ECLI:DE:BGH:2017:101017UXIZR450.16.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL XI ZR 450/16 Verkündet am: 10. Oktober 2017 Herrwerth Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhandlun g vom 10. Oktober 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenbe rger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der A n- schlussrevisi on der Kläger das Urteil des 8. Zivilsenats des Obe r- landesgerichts Koblenz vom 29. Juli 2016 in der Fassung des B e- schlusses vom 14. September 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufh ebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den A b- schlu ss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen der Kläger. Die Parteien schlossen im Mai 2007 zwecks Finanzierung einer Immob i- lie einen Darlehensvertrag über 210.000 für zehn Jahre festen Zinssatz von nominal 4,98% p.a. Z ur Sicherung der Ansprüche der Beklagten diente eine Buchgrundschuld. Die Beklagte belehrte die Kläger wie folgt über ihr Widerrufsrecht: 1 2 - 4 - - 5 - - 6 - Die Kläger verkauften das Grundstück . Sie lösten die Restdarlehen s- summe aufgrund einer im Mai 2014 geschlossene n Aufhebungsvereinba rung im Juni 2014 ab. Die Beklagte forderte und die Kläger zahlten ein Aufhebung s- entgelt in Hö he von 13.537,5 2 , " Verwaltungskosten " in Höhe von 90 und ei n Bearbeitungs entgelt in Höhe von 150 Mit Schreiben ihres Prozessbevol l- mächtigten vom 19. September 2014 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen und f orderten die B e- klagte zur Zahlung bis zum 4. Oktober 2014 auf. Die Klage auf Rückzahlung des Aufhebungsentgelts , der " Verwaltung s- kosten " und des Bearbeitungsentgelts nebst Erstattung vorgerichtli ch verau s- la g ter Anwaltskosten und Zinsen hat das Landgeric ht abgewiesen. Auf die B e- rufung der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Kläge r 13.687,52 (Aufhebungsentgelt und Bearbeitungsen t- gelt) nebst Zinsen " in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 5. Oktober 2014 zu zahlen " . Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen R e- vision erstrebt die Beklagte die vollständige Zurückwei sung der klägerischen Berufung . Die Kläger , die die Zurückweisung ihrer Berufung betreffend die "Verwaltungskosten" hinnehmen, verfolgen mit ihrer Anschlussrevision ihr B e- gehren auf Erstattung vorgerichtli ch verauslagter Anwaltskosten weiter. E ntscheidung sgründe : A. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. 3 4 5 - 7 - I. Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 8 U 911/15, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung soweit für das Revis i- onsverfahren von Bedeutung im Wesentlichen ausgefüh rt: Zwischen den Parteien sei im Mai 2007 ein Verbraucherdarlehensvertr ag zustande gekommen, so dass den Klägern das Recht zugestanden habe, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen zu wide r- rufen. Die Beklagte habe die Kl äger unzureichend deutlich über die Vorausse t- zungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist belehrt. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung nach der maßgeblichen Fassung der BGB - Informationspflichten - Verordnung könne sich die Bek lagte nicht berufen, weil die Widerrufsbelehrung der Beklagten dem Muster nicht vollständig en t- sprochen habe. Mangels ordnungsgemäßer Belehrung sei die Widerrufsfrist nicht angelaufen, so dass die Kläger den Widerruf noch 2014 hätten erklären können. Da ss die Parteien vor Ausübung des Widerrufsrechts einen Aufhebung s- vertr ag geschlossen hätten, stehe weder dem Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen noch einem Anspruch auf Erstat tung des Aufhebungsentgelts und Bearb eitungsentgelts entgegen. Durch diese Vereinbarung hätten die Parteien den Darlehensvertrag nicht beseitigt, sondern lediglich die Bedingun gen für dess en Beendigung modifiziert. Einen selbständigen Rechts grund für das Behaltendürfen der anschließend von de n Klägern erbrachten Leistungen habe der Aufhebungsvertr ag nicht geschaffen. 