentansprüchen der Anme l- dung enthalten, ergebe sich aber aus der Beschreibung. Der Gegenstand des Streitpatents sei nicht patentfähig. Zwar werde das beanspruchte Verfahren durch keine der vorgelegten Entgegenhaltungen vol l- ständig offenbart, weil keine d ies er Schriften das Einmörteln eines konischen Funktionssteins beschreibe. Jedoch sei der Gegenstand des Streitpatents dem F achmann, einem in der Gießereitechnik tätigen Diplomingenieur mit mehrjä h- 31 32 33 - 14 - riger Erfahrung in der Herstellung feuerfester Gießereiprodukte, durch den Stand der Technik nahegelegt gewesen. Ausgangspunkt seien die deutsche Offenlegungsschrift 2 233 894 (NK8 a) und die britische Patentschrift 1 374 493 (NK8b), die beide die Priorität der japanischen Patentanmeldung Sho 46 - 51 263 vom 10. Juli 1971 in A n- spruch nähmen. Beide beträfen nicht nur die feuerfeste Zustellung metallurg i- scher Gefäße, sondern auch den Ein satz thixotroper Massen im Sinne von Merkmal 4 .1, die die Herstellung monolithischer und damit fugenfreier Zuste l- lungen ermöglichten. Nach der Offenlegungsschrift des Streitpatents sei unter dem Begriff " thixotrope Masse " eine Masse zu verstehen, die unter dem Ei n- fluss von Vibratoren gut fließe und kompaktiert werde. Die Definition einer thixotropen Masse schließe indessen mit ein, dass sich diese bei Beendigung der mechanischen Einwirkung wieder verfestige. Nicht nur das nach der NK8b verwendete feuerfeste Material, sondern auch die in der NK8a genannten Fe u- erfeststoffe wiesen dieses Eigenschaftsprofil auf. In der NK8a werde zwar der Begriff " thixotrop " nicht verwendet. In dieser Schrift werde jedoch erläutert, dass sich die Feuerfeststoffe während des Rütt elns durch den Vibrator flüssigkeit s- ähnlich verhielten. Ferner werde dort ausgeführt, dass der in die durch Vibration verflüssigte feuerfeste Masse eingetauchte Formrahmen nach dem Ausschalten der Vibration angehoben und die Abdeckplatte auf dem Ausgussste in entfernt werde. Dies setze voraus, dass die feuerfeste Masse thixotrop sei, weil eine Entfernung des Formrahmens und der Abdeckplatte ohne Abgleiten der feue r- festen Masse an den steilen Schrägkanten nicht möglich wäre, wenn sich die Masse nach A b schalte n d er Vibratoren nicht verfestigte . Merkmal 4 .2 werde weder in der NK8a noch in der NK8b explizit offe n- bart, sei diesen Schriften aber dennoch zu entnehmen. Denn b eide Schriften sähen als Alternative vor, die Funktionssteine erst nach Fertigstellung der Z u- 34 35 - 15 - stellung einzusetzen. Dies setze voraus, dass der hierfür benötigte Raum wä h- rend der Herstellung der Zustellung freizuhalten sei. Hierbei sei der Einsatz e i- ner Schablone offensichtlich und zwangsläufig notwendig, weil bei der Verwe n- dung einer thixotrope n Masse, die sich zwischendurch verflüssige, der für die Funktionssteine benötigte Raum anders nicht freigehalten werden könne. Das Streitpatent selbst verweise auf die deutsche Patentschrift 37 41 073, in der die Schablonentechnik als Standardtechnik zum Freihalten von - konischen - Öf f- nungen beschrieben werde. In den Entgegenhaltungen NK8a und NK8b sei allerdings weder von k o- nischen Düsen - und Spülsteinen im Sinne von Merkmal 3 die Rede , noch wü r- den Sitzsteine erwähnt. Ob der Fachmann diesen Entgegenha ltungen eine Ausgestaltung des dort beschriebenen Ausgusssteins mit oder ohne Sitzstein entnehme, könne indessen dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ergebe