BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 450/10 Verkündet am: 28. Mai 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Ve rfahren, in dem Schriftsätze bis zum 28. März 2013 eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Ri chter Wiechers, die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Dr. Matthias und die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wi rd das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. November 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die beklagte Bank als Rechtsnachfolger seines wä h- rend des Revisionsverfahrens verstorbenen Vaters (nachfolg end: Erblasser) auf Rückabwicklung zwei er Beteiligungen an der V . 1 - 3 - 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 3) sowie der V . 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch. Der Erblass er zeichnete, jeweils nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter K . der Beklagten, am 16. März 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 50.000 Mai 2004 eine Beteiligung an V 4 im Nen n- wert von 25.000 on 5 % des Nennwertes. Die Beteiligung an V 3 finanzierte der Erblass er in Höhe von 20.000 Darlehen der Beklagten. Die Beteiligung an V 4 fi n anzierte er in Höhe von 11.375 . AG. Nach dem Inhalt beider Verkaufsprospekte sollten 8,9% der Zeichnung s- summe und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung (V 3) bzw. zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungs - vermittlung (V 4) durch die V . AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut beider Prospekte ihre Rechte und Pflichten aus der V ertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte e r- hielt für den Vertrieb der Anteile an V 3 Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme und für den Vertrieb der Anteile an V 4 Provisionen in Höhe von 8,45% bis 8,72% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Erblass er in den Beratungsgesprächen offengelegt wurde. Der Kläger verlangt unter Berufung auf mehrere Aufklärungs - und Ber a- tungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligungen, die Rückzahlung des investierten Kapitals in Höhe von in sgesamt 67.375 e- nen Gewinns in Höhe von 8% jeweils ab Zeichnung der Anlagen, die Erstattung an das Finanzamt gezahlter Zinsen in Höhe von insgesamt 3.709 t- tung von auf das Darlehen zur Finanzierung der Beteiligung V 3 gezahlt er Zi n- sen in Höhe von 3.150,63 s- 2 3 4 - 4 - kosten in Höhe von 3.729,70 Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen Verbin d- lichkeiten aus d em vom Erblasser bei der B . AG zur Finanzierung der Beteiligung V 4 aufgenommenen Darlehen freizuste l- len, ferner die Feststellung, das s die Beklagte verpflichtet ist, ihm jeden weit e- ren Schaden zu ersetzen, der ihm im Zusammenhang mit den Beteiligungen entstanden ist oder noch entstehen wird, sowie die Feststellung des Annahm e- verzugs der Beklagten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die B e- rufung des Erblassers hat das Berufungsgericht der Klage im Wesentlichen mit Ausnahme eines Teils des entgangenen Gewinns und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben. Nachdem der Erblasser seine Revision zurückgenommen hat, ist nur noch über die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision der Bek lagten zu entscheiden, mit der diese weiterhin die vollständige Abweisung der Klage b e- gehrt. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, sowe it zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: 5 6 7 - 5 - Aufgrund der hinsichtlich beider Beteiligungen zustande gekom menen Beratungsverträge sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Erblass er ung e- fragt darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen e r- halten habe. Bei den von der Beklagten vereinnahmten Provisionen in Höhe von 8,25% bzw. mindestens 8, 45% habe es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen gehandelt. Aus den Fondsprospekten sei nicht ersichtlich, dass und in welchem Umfang die dort erwähnten Provisionen der Beklagten zufließen sollten. Das zu vermute nd e Verschulden habe die Beklagte n icht w i- derlegt. Die Beklagte habe mit einer solchen Aufklärungspflicht im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratungen zumindest rechnen müssen. Die unterlassene Aufklärung über die Rückvergütungen sei auch kausal für die Anlageentscheidungen des Erbl asser s geworden. Die Beklagte habe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegen können. Darauf, dass eine solche Vermutung ausscheide, weil für den Erblass er mehrere Mö g- lichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens bestanden hätten, könne si ch die Beklagte nicht mit Erfolg berufen, da die von ihr aufgezeigten Verhaltensalte r- n a tiven keinen konkreten Bezug zum Erblass er hätten. Da jede Anlageen t- scheidung individuell und unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände g e- troffen werde, stelle auch die Tatsache, dass der Erblass er in der Vergange n- heit in Kenntnis einer von der Beklagten vereinnahmten Vertriebsprovision b e- reits einen anderen Filmfonds gezeichnet habe, keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dass dieser Umstand bei sp äteren Anlageentsche i- dungen, bei denen eine entsprechende Aufklär ung unterblieben sei, für den Erblass er bedeutungslos gewesen sei. 8 9 - 6 - II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht is t allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus den - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsve r- trägen nach den Grundsätzen des Bond - Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Erbl ass er über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% (V 3) bzw. mindestens 8,45% (V 4) des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflich tet, über die von ihr vereinnahmte Rückverg ü- tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig u m- satzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Inne nprovisi o- nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Prov i- sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entst e- hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Em p fehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbes chluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17). Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 berei ts mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspr e- 10 11 12 13 - 7 - chung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18). W ie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ord nungsgemäße Aufklärung des Erblasse rs über diese Rückvergütungen durch die Übergabe der streitgegenständlichen Fonds - prospekte nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesen nicht als Empfängerin der dort jeweils ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN). Schließlich hat das Be rufungsgericht rechts - und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN). 2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverle t- zungen für den Erwerb der Fondsbe teiligungen durch den Erblass er bejaht hat. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Erbla s- s er hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung übe r die Rückverg ü- tungen erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, bewei s- pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pfli ch t- gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" 14 15 16 17 - 8 - gilt für alle Aufklärungs - und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeso n- dere auch dann, wenn Rü ckvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff. mwN). Das Berufungsgericht ist des Weiteren im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass diese Beweislastumkehr nicht nur dann gilt, wenn der A n- leger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlung salternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN), ist das Abstellen auf das Fehlen eines sol chen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Bewei s- lastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Ber u- fu ngsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsg e- richt den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidun g des Erblass ers gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat. aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Erblass ers als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für ihre Behau p- tun g, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertrieb s- provisionen erhalten hat, für dessen Anlageentscheidungen ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen. 18 19 20 - 9 - Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Erblass ers entnehmen. Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Erblass er hätte die Anlagen auch bei Kenntnis von Rüc k- vergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache Fehlen der haftungsbegründenden Kausal ität zwischen Pflichtverletzung und Schaden unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Hätte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus gestellt , hätte die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest g estanden . Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen waren zur Substantiierung des B e- weisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich. Das gilt nicht nur für den Zeugenbeweis, sondern auch - wie vorliegend - für die Parteivernehmung nach § 445 ZPO. Für dies e unmittelbare Beweisführung st and der Beklagten auch kein weiteres Beweismittel zur Verfügung, so dass der Grundsatz der Subsidi a- rität der Parteivernehmung nicht entgegenst and . Die Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO setzt keinen vorherigen sonstigen B eweis und auch nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung voraus (Senatsu r- teil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39 mwN). Da bei der Parteivernehmung ein Missbrauch zur Ausforschung beso n- ders naheliegt, ist zu pr üfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorl a g. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewo hl" oder "ins Blaue hi n- ein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40 mwN). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die Beklagte hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumi n- dest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Erblass er auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3 und 4 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behaupt e- te Anlageziel des Erblass ers, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und 21 22 - 10 - allenfalls noch auf Renditechancen u nd auf das Sicherungskonzept der Schul d- übernahme angekommen sei. Als weiteren Anhaltspunkt hat die Beklagte vo r- getragen, der Erblass er habe bereits zuvor eine Beteiligung an den Filmfonds A I und A II in Kenntnis von Provisionszahlungen an die beratende Ba nk g e- schlossen. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 41). bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Bekla g- ten vorgetrage nen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff. mwN). Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht dem unter Zeugenbeweis g e- stellten Vortrag der Beklagten zum Moti v des Erblass ers, sich an V 3 und 4 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und Sich e- rungskonzept), nicht nachgegangen. Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausa litätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann dies den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflosse ne Rückve r- gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN). Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behau p- tet, dem E r blass er sei es vordringlich um die bei V 3 und 4 zu erzielende Ste u- erersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Ber u- 23 24 25 26 - 11 - fungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit ang etretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters K . als Zeugen u n- beachtet gelassen. cc) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch der Tatsache, dass der E r blass er bereits zuvor die Filmfonds A I und A II gezeichnet hatte, bei d e- nen die Bekla gte Provisionen in Höhe von jeweils 8,5% des Zeichnungskapitals erhielt, keine Bedeutung beigemessen. Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntni s der Rückvergütung erworben hätte. Hat ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jewe i- ligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein I n- diz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütu n- gen auch daraus ergeben, dass der Anleger an vergleichbaren - möglicher - weise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich Rüc k- abwicklung wegen ei nes Beratungsfehlers begehrt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50). Nach dem revisionsrechtlich zugunsten der Beklagten zu unterstellenden Vortrag der Beklagten ist der Erblass er bei A I und A II über die dort an die B e- klag te geflossenen Vergütungen aufgeklärt worden. Hatte der Erblass er aber Kenntnis davon, dass die Beklagte bei A I und A II eine Provision in Höhe von jeweils 8,5% erhielt und zeichnete er die Anlage trotzdem, so ist das ein g e- 27 28 29 - 12 - wichtiges Indiz dafür, dass er sich auch bei Kenntnis der Rückvergütungen bei V 3 und 4 nicht von einer Beteiligung hätte abhalten lassen. III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlu ng und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 1. Das Berufungsgericht wird der Beklagten im Hinblick auf das Ableben des Erblassers während des Revisionsverfahrens Gelegenheit zu geben haben , für ihre Behauptu ng, dass der Anteil , den sie aus den im Prospekt ausgewies e- nen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung des Erbla s- sers ohne Bedeutung gewesen sei, ergänzend vorzutragen und Beweis anz u- treten . Außerdem wird es die Behauptung der Beklagt en zu würdigen haben, dem Erblasser sei es allein um die bei V 3 und 4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Hierzu wird es den Ze u- gen K . zu vernehmen und gegebenenfalls weitere von der Beklagten zu benennende Beweise zu erheben haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.). 2. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausal i- tätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt a n- sehen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der K a- pitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 150 6 Rn. 13 f f. ; vgl. auch Henning, WM 2012, 153 ff. 30 31 32 - 13 - mwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Erblass er sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden. 3. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom B e- rufungsgericht zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der Senat auf Folgendes hin: Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr. 2302 VV RVG, weil es sich bei dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 18. April 2008 um ein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem Anspruchsschre i- ben handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches "einfacher Art" (vgl. Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., VV 2302 Rn. 6; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., VV 2302 Rn. 3 mwN). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsäc h- lich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art und Umfang des erteilten Mandats an (BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 - III ZR 157/82, NJW 1983, 2451, 2452 zu § 120 Abs. 1 BRAGO). Der Revision ist allerdings zuzugeben , dass das Anspruchsschreiben auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG abgegolten wäre (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG; Mayer in Gerold/Sc hmidt, RVG, 20. Aufl., VV 2300, 2301 Rn. 6; Onderka/Wahlen in Schneider/Wolf, AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., VV Vorb em . 2.3 Rn. 12 f. mwN). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden ist, hängt wiederum von Art und Umfang des vom Erblass er erteilten Mandats ab, wozu der Kläger bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur b e- 33 3 4 35 - 14 - dingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Pr o- zessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG, entgegen der Auffassung der Rev ision, allerdings nicht entgegen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67, NJW 1968, 2334, 2335; OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm, NJW RR 2006, 242; Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., Vorb em. 2.3 VV Rn. 2 7; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., 2300 VV Rn. 18; aA OLG München, WM 2010, 1622, 1623; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., VV 2300 Rn. 3). Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur jene durch das Sch a- densereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW 2006, 1065 Rn. 5 und vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446, jeweils mwN). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen er folgversprechend, sind die dadurch veru r- sachten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. OLG Hamm, NJW - RR 2006, 242, 243; 36 - 15 - OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG München, WM 2010, 1622, 1623). Ins o- weit kommt es allerdings auf die Gesamtumstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 70). Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Menges Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 26.03.2010 - 2 - 5 O 224/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 24.11.2010 - 19 U 125/10 -
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