ECLI:DE:BGH:2018:200218UXIZR445.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 445 / 1 7 Verkündet am: 20. Februar 2018 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 13, 491 Zum Vorli egen eines Verbraucherdarlehensvertrags. BGB § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Dem Darlehensgeber steht bei einer außerordentlichen Kündigung eines Darl e- hen s vertrages aufgrund Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers, der nicht Verbraucher ist, gegen diesen gemäß § 2 80 Abs. 1 und 3, § 281 BGB als Schadensersatz statt der Leistung ein Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentsch ä- digung zu, deren Höhe er auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Künd i- gung berechnen kann. BGH, Urteil vom 20. Februar 2018 - XI ZR 445/17 - OLG S tuttgart LG Stuttgart - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver handlung vom 20 . Februar 201 8 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richter i n nen Dr. Menges und Dr. D auber für Recht erkannt: Auf d ie Revision de r Klägerin wird das Urteil des 9 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9 . Juni 201 7 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, a n das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche der beklagten Bank infolge der außerordentlichen Kündigung von mehreren Darlehens verträgen. Die Kläger in ist Nachlassverwalterin de s am 23. Dezember 2012 versto r- benen Franz Karl B . . Dieser war gemeinsam mit Goran N . Eigentümer mehrerer Grundstücke in der K . Straße in R . . Die Grundstücke waren mit einem Wohn - und Gaststättengebäude, einem Apartmenthaus mit 12 W ohnungen, einem Mehrfamilienhaus mit sechs fremdvermieteten Wohnu n- gen und einem Einfamilienhaus nebst Scheune bebaut. Betrieben wurde dieser 1 2 - 3 - Komplex von der GbR B . & N . - Pension und Gästehaus L . und der Grundstücksgemeinschaft B . & N . . Zur Finanzierung der Immobilien ha t- ten die Eigentümer B . und N . bei der Beklagten vier Darlehen aufgeno m- men, nämlich am 13. Februar 2007 mit einer Darlehenssumme von 410.00 0 und 390.000 r Zinsbindung von zehn Jahren (Darlehensendnummern 87 und 88), am 5. Juli 2007 mit einer Darlehenssumme von 610.000 Zinsbindung von 15 Jahren (Darlehensendnummer 8 9) und am 25. März/ 1. April 2009 mit einer Darle henssumme von 198.000 5,25% und mit einer Zinsbindung von zehn Jahren (Darlehensendnummer 90). Das Darlehen mit der Endnummer 88 sollte im Februar 2042 endfällig sein, während es sich bei den übrigen Darlehen um Annuitätendarlehen h andelte. Sämtliche Darlehen waren durch Grundschulden auf dem Grundbesitz der be i- den Darlehensnehmer gesichert. Mit Schreiben vom 22. Februar 2012 kündigte die B eklag te das Darlehen mit der Endnummer 89 außerordentlich wegen Zahlungsverzugs und machte zu gleich Verzugszinsen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die offene Darlehensforderung sowie einen Refinanzierung s- schaden in Höhe von 1 04.242,52 April 2012 kündigte die Beklagte auch die weiteren Darlehen wegen wesentlicher Ve r- schlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse außerordentlich und verlangte auf die jeweils offene Restvaluta Verzugszinsen in Höh e von fünf Prozentpun k- ten über Basiszinssatz sowie die Erstattung der Refinanzierungsschäden in Höhe von 61.108,77 (Endnummer 87), 59.913,93 20.437,96 Während des von der Beklagten betriebenen Zwangsversteigerungs ve r- fahrens in die grundschuldbesicherten Immobilien wurden diese im September 3 4 - 4 - 2015 verkauft . D er Kaufpreis wurde zu Händen der Beklagten gezahlt. Von di e- sem behielt sie neben den von ihr geltend gemachten Verzugszinsen in Höhe von 106.246,06 raum zwischen den Kündigungen und der Rüc k- führung der Darlehensvaluta einen weiteren Betrag in Höhe von 245.703,18 zum Ausgleich der Refinanzierungsschäden ein. Diese hatte sie für die Zinsfo r- derungen anhand der erzielbaren Wiederanlagezinsen und abgezin st auf das Datum der Wirksamkeit der Kündigungen berechnet. Den restlichen Kaufpreis kehrte sie an die Klägerin aus. Mit der Klage verlangt die Kläger in von der Beklagten die Zahlung des als Vorfälligkeitsentschädigung einbehaltenen Betrags von 245.703,1 8 Rechtshängigkeits z insen. Sie ist der Auffassung, dass es sich bei den vier Da r- lehen um Verbraucherdarlehensverträge