sich aus der Veröffentlichung von Stecher (NK6), dass der Blasstein/Spülstein en t- weder in einem B odenstein oder direkt am Tiegelboden angeordnet werden könne. Diese beiden Arten der Befestigung gehörten zum allgemeinen Fac h- wissen, auf das der Fachmann zurückgreife, um die Lösung einer Aufgabe mö g lichst effizient zu gestalten. Ausgehend von der NK8a un d NK8b, wonach das Freihalten von Öffnungen für Funktionssteine und der Einsatz thixotroper Massen für die Zustellung empfohlen würden, gelange der Fachmann daher ohne erfinderisches Zutun in Kenntnis der NK6 zu dem erfindungsgemäßen Verfahren, bei dem ein konischer Funktionsstein unmittelbar in die Zustellung eingebracht werde. Vor diesem Hintergrund sei die Einholung eines von der Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens zum Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltungen NK8a und NK8b in Bezug auf die V erwendung von Sitzsteinen und zur Frage, ob die unterschiedlichen Möglichkeiten, Funktion s- steine in einer Zustellung zu befestigen, zum Fachwissen des Fachmanns g e- hörten, nicht erforderlich gewesen. 36 - 16 - III. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufun gsverfahren in e i- nem entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Zu Recht ist das Patentgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Gegenstand des Streitpatents nicht über den Inhalt der ursprünglich eingereic h- ten Unterlagen hinausgeht. Insoweit kann auf die zut reffenden Erwägungen des Patentgerichts verwiesen werden. 2. Entgegen der Auffassung des Patentgerichts beruht der Gegenstand des Streitpatents auf erfinderischer Tätigkeit. Die britische Patentschrift 1 374 493 (NK8b) und die deutsche Offenlegungschrif t 2 233 894 (NK8a) , die beide die Priorität der japanischen Patentanmeldung Sho 46 - 51 263 beanspr u- ch en , legen dem Fachmann den Gegenstand des Streitpatents weder in Ve r- bindung mit der Veröffentlichung von Stecher (Beitrag zur Metallurgie des Schmelzens hoc hlegierter Stähle im Induktionsofen, in Giesserei 72, 1985, S. 133 - 138, NK6) noch in Verbindung mit seinem Fachwissen nahe. a) Die NK8b betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer feuerfesten Z u- stellung ( lining ) für offene Gefäße ( open vessel ), wie bei spielsweise Gießpfa n- nen ( ladle ) oder Gießwannen ( tundish ), sowie für Rinnen ( channel ), bei dem thixotropes feuerfestes Material verwendet wird (S. 1 Z. 53 - 55; S. 2 Z. 74 - 77). Aus der nachfolgend wiedergegebenen Figur 1 der Entgegenhaltung ergibt sich das P rinzip des Verfahrens: 37 38 39 40 - 17 - Danach wird die Zustellung wie folgt hergestellt: Zunächst wird das G e- fäß mit einer gemauerten Auskleidung ( brick wall ) 2 versehen. Die Düse ( po u- ring nozzle ) 9, die sich am Boden des Gefäßes befindet, wird dabei mit einer Platte ( patch plate, blind plate ) abgedeckt. Anschließend wird das feuerfeste Material 3 in das Gefäß gegeben. Auf dieses wird ein Formteil ( male mould member ) 4, an dem ein Vibrator 5 und ein Zusatzgewicht 7 angebracht sind, abgesenkt und mit der Vibration des Materials begonnen. Durch die Vibration wird das feuerfeste Material verflüssigt, so dass das Formteil nach und nach in die vorge gebene Position gebracht werden kann. Wenn die gewünschte Form erreicht ist, wird die Vibration beendet. Die Abdeckplatte über der Düse wird entfernt und die ausgeformte Zust ellung getrocknet (S. 2 Z. 110 S. 3 Z. 2). b) Die NK8a betrifft wie die NK8b ebenfalls ein Verfahren zum feuerfe s- ten Zustellen von oben offenen metallurgischen Gefäßen, bei dem eine feue r- feste Formmasse m it eingestellter Teilchengröße in den Zwischenraum zw i- schen dem äußeren Rahmen des Gefäßes, der aus dem äußeren Mantel und der feuerfesten Ausmauerung an dessen Innenseite besteht, und einem inneren Formrahmen eingebracht wird. Die Formmasse wird durch Vib ratoren gerüttelt und verhält sich dadurch flüssigkeitsähnlich. Der innere Formrahmen wird auf 41 42 - 18 - die feuerfeste Formmasse zum Ausformen derselben abgesenkt. Unter der B e- lastung durch den inneren Formrahmen, das Gewicht der Vibratoren und ein Zusatzgewicht od er einen mechanisch aufgebrachten Druck wird die Formma s- se homogenisiert und verdichtet und nimmt so die gewünschte Kontur an (S. 2 und 5). c) Damit sind, wie das Patentgericht zu Recht - und von der Berufung insoweit nicht angegriffen - entschieden hat , Merkmal 1 und die Merkmalsgru p- pe 2 sowohl in der NK8a als auch in der NK8b offenbart. Darüber hinaus ist j e- denfalls in der NK8b auch die Verwendung thixotroper Massen für die Zuste l- lung im Sinne von Merkmal 4 .1 offenbart. d) Nicht offenbart ist Merkma l 3. Weder die NK8b noch die NK8 a befa s- sen sich mit der Form der Düse oder des Aus gus ssteins. e) Darüber hinaus ist e ntgegen der Auffassung der Klägerin auch Merkmal 4.2 weder in der NK8b noch in der NK8a offenbart. Die NK8b schildert das Verfahren zur Herstellung der feuerfesten Zuste l- lung anhand mehrerer Beispiele für unterschiedliche metallurgische Gefäße. Dabei war die Ausguss düse ( pouring nozzle, teilweise auch nozzle oder tuyère ) in den geschilderten Beispielen bereits in das Gefäß eingesetzt, bevor mit der Herstellung der Zustellung begonnen wurde. D i e Ausguss düse wird daher vor dem Einfüllen der feuerfesten Masse mit einer Schutzplatte abgedeckt, die nach Fertigstellung der Zustellung wieder entfernt wird (S. 2 Z. 125 - S. 3 Z. 1; S. 3 Z. 25 f .; Z. 49 f.; S. 3 Z. 96 f.; S. 4 Z. 21 f.). Zwar sieht die NK8b ausdrücklich die Möglichkeit vor, die Düse auch erst nach Fertigstellung der Zustellung ei n- zusetzen (S. 3 Z. 3 f.). Nähere Angaben dazu, wie bei dieser Variante vorzug e- hen ist, enthält die NK8 b nicht. 43 44 45 46 - 19 - Auch d ie NK8a beschreibt das Herstellungsv erfahren anhand mehrerer Beispiele für unterschiedliche metallurgische Gefäße , wobei sie die Öffnung der Gefäße, durch die die Schmelze abgegossen wird, durchgehend mit dem B e- griff " Ausgus s stein " bezeic hnet . Wie die Ausgussdüse in der NK8b ist der Au s- gussstein in allen in der NK8a geschilderten Beispielen bereits an der Unterse i- te des äußeren Rahmens des Gefäßes eingesetzt, bevor die Zustellung herg e- stellt wird. Er wird vor dem Einfüllen der feuerfesten Masse mit einer Schut z- pla t te abgedeckt. Nachdem durch Vibration und Belastung die gewünschte Dichte der Formmasse erreicht ist, wird der innere Formrahmen angehoben und ausgeschwenkt. Die Abdeckplatte wird von dem Ausgussstein entfernt und die ausgeformte Zustellung getrocknet (S. 8). Alternativ kann der Ausgussstein auch bei der NK8a nach dem Einbringen und Ausformen der feuerfesten Masse in die Außenwand des Gefäßes eingesetzt werden. In der NK8a heißt es zu dieser Variante lediglich, der Bereich des Ausg usssteins könne , während die Zustellung hergestellt werde , offen gehalten werden (S. 8 Abs. 3). Mit welchen Mitteln der Bereich des Ausgusssteins offen