handele, weshalb der Beklagten w e- gen der Sperrwirkung des § 497 Abs. 1 BGB keine Vorfälligkeitsentschädigung zugestanden habe. Abe r selbst wenn keine Verbraucherdarlehen vorgelegen hätten, sei die Beklagte gehindert gewesen, Schadensersatz wegen Nichterfü l- lung geltend zu machen, weil dieser nicht kumulativ zu dem von der Beklagten verlangten Verzögerungsschaden beansprucht werden kön ne. D as Landgericht hat der Klage in Höhe von 83.501,12 Z insen, zahlbar an die Klägerin als Gesamtgläubigerin mit Herrn Goran N . , stattg e- geben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen, wä h- rend es die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen hat. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr en Zahlung s- antrag weiter. 5 6 - 5 - Entscheidungsgründe: A. Die Revision ist uneingesch ränkt zulässig. Sie ist insbesondere uneing e- schränkt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Rev i- sion unbeschränkt zugelassen. Dies ergibt sich aus dem Tenor des angefoc h- tenen Urteils. Aus den Entscheidungsgründen lässt sich eine B eschränkung der Revision nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit (dazu: BGH, Urteile vom 12. November 2004 V ZR 42/04 , NJW 2005, 894, 895 und vom 2. Februar 2010 VI ZR 7/09, VersR 2010, 683, Rn. 7) entnehmen. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Re vision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der S a- che in den Entscheidungsgründen zwar mit der Frage nach dem kumulativen Bestehen von Ansprüchen auf Leistung einer Vorfälligkeitsentschädigung info l- ge verzugsbedingter Vorfälligkeit bei Unternehmerdarlehen u nd auf Ersatz des durch den Verzug mit der Rückzahlung der Darlehensvaluta und der Vorfälli g- keitsentschädigung entstandenen Schadens begründet . Entgegen der Auffa s- sung der Revisionserwiderung hat es damit aber die Zulassung der Revision nicht auf die Anspr uchshöhe beschränkt. Denn die vom Berufungsgericht au f- geworfene Rechtsfrage erfasst sowohl den Schadensersatz statt der Leistung als auch den Verzugsschaden. Die Frage nach einer kumulativen Geltendm a- chung beider Schadensarten lässt sich indes ohne eine Na chprüfung des A n- spruchsgrundes nicht ohne weiteres beantworten. Aufgrund dessen kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die revisionsrechtliche Nachprüfung beschränken wollte. 7 - 6 - B. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen U rteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Auszahlung der von der Beklagten ei nbehaltenen Vorfälligkeitsentschädigungen nicht zu, weil diese der Beklagten zugestanden hätten. Die Beklagte habe gegen die beiden Darlehensnehmer B . und N . ein en An spruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1, §§ 281, 252 BGB gehabt, weil diese ihre Pflicht zur Zahlung der monatlichen Zins - und Tilgungsleistungen nicht mehr vollständig er füllt hätten. Die Beklagte habe de s- halb die vier Darlehen nach vorangegangenen Mahnungen, mit denen sie den Darlehensnehmern nach § 281 Abs. 1 BGB erfolglos Fristen z ur Nacherfüllung gesetzt habe, kündigen dürfen. Die Verletzung der Ratenzahlungsverpflichtu n- gen aus den Darlehen hätten die Darlehensnehmer zu vertreten. Aufgrund de s- sen habe der Beklagten die geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigung z u- gestanden, die s ie zu Recht jeweils für den Zeitraum zwischen der Wirksamkeit der Kündigungen und dem Ende der Zinsbindungszeiträume berechnet habe. Die Schadensberechnung auf der Grundlage des Wiederanlagezinses wie auch die Abzinsung seien ebenfalls zutreffend erfolgt u nd im Übrigen von der Kläg e- rin auch nicht angegriffen worden. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die Geltendmachung der Vorfälli g- keitsentschädigung nicht durch § 497 Abs. 1 i.V.m. § 503 Abs. 2 BGB gesperrt, 8 9 10 11 - 7 - weil diese Vorschriften allein für Verbrauc herdarlehen gelten würden. Die von den Darlehensnehmern geschlossenen vier Darlehensverträge beträfen indes keine Verbraucherdarlehen i.S.d. §§ 491 ff. BGB, weil die Darlehensnehmer die Darlehen nicht als Verbraucher, sondern in Ausübung oder zur Aufnahme g e- werblicher Tätigkeit aufgenommen hätten. S ie hätten nämlich mit den finanzie r- ten Immobilien geplant, am Markt dauerhaft Einnahmen durch die Zurverf ü- gungstellung von Wohnungen und Gewerbeeinheiten gegen Entgelt zu erzielen. Dass die Grundstücke nicht im E igentum der Verwaltungsgesellschaften, so n- dern im Eigentum der Darlehensnehmer gestanden hätten, sei unerheblich. Die Finanzierung sei nahezu ohne Eigenmittel erfolgt. Zwar könnten auch Investit i- onen in erheblicher Höhe lediglich der Verwaltung privaten Ve rmögens dienen. Dies sei hier aber nicht der Fall. Darüber hinaus vermittle der Umfang der mit der Immobilienverwaltung verbundenen Tätigkeiten insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsb e- triebs. Die hohe Anzahl der Vermittlungsobjekte innerhalb de r jeweiligen Imm o- bilien, das Angebot tageweiser Vermietung der Apartments und die Planung von zwei Mitarbeiter - Apartments sprächen für einen beachtlichen zeitlichen und organisatorischen Aufwand. Dem stehe nicht der von der Klägerin behauptete Umstand entg egen , dass die Vermietungen von zu Hause aus vorgenommen worden seien. Der Unterhalt eines gesonderten Büros sei keine Voraussetzung für eine n planmäßigen Geschäftsbetrieb, der ebenso aus einer Privatwohnung geführt werden könne. Gegen einen private n Zweck der finanzierten Immobilien spreche zudem, dass ausweislich der Kontaktangaben auf der entsprechenden Internetse ite die Apartments durch eine hierfür besonders bestellte Geschäft s- führerin verwaltet würden . Soweit die Klägerin zur Begründung ihrer Anschlus s- berufung erstmals konkret zur Organisation der Apartmentvermietung und d e- ren Nutzung beweisbewehrt vorgetragen habe, sei dieses Vorbringen neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. 12 - 8 - Die Beklagte könne die auf den jeweiligen Kündigungszeitpunkt be rec h- nete Vorfälligkeitsentschädigung auch neben dem Ersatz des Verzugsschadens geltend machen. Die beiden Ansprüche schlössen sich nicht aus, weil es sich um den Ersatz zweier unabhängig voneinander bestehender Schadenspositi o- nen handele. Eine Überkompensa tion liege nicht vor, weil der Nichterfüllung s- schaden hier anhand der Aktiv - Passiv - Methode unter Berücksichtigung der h y- pothetischen Wiederanlagezinsen und der Abzinsung auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung berechnet worden sei. II. Diese Be urteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung in einem Punkt nicht stand . Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein A n- spruch der Beklagte n auf eine Vorfälligkeitsentschädigung in der geltend g e- machten Höhe nicht bejaht werden . 1. Entgegen de n Angriffen de r Revision ist d as Berufungsgericht alle r- dings im Ergebnis zu treffend davon ausgegangen, dass der Beklagten ein A n- spruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung aus § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB im Hinblick auf alle vier streitgegens tändlichen Darlehen zu gesta n- den hat . a) Wird ein Darlehensvertrag mit fester Laufzeit durch fristlose Künd i- gung der kreditgebenden Bank aus wichtigem Grund vorzeitig aufgelöst, weil der Darlehensnehmer seinen Verpflichtungen schuldhaft nicht nachgekomm en ist, so steht der Bank ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, den sie durch die vorzeitige Beendigung des Vertrages erleidet (Senatsur teil vom 8. Oktober 1996 XI ZR 283/95, BGHZ 133, 355, 359). Dies ist hier der Fall. 13 14 15 16 - 9 - Die Darlehensnehmer B . u nd N . ha ben die ih nen nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegende Pflicht zur Erfüllung der vertraglich vereinbarten Zins - und Tilgungsleistungen verletzt und dadurch die von der Beklagten am 2 2 . Februar 20 12 ausgesprochene außerordentliche Kündigung de s Darlehen s- vertr a g s mit der Endnummer 89 wie auch die am 5. April 2012 erklärte außero r- dentliche Kündigung der drei weiteren Darlehensverträge mit den Endnummern 87, 88 und 90 veranlasst . Entgegen der Auffassung der Revision steht dem nicht entgegen, das s die Beklagte die Kündigung vom 5. April 2012 auf eine wesentliche Verschlec h- terung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmer gemäß § 490 Abs. 1 BGB und Nr. 19 Abs. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der B e- klagten gestützt hat. Der Darlehe nsnehmer schuldet zwar nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich die ordnungsgemäße Erfüllung der vereinbarten Zins - und Tilgungsleistungen, nicht aber die Erhaltung seiner Bonität. In dem Künd i- gungsschreiben vom 5. April 2012 hat die Beklagte indes die wesen tliche Ve r- schlechterung der Vermögensverhältnisse der Darlehensnehmer mit dem e r- gebnislosen Fristablauf der Kündigung vom 22. Februar 2012 und dem fortb e- stehenden Zahlungsverzug der Darlehensnehmer begründet . D ie schuldhafte Verletzung der Zahlungspflicht der Darlehensnehmer , die zur Kündigung des Darlehensvertrag s mit der Endnummer 89 geführt hat, ist damit auch adäquat kausal für die Kündigung der weiteren Darlehensverträge gewesen. Die Künd i- gung vom 5. April 2012 weist nicht nur eine lediglich äußerliche Verbindung zu dem Zahlungsverzug auf, sondern steht dazu in einem inneren Zusamme n- hang. b) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Darlehensgeber in e i- nem solchen Fall für die Zeit nach der wirksamen Kündigung keinen vertragl i- chen Zinsanspruch mehr (Senats urteil vom 8. Februar 2000 XI ZR 313/98, 17 18 19 - 10 - WM 2000, 718, 719). Denn der Vertragszins ist als Gegenleistung dafür verei n- bart, dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer das Recht zur Nutzung des überlassenen Darlehenskapitals einräumt. Endet dieses Recht infolge Zei t- ablaufs oder Kündigung und verlangt der Darlehensgeber Zahlung in einer We i- se, die den Darlehensnehmer in Schuldnerverzug setzt und die Annahme einer stillschweigend fortgesetzten Darlehensvereinbarung ausschließt, so entfällt für die Fo lgezeit der Anspruch des Darlehensgebers auf Weiterzahlung des Ve r- tragszinses ( vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1988 III Z R 57/87, BGHZ 104, 337, 338 f.). Dem Darlehensgeber steht vielmehr wahlweise ein Anspruch auf Ersatz seines Verzögerungsschadens nach § 280 Abs. 1 und 2 , § 286 BGB oder ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB zu. Soweit der Bundesgerichtshof diesen in der Zeit vor Inkrafttr e- ten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes so bezeichneten Anspr uch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung auf eine entsprechende Anwe ndung des Rechtsgedankens des § 628 Abs. 2 BGB gestützt hat (vgl. BGH, Urteile vom 28. April 1988 III ZR 57/87, BGHZ 104, 337, 341 f. und III ZR 120/87, WM 1988, 1044, 1045; Senatsurt eil vom 8. Februar 2000 - XI ZR 313/98, WM 2000, 718, 719), bedarf es dessen nicht mehr. 2. Anders als die Revision meint, ist der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung auch nicht gemäß § 497 Abs. 1 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fa ssung (im Folgenden: aF ; vgl. Art. 229 § 22 Abs. 2, § 38 EGBGB ) ausgeschlossen. D ie Kläger in kann sich auf diese Vorschrift (vgl. dazu Senatsurteile vom 19. Januar 2016 XI ZR 103/15, BGHZ 208, 278 Rn. 19 ff. und vom 22. November 2016 XI ZR 187/14, WM 2 017, 97 Rn. 15 ff.) nicht b e- rufen, weil die von den Darlehensnehmern B . und N . mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträge nicht als Verbraucherdarlehensvertr ä ge i.S.d. § 492 Abs. 1a Satz 2 BGB aF anzusehen sind. Eine entsprechende A n- wendung des § 497 Abs. 1 BGB aF auf andere als Verbraucherdarlehensve r- 20 - 11 - träge kommt nicht in Betracht. Dafür fehlt es sowohl an einer Regelungslücke als auch an einer Vergleichbarkeit der geregelten Sachverhalte. § 497 Abs. 1 BGB aF bezweckt vielmehr ausschließlich den Schutz des Verbrauchers (vgl. Senatsurteile vom 19. Januar 2016, aaO, Rn. 25 ff. und vom 22. November 2016, aaO, Rn. 17 ff.) , so dass sich sein Anwendungsbereich auf Verbrauche r- darlehensverträge beschränkt. Solche liegen hier indes nicht vor . a) Nac h § 13 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 ge l- tenden Fassung ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstä n- digen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Nach der Rechtspr e- chung des Senats ist d ie Verwaltung eigenen Vermögens grundsätzlich keine gewerbliche Tätig keit (Senatsurteile vom 23. Oktob er 2001 XI ZR 63/0 1, BGHZ 149, 80, 86 und vom 25. Januar 2011 XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25). Zur Verwaltung eigenen Vermögens gehört generell auch der Erwerb oder die Verwaltung einer Immobilie (Senatsurteil vom 23. Oktober 2001, aaO ). Die Aufnahme von Fremdmitteln kann insbesondere beim Immobilienerwerb der ordnungsgemäßen Verwaltung zugeordnet werden und lässt daher nicht zwangsläufig auf ein Gewerbe schließen. Das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßigen Vermögensverwaltung ist vielmehr der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte . Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb , wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder eine r Organisation , so liegt eine gewerbliche Betätigung vor (Senatsurteil vom 23. Oktober 2001, aaO). Die Höhe der verwalteten Werte oder des Kreditbetrages ist dabei nicht maßg eblich. Handelt es sich um die Vermietung oder Verpachtung von Immob i- lien, so ist dementsprechend nicht deren Größe entscheidend, sondern U m- fang, Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge. Ein ausg e- 21 22 - 12 - dehntes oder sehr wertvolles Objekt an eine ge ringe Anzahl von Personen zu vermieten, hält sich daher grundsätzlich im Rahmen der privaten Vermögen s- verwaltung. Dagegen spricht die Ausrichtung auf eine Vielzahl gleichartiger G e- schäfte für ein professionelles Vorgehen . Ob der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand danach insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebes vermittelt, bleibt eine im Einzelfall zu beurteilende Frage (Senatsurteil vom 23. Oktober 2001 XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 8 6 f. ). b) Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das Berufungsgericht recht s- fehlerfrei angenommen , dass die Tätigkeit der Darlehensnehmer B . und N . eine gewerbliche Verwaltung eigenen Vermögens darstellte und sie bei A b- schluss der streitgegenständlichen Darlehe nsverträge nicht als Verbraucher handelten. Das Berufungsgericht hat zu Recht entscheidend auf den Umfang der mit der Immobilienverwaltung verbundenen Tätigkeiten abgestellt. Seine Würdigung, dass diese Tätigkeiten insgesamt das Bild eines planmäßigen G e- sc häftsbetriebs vermittelten, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Darlehensnehmer B . und N . besaßen vier Immobilienobjekte. Das Objekt K . Straße 6, in dem eine Gaststätte betrieben wurde und das darüber hinaus zwei Wohnung en aufwies, hatten sie verpachtet. Bei den sechs Wohnungen in dem Mehrfamilienhaus K . Straße 6/2 handelte es sich um Mietwohnungen. Das mit einem Einfamilienhaus nebst einer Scheune bebaute Grundstück K . Straße 8 war ebenfalls vermiet et. Der auf dem Grundstück K . Straße 6/1 errichtete Neubau wies neun Apartments auf, die nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgericht s zu tag e- weiser Anmietung angeboten wurden , während zwei Apartments für die Unte r- bringung von Mi tarbeitern geplant waren. 23 24 - 13 - Die Anzahl der einzelnen Vermietungs - und Verpachtungsobjekte, nä m- lich mindestens ein Pachtvertrag über eine Gaststätte nebst zwei Wohnungen, sieben Wohnraummietverträge und bis zu neun Kurzzeitmietverträge in dem Apartmenthau s vermitteln aufgrund des Umfangs, der Komplexität und der A n- zahl der damit verbundenen (Einzel - )Verträge das Bild eines planmäßigen G e- schäftsbetriebs. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den Abschluss und die buchhalterische wie auch tatsächliche Abwic klung der Kur z zeitmietverträge, selbst wenn diese was die Revision vorbringt teilweise nicht nur tageweise, sondern auch für die Dauer von zwei Monaten abgeschlossen worden sind. Das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs wird dadurch unterstrichen, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Apartmenthaus jedenfalls nach dessen Internetauftritt von einer Geschäftsführerin verwaltet wurde und zwei der Apartments für die Unterbringung von Mitarbeitern zur Verfügung st e- hen sollten . Darüber hi naus belegt auch der von der Beklagten in erster Instanz vorgelegte betriebswirtschaftliche Kurzbericht der von den Darlehensnehmern beauftragten Steuerberaterin den erforderlichen Umfang der Buchführung, z u- mal sich dieser nur auf die das Pachtverhältnis v erwaltende GbR B . & N . bezieht. Die dagegen vorgebrachten Angriffe der Revision sind unbehelflich. Dass die Grundstücke im persönlichen (Mit - )Eigentum der beiden Darlehensnehmer standen, ist vom Berufungsgericht zutreffend als unerheblich gewür digt worden. Das Vorbringen der Klägerin, dass sämtliche Vermietungen der Immobilien durch