gehalten werden kann, erläutert auch die NK8a nicht näher (S. 8 Abs. 3). f) Schließlich ist auch Merk mal 4.3 nicht offenbart. Weder der B e- schreibung noch dem sonstigen Inhalt der Entgegenhaltungen NK8b und NK8a lässt sich unmittelbar und eindeutig entnehmen, dass die Ausgussd üse bzw. der Ausgussstein ohne Sitzstein in der Zustellung angebracht sind. Zw ar werden in kein er der beiden Entgegenhaltungen Sitzsteine e r- wähnt. In der NK8b heißt es lediglich, dass die Ausgussdüse entweder bereits in das Gefäß eingesetzt ist (S. 3 Z. 25 f.; Z. 49 f.; S. 3 Z. 96 f.; S. 4 Z. 21 f.), b e- vor mit der Herstellung der Zu stellung begonnen wird, oder dass sie alternativ nach Fertigstellung der Zustellung eingesetzt werden kann (S. 3 Z. 3 f.). In der NK8 a ist nur die Rede davon, dass der Ausgussstein im unteren Bereich des 47 48 49 - 20 - metallurgischen Gefäßes angeordnet ist und wahlweise vor oder nach Herste l- lung der Zustellung eingesetzt werden kann. Auch in den zeichnerischen Da r- stellungen in den Entgegenhaltungen NK8b und NK8a sind Sitzsteine nicht g e- sondert ausgewiesen . In den übereinstimmenden Figuren 1 und 2 der NK8b und NK8a ist di e Ausgussdüse bzw. der Ausgussstein jeweils als ein einheitl i- ches Bauteil wiedergegeben, das auch mit nur einer Bezugsziffer (9) versehen ist. Eine weitere Unterteilung des Bauteils oder ein die Ausgussdüse umge be n- des weiteres Bauteil ist in den Darstellun gen nicht erkennbar . Dennoch kann nicht angenommen werden, dass die Möglichkeit, eine Ausgussdüse ohne Sitzstein in die Zustellung einzusetzen, durch die Entg e- genhaltungen NK8a und NK8b unmittelbar offenbart wird oder so offensichtlich ist, dass der Fac hmann diese Möglichkeit gleichsam mitliest. Die beiden Schri f- ten befassen sich anders als das Streitpatent nicht mit dem Problem des vorze i- tigen Verschleißes von Sitzsteinen, sondern allgemein mit dem Herstellungsve r- fahren für feuerfeste Zustellungen . Sie wollen ein Verfahren zur Verfügung ste l- len, mit dem die Nachteile der bis dahin bekannten Verfahren vermieden we r- den können, bei denen metallurgische Gefäße entweder mit feuerfesten For m- steinen ausgemauert oder mit feuerfesten Massen ausgestampft werden. N ach den Erläuterungen sind mit feuerfesten Formsteinen gemauerte Zustellung en schwierig und nur von erfahrenen Handwerkern in zufriedenstellender , langleb i- ger Qualität und angemessener Zeit herzustel len , wobei stets die Gefahr b e- steht , dass die Schmelze in die Mauerwerksfugen eindringt und zu Schäden am Futter und unter Umständen auch zum Brechen des Schmelzgefäß es führt . Bei durch Ausstampfen mit feuerfesten Massen hergestellten Zustellungen ist die Oberflächenschicht ebenfalls anfällig und damit das Risik o eines Durchbruchs gegeben , weil die feuerfeste Masse oftmals nicht ausreichend verdichtet we r- den kann . Zur Lösung schlagen die beiden Entgegenhaltungen ein Verfahren vor , bei dem die Zustellung als monolithischer Block in situ mit thixotropem fe u- 50 - 21 - erfes tem Material durch Vibration und Druckformen hergestellt wird. Die Frage, wie der Ausgussstein eingesetzt wird, ist dagegen nic ht Gegenstand dieser Schriften. Vor dem Hintergrund, dass nach den Ausführungen im Beschluss des fachkundig besetzten 13. Senats des Bundespatentgerichts vom 9. Sept ember 1997 (13 W (pat) 64/95) zum Prioritätszeitpunkt der NK8a und NK8b die übliche Ausgusssteinkonstruktion aus Düsenstein und Sitzstein b e- stand , kann somit allein daraus, dass die NK8a und NK8b Sitzsteine nicht e r- wähn en o der gesondert darstellen , nicht der Schluss gezogen werden , dass die Schriften eine Ausguss düse nkonstruktion ohne Sitzstein offenbaren. Auch die Klägerin hat nicht dar ge leg t , dass zum damaligen Zeitpunkt das Einsetzen von Fun k tionssteinen ohne Verwendung e ines Sitzsteins praktiziert wurde , so dass der Fachmann die Entgegenhaltungen die NK8a und NK8b vor diesem Hinte r- grund entsprechend hätte lesen können. g) Entgegen der Auffassung des Patentgerichts war dem Fachmann weder durch die N K6 noch durch sein Fa chwissen nahegelegt, bei der Herste l- lung der feuerfesten Zustellung eines metallurgischen Gefäßes nach den Merkmalen 4.2 und 4.3 zu verfahren . aa) Die N K6 beschreibt zwar die Möglichkeit, einen Blasstein, über den Gase in die Stahlschmelze eingeleitet w erden - in der Terminologie des Strei t- pa tents als Spülstein bezeichnet - ohne einen Boden - bzw. Sitzstein i n einem Schmelztiegel anzubringen. Indessen befürwortet die N K6 den Verzicht auf Sitzstein e nur für den Fall , wenn der Spülstein während der Tiegelre ise nicht ausge wechselt werden muss, wobei es nach den Ausführungen in der N K6 dann aus Gründen der Betriebssicherheit gleichzeitig erforderlich ist, den bisher gebräuchlichen Spülstein dahingehend zu modifizieren, dass er mit einem Blechmantel umgeben und die Druckausgleichskammer mit grober loser Stampfmasse ausgefüllt wird, um beim Auftreten von Rissen im Spülstein ein 51 52 - 22 - Durchtreten der Stahlschmelze und einen Tiegeldurchbruch zu verhindern (NK6 S. 134 r. Sp.). D ie N K6 lehrt damit keine grundsätzliche Abke hr von der Ve r- wendung eines Boden - bzw. Sitzstein s , sondern hält den Einsatz von Sitzste i- nen weiterhin dann für ange zeigt, wenn die Funktionssteine während einer Ti e- gelreise aus gewechselt werden müssen, weil dies nach der Lehre der N K6 nach wie vor mit Sit zsteinen einfacher zu bewerkstelligen ist . Das Streitpatent stellt demgegenüber mit dem Verzicht auf Sitzsteine eine Lösung für den Fall bereit, dass die Düsen steine während der Lebensdauer (des Verschleißfutters) der Zustellung einer Gießpfanne verschleiß en und daher ausgetauscht werden müssen. Außerdem soll nach dem Streitpatent mit dem Verzicht auf die Sit z- steine auch eine längere Lebensdauer der Zustellung der Gießpfanne erreicht werden, weil damit die bei der Verwendung von Sitzsteinen zusätzlich entst e- henden Fugen in der Zustellung wegfallen. Mithin legt es die N K6 dem Fac h- mann nicht nahe, bei der Herstellung einer feuerfesten Zustellung einer Gie ß- pfanne oder eines ähnlichen metallurgischen Gefäßes, bei dem die Funktion s- steine typischerweise während de r Lebensdauer der Zustellung regelmäßig ausgewechselt werden müssen, nach den Merkmalen 4.2 und 4.3 zu verfahren. bb) Vor diesem Hintergr und können die Ausführungen in d er N K6 zu der Möglichkeit, einen Funktionsstein auch ohne einen Sitzstein in den Tie gelboden einzusetzen, entgegen der Auffassung des Patentgerichts auch nicht als zum allgemeinen Fachwissen gehörende Lösung angesehen werden, auf die der Fachmann als generelles, für eine Vielzahl von Anwendungsfällen in Betracht zu ziehendes Mittel zur Lö sung der vom Streitpatent gestellten Aufgabe hätte zurück greifen können. Feststellungen, die eine entsprechende Wertung tragen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2017 X ZR 109/15, Mitt. 2018, 21 Rn. 114 Spinfrequenz) hat das Patentgericht nich t getroffen . 53 - 23 - IV. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend dar. Weder aus der japanischen Patenta n- meldung Sho 61 - 182872 (NK11) noch aus der europäischen Patentanmeldung 352 353 (NK12) ergab sich für den Fachmann , der ausgehend von den Entg e- genhaltungen NK8 und NK8b die Lebensdauer, die Sicherheit und die Wir t- schaftlichkeit einer feuerfesten Zustellung erhöhen wollte , eine Anregung, bei der Herstellung des Verschleißfutters durch Schablonen Öffnung en für die D ü- sen - und/oder Spülsteine freizuhalten und die Funktionssteine ohne Sitzsteine unmittelbar in die freigehaltenen Öffnungen im Verschleißfutter einzusetzen und einzumörteln (Merkmale 4.2 und 4.3). 1. Die N K11 betrifft eine Pfanne mit einem Bo denausguss. Im Bodenteil des Pfannenkörpers befindet sich eine Ausgussdüse, die über eine im Pfa n- nenkörper angeordnete, aus einem Kopfteil, einem Hülsenteil und einem Ko p- pelstab bestehende Stoppstange geöffnet und geschlossen werden kann. D e r NK11 liegt di e Aufgabe zugrunde, die Stoppstange so zu konstruieren, dass eine Wärmeausdehnung, die bei herkömmlichen Pfannen zur Beschädigung des Kopfteils führen kann , vermieden wird. Die Frage der Befestigung der Au s- gussdüse ist dagegen nicht Gegenstand der N K11, so dass aus dem Umstand, dass die Ausgussdüse in Figur 1 der NK11 als einheitliches Bauelement darg e- stellt ist und in den Erläuterungen als aus einem einzigen feuerfesten Materi al (Bornitrid) bestehend beschr i e ben wird, keine Rückschlüsse darauf gezogen werd en können, ob die Ausgussdüse in der Pfanne mit oder ohne Sitzstein a n- gebracht ist. Insoweit geht die NK11 nicht über die Offenbarung in den Entg e- genhaltungen NK8a und NK8b hinaus. 2. Die N K12 betrifft einen Pfannenlochstein für die Verschlu ssvorric h- tun g einer Gießpfanne. Ihr liegt die Aufgabe zugrunde, einen Pfannenlochstein bereitzustellen, der ein Verstopfen durch versinterte Füllmasse verhindert und 54 55 56 - 24 - den aufwendig en Einsatz von Sauerstofflanzen zum Freimachen der Öffnung entbehrlich macht. Die NK12 si eht die Lösung hierfür in einer asymmetrischen Ausbildung des Trichterabschnitts der Öffnung. Mit der Anbringung des Pfa n- nenlochsteins befasst sich die NK12 nur am Rande und führt hierzu aus , dass ein Pfannenlochstein entweder während der Ausmauerung der P fanne direkt in der Pfanne abgeformt oder als monolithisches Fertigteil bei der Zustellung ei n- gesetzt werden könne, wobei die letztere Variante vorzuziehen sei (NK12 Sp. 1 Z. 12 - 16). Damit offenbart die NK12 dem Fachmann zwar die Möglichkeit, einen Funktio nsstein in situ auszuformen . Indessen wird die se Vorgehensweise nur für den Fall beschr i eben, dass die Zustellung durch Ausmauern hergestellt wird , und auch hierfür als nachrangig gegenüber der Verwendung eines monolith i- schen Fertigteils angesehen . Vor die sem Hintergrund gab auch die NK12 dem Fachmann keine Anregung , bei der Herstellung der Zustellung einer Gießpfa n- ne mittels thixotroper Vibrationszustellmassen für die Anbringung von Funkt i- onssteinen entsprechend den Merkmalen 4.2 und 4.3 zu verfahren. - 25 - V . Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG und § 91 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Bacher Deichfuß Kober - Dehm Marx Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 12.01.2016 - 3 Ni 12/14 - 57
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