die Darlehensnehmer von zu Hause aus vorgenommen worden seien und hierfür keine größere Organisation erforderlich gewesen sei, hat das Ber u- fungsgericht ebenfalls zut reffend dahingehend gewürdigt, dass die Unterhaltung eines Büros zwar einen planmäßigen Geschäftsbetrieb belegen kann, dafür aber kein zwingendes Erfordernis darstellt . Schließlich kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin in de r Anschlussberufung s- 25 26 - 14 - begründung zum Umfang der Tätigkeiten zu Recht nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen hat. Denn auch bei Berücksichtigung dieses Vorbringens, das sich im Wesentlichen in de r Darstellung der genannten Miet - und Pachtverhäl t- nisse erschöpf t, ist das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetrieb s zu bejahen. Dagegen spricht auch nicht das weitere Vorbringen der Klägerin zu den (geri n- gen) Lohn - und Materialkosten für den Monat Juli 2011. Diese betreffen nach den von der Klägerin nicht widersprochen en Angaben der Beklagten lediglich den von der GbR B . & N . verwalteten Pachtvertrag; darüber hinaus fehlt es auch an einem substantiierten Vortrag der Klägerin dazu, dass diese Ang a- ben repräsentativ für den hier maßgeblichen Zeitraum sind. Für das Vorliegen eines Verbraucherdarlehensvertrags spricht schlie ß- lich auch nicht, dass die Beklagte in dem Kündigungsschreiben vom 22. Februar 2012 den für Verbraucherdarlehensverträge geltenden Verzug s- zinssatz von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basis zinssatz (§ 497 Abs. 1 Satz 2 BGB aF) verlangt hat. Dies kann auf einem Versehen beruhen. In dem Kündigungsschreiben vom 5. April 2012 hat die Beklagte d a nn auch Verzug s- zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend g e- macht. 3. En tgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht als Stichtag für die Berechnung der Vorfälligkeitsentsch ä d ig ung auch zu Recht auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung der Darlehen und nicht auf den Tag der Rückzahlung der Darlehenssum me abgestellt . Zu welchem Zeitpunkt die Abzinsung zu erfolgen hat, richtet sich nach dem vom geschädigten Darlehensgeber gewählten Berechnungsweg. Dies kann im Fall der vorzeitigen außerordentlichen Kündigung eines Darlehensve r- trages aufgrund Zahlungsve rzugs des Darlehensnehmers der Zeitpunkt der 27 28 29 - 15 - Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung, aber auch der Zeitpunkt de s W ir k- sam werd en s der Kündigung sein. a ) Für den Fall der Nichtabnahme oder der vorzeitigen Ablösung eines Darlehens hat der Senat entschieden , dass der Zeitpunkt der Zahlung der Vo r- fälligkeitsentschädigung bzw. der Leistung der Nichtabnahmeentschädigung maßgeblich ist (vgl. Senatsurteile vom 1. Juli 1997 XI ZR 267/96, BGHZ 136, 161, 171, vom 7. November 2000 XI ZR 27/00, BGHZ 146, 5, 10 f. und vom 20. Dezember 2005 XI ZR 66/05, WM 2006, 429, 43 2 ). Dies gilt auch für den Fall der vorzeitigen außerordentlichen Kündigung eines Darlehensvertrages aufgrund Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers. Denn nach den allgeme i- nen Grundsätzen des Schadensr echts ist maßgeblicher Zeitpunkt für die B e- messung der Schadenshöhe der Zeitpunkt, in dem dem Geschädigten das volle wirtschaftliche Äquivalent für das beschädigte R echt zufließt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263 Rn. 16 m wN). Dadurch ist eine exakte Berechnung möglich, ohne dass es zu einer Über - oder Unte r- kompensation kommt (so zu § 490 Abs. 2 BGB: Mü nch Ko mm BGB/Berger, 7 . Aufl., § 490 Rn. 35; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearbeitung 201 5, § 490 Rn. 164 ; Wehrt, WM 2004, 401 , 408). b ) Stattdessen kann der Darlehensgeber was das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat seinen Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung aber auch zum Zeitpunkt de s W irksam werdens der Kündigung berechnen. Dies ist Folge der durch § 281 Abs. 1 BGB ermöglichten Umwandlung des Leistung s- anspruchs in einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung. Im Falle der wie hier abstrakten Schadensberechnung ist dabei der maßgebliche Zei t- punkt der Tag der Entstehung des Schadensersatzanspruchs, d.h. de r Ablauf der Nachfrist und der Übergang zum Schadensersatz statt der Leistung (vgl. Erman/E bert, BGB, 1 5 . Aufl., § 249 Rn. 30; Mü nch Ko mm BGB/Emmerich, 30 31 - 16 - 7 . Aufl., Vor § 281 Rn. 33, 38 ; Mü nch Ko mm BGB/Ernst, 7. Aufl., § 281 Rn. 58 ; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Au fl., § 281 Rn. 34; Staudinger/Schwarze, BGB, Neubearbeitung 20 14 , § 281 Rn. B 146; Bamberger/Roth/Schubert , BGB, 3. Aufl., § 249 Rn. 166; Jauernig/Stadler, BGB, 1 6 . Aufl., § 281 Rn. 19; s o wohl auch BGH, Urteil vom 11. Februar 2009 VIII ZR 328/07, JZ 201 0, 44 Rn. 23; für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung im Falle einer Kündigung nach § 490 Abs. 1 BGB auch OLG Frankfurt am Main, BKR 2012, 18, 22; Krepold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrech ts - Handbuch, 5 . Aufl., § 79 Rn. 13 5 ; PWW/Nobbe, BGB, 12. Aufl., § 490 Rn. 23; Palandt/Weidenkaff, BGB , 77. Aufl., § 490 Rn. 8; s iehe ferner BGH, Urteil vom 19. Juni 1951 I ZR 118/50, BGHZ 2, 310, 313 und Senatsur teil vom 12. März 1991 XI ZR 190/90, WM 1991, 760, 762, wonach der Gesamtbetrag "bei soforti ger Geltendmachung a b- zuzinsen" ist). Soweit danach der Darlehensgeber je nach der weiteren Zinsentwicklung die Chance der Überkompensation und das Risiko der Unterkompensation trägt, ist dies einerseits Ausfluss seiner Dispositionsfreiheit als Geschädi gter und andererseits Folge der Beweiserleichterung des § 252 Satz 2 BGB. Diese Form der Schadensberechnung muss zudem auch deshalb zulässig sein, damit der Darlehensgeber die ihm zustehende Vorfälligkeitsentschädigung auch dann berechnen und gerichtlich g eltend machen kann, wenn der Darlehensnehmer keine Zahlungen leistet und der Darlehensgeber mangels (ausreichender) S i- cherheiten sich nicht anderweitig schadlos halten kann. Denn in einem solchen Fall ist eine Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung mit einer Abzinsung auf den Zeitpunkt der Zahlung gar nicht möglich. 4. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen gegen die vom Ber u- fungsgericht gebilligte Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung durch die Beklagte. Sie beanstandet zu Recht, dass dabe i die Geltendmachung von Ve r- 32 33 - 17 - zögerungsschaden und das Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung in unzulässiger Weise vermischt worden sind. a) Wird der Darlehensgeber durch eine schuldhafte Vertragsverletzung des Darlehensnehmers zur außerordentl ichen Kündigung des Darlehens vera n- lasst, steht ihm nach der Rechtsprechung des Senats wahlweise ein Anspruch auf Ersatz seines Verzögerungsschadens nach § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB oder ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB zu (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 2000 XI ZR 313/98, WM 2000, 718, 719). aa) Stellt der Darlehensgeber das Darlehen fällig und verlangt er die o f- fene Darlehensvaluta in voller Höhe zurück, kann er neben etwaigen Za h- lungsrückst änden nur diese fordern und darauf im Falle des Verzugs nach den allgemeinen Vorschriften Verzugszinsen verlangen . D aneben steht ihm auf die entgangenen Zinszahlungen kein Zinsverschlechterungs - oder Zinsmarge n- scha den zu. bb) Macht der Darlehensgeber dagegen neben den ihm zustehenden Zahlungsrückständen und einem darauf beschränkten etwaigen Verzugssch a- den einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung geltend , kann er verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn der Darlehensnehmer den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zur Berechnung de s Schadens bedarf es daher eines Vergleichs zwischen der Vermögenslage, die eingetreten wäre, wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte, und der durch die Nichterfüllung ta tsächlich entstandenen Vermögenslag e (vgl. nur BGH, Urteil vom 11. Februar 2009 VIII ZR 328/07, JZ 2010, 44 Rn. 20 mwN). Nach diesen Grundsätzen ist die Vorfälligkeitsentschädigung auf der Grundlage des bisherigen Vertragszinses zu berechnen, wobei diese r Anspruch wie der 34 35 36 - 18 - Senat zum früheren Recht entschieden hat und für das geltende Recht gleic h- ermaßen gilt zwei Einschränkungen unterliegt, indem er sich nur auf das noch offene Darlehenskapital bezieht und auf den Umfang beschränkt ist, in dem der Darl ehensgeber eine rechtlich geschützte Zinserwartung hatte (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 2000 XI ZR 313/98, WM 2000, 718, 719). De nn de r Darl e- hensgeber soll durch die vorzeitige Rückzahlung des ( bei vertragsgemäßer Durchführung noch offenen) Darlehensk apitals und die Zahlung der Vorfälli g- keitsentschädigung im wirtschaftlichen Ergebnis so gestellt werden, wie er stünde, wenn das Darlehen für den gesicherten vereinbarten Festschreibung s- zeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient worden wä re (vgl. Senatsur teil vom 1. Juli 1997 XI ZR 267/96, BGHZ 136, 161, 166 ). Nach der Rechtsprechung d es Senats (Senatsurteile vom 1. Juli 1997 XI ZR 267/96, BGHZ 136, 161, 168 ff. und XI ZR 197/96, WM 1997, 1799, 1801 sowie vom 7. November 2000 XI ZR 27/00, BGHZ 146 , 5, 10 ff.) kann eine Bank den Schaden, der ihr durch die Nichtabnahme oder durch die vorze i- tige Ablösung eines Darlehens entsteht, sowohl nach der Aktiv - Aktiv - Methode als auch nach der Aktiv - Passiv - Methode berechnen. Bei der von der Beklagten gewählten A ktiv - Passiv - Berechnungsmethode stellt sich der finanzielle Nachteil des Darlehensgebers als Differenz zwischen den Zinsen, die der Darlehen s- nehmer bei Abnahme des Darlehens tatsächlich gezahlt hätte, und der Rendite dar, die sich aus einer laufzeitkongruen ten Wiederanlage der freigewordenen Beträge in sicheren Kapitalmarkttiteln ergibt. Der Differenzbetrag ist um die e r- sparte Risikovorsorge und die ersparten jährlichen Verwaltungsaufwendungen zu kür zen (Senatsurteil vom 7. November 2000 XI ZR 27/00, BGHZ 146, 5, 16). Bei der vorzeitigen außerordentlichen Kündigung eines Darlehensvertr a- ges kann d er Darlehensgeber daher den Schadensersatz statt der Leistung in 37 38 - 19 - der Weise berechnen, dass er in einem ersten Schritt den gesamten ab dem Wirksamwerden der Kündigung noch geschuldeten künftigen Z ahlungsstrom aus Zins - und Tilgungsleistungen ermittelt, wobei er die bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung zu zahlenden Zinsen zugrunde zu legen und die Beträge um die ersparte Risikovorsorg e und die ersparten jährlichen Verwaltungsau f- wendungen zu kürzen hat . Diese Berechnungsweise berücksichtigt damit auch die Annuität. Die sich daraus ergebenden Beträge sind sodann in einem zwe i- ten Schritt abzuzinsen. Dabei ist der aktive Wiederanlagezins z ugrunde zu l e- gen , der auf dem Kapitalmarkt bei der laufzeitkongruenten Anlage in sichere Kapitalmarkttitel zu erzielen war (vgl. Senatsurteil e vom 1. Juli 1997 XI ZR 267/96, BGHZ 136, 161, 1 68 ff. und XI ZR 197/96, WM 1997, 1799, 1801 sowie vom 7. Novemb er 2000 XI ZR 27/00, BGHZ 146, 5, 1 0 ff. ). b) Diesen Maßgaben wird die vom Berufungsgericht gebilligte Berec h- nung der Beklagten nicht gerecht , indem sie im Hinblick auf die in nicht abg e- zinster Höhe fällig gestellte Restdarlehensvaluta den Verzögerung sschaden verlangt und daneben (lediglich) für die entgangenen Zinszahlungen Sch a- densersatz statt der Leistung verlangt . Dies ist unzulässig. Der Berechnung des Schadensersatzes statt der Leistung ist vielmehr der gesamte ab dem Wir k- samwerden der Kündigung noch geschuldete künftige Zahlungsstrom aus Zins - und Tilgungsleistungen zugrundezulegen. Nur dann wird die Beklagte im E r- gebnis so gestellt, als wären die Darlehensverträge bis zum Wegfall der rech t- lich geschützten Zinserwartung erfüllt worden , auf der an deren Seite aber auch nicht zu Lasten der Darlehensnehmer unangemessen bevorteilt. c) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte ihr Wahlrecht nicht zugunsten der Geltendmachung von Verzögerungsschaden ausgeübt, so dass sie keinen Schadensers atz statt der Leistung verlangen könnte. Sie hat 39 40 - 20 - vielmehr beide Schadensarten miteinander vermischt und damit gerade keine Wahl zugunsten einer getroffen. III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Ende ntscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufkl ä- rung zur Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung an das Berufungsgericht zurüc k- zuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ellenberger Grüneberg Maihold Menges D auber Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 28.10.2016 - 29 O 236/16 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 09.06.2017 - 9 U 220/16 - 41
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