6 7 8 9 - 8 - Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Zwar sei eine Verwi r- kung auch ohne Rücksicht auf die Kenntnis und Willensrichtung des Berechti g- ten möglich, wenn der Verpf lichtete bei objektiver Beurteilung aus dem Verha l- ten des Berechtigten habe schließen dürfen, dass der Berechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete mit einer Recht s- ausübung durch den Berechtigten nicht mehr habe zu rech nen brauchen und sich entsprechend darauf habe einrichten dürfen. Diese Voraussetzungen seien indessen nicht gegeben. Der Umstand, dass dem Berechtigten das ihm z u- stehende Recht unbekannt gewesen sei, stehe einer Verwirkung jedenfalls dann entgegen, wenn d ie Unkenntnis des Berechtigten in den Verantwortung s- bereich des Verpflichteten falle. Der Unternehmer, der gegen seine Pflicht ve r- stoßen habe, dem Verbraucher eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen, dürfe nicht darauf vertrauen, er habe durch s eine Belehrung die Wide r- rufsfrist in Lauf gesetzt. Gegen die Schutzwürdigkeit des Unternehmers spreche zudem, dass er den Schwebezustand durch eine Nachbelehrung beenden kö n- ne. Vom Vorliegen des Umstandsmoments sei auch nicht deshalb auszug e- hen, weil d ie Parteien eine Aufhebungsvereinbarung geschlossen hätten. Die beiderseitige vollständige Vertragserfüllung führe nicht zum Verlust des Wide r- rufsrechts und könne allein auch nicht ausreichen, um die Annahme der Verwi r- kung zu rechtfertigen. Hinzu komme, da ss zwischen der Aufhebungsvereinb a- rung und dem Widerruf der Kläger lediglich ein Zeitraum von rund drei bis vier Monaten verstrichen sei. Dieser Zeitraum bleibe schon hinter der regelmäßigen Verjährungsfrist zurück. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagt en darauf, dass sie sich " auf den Bestand der Ablösung " habe verlassen dürfen, sei " zu diesem Zeitpunkt jedenfalls noch nicht begründet worden " . 10 11 - 9 - Darüber hinaus sei weder vorgetragen noch unter Beweis g estellt, dass sich die Beklagte im Vertrauen auf de n Bestand der Aufhebungsvereinbarung so eingerichtet habe, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Die Kläger hätten das Widerrufsrecht auch nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Auf die Motive, die sie zur Ausübung des Widerrufsrechts bewogen hätten, komme es nicht an. Auf der Grundlage des durch den Widerruf entstandenen Rückgewäh r- schuldverhältnisses könnten die Kläger das Aufhebungsentgelt und das Bea r- beitungsentgelt zurückverlangen. Zinsen stünden de n Klägern darauf aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs zu, weil sich die Beklagte aufgrund der Fristsetzung mit Schreiben vom 19. September 2014 ab dem 5. Ok tober 2014 in Verzug befunden habe . II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlich en Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklä rungen nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBG B maßgeblichen, zwischen dem 1. Au gust 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen. 2 . Die Folgerung des Berufu ngsgericht s , die Beklagte habe die Kläger unzureichend über das ihnen zukommende Widerrufsrecht belehrt , so dass die 12 13 14 15 16 - 10 - Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs noch nicht abgelau fen gewesen sei, hält revisionsrechtlicher Überprüfung indessen nicht stand. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag wie von der Beklag ten behauptet im Wege des Fernabsatzes zustande gekommen ist . Davon hängt aber, was der Senat nach Erlass des Berufungsurteils klargestellt hat, ab, ob die Widerrufsbelehrung der Beklagten fehlerfrei war oder nicht ( vgl. einerseits Senatsurteil vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 46 ff. , andererseits Senatsurteile vom 24. März 2009 XI ZR 456/07 , WM 2009, 1028 Rn. 14 und vom 16. Mai 2017 XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 22 ff.). Ma n- gels hinreichender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsve r- fahren zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass die Parteien ein Fernabsatzgeschäft g eschlossen haben. Unter diesen Umständen entsprach die Widerrufsbelehrung anders als vom Berufungsgericht angenommen den gesetzlichen Anforderungen (Senatsurteil vom 21. Februar 2017, aaO) . 3. Revisionsrechtlicher Überprüfung anhand der neueren Senatsr ech t- sprechung (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30 f. und vom 14. März 2017 XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 f.) nicht s tand halten a ußerdem die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat. Dass die Beklagte davon ausging oder ausgehen musste, die Kläger hätten von ihrem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schloss entgegen der Rech tsmeinung des Berufungsgericht s eine Verwirkung nicht aus (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1957 II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 53 und vom 16. März 2007 V ZR 190/06, WM 2007, 1940 Rn. 8). Gleiches gilt für den Umstand, dass die Bekla g- te " die Situation selbst herbeigeführt hat " , weil sie eine ordnungsgemäße Wide r- 17 18 - 11 - rufsbelehrung nicht erteilt hat. Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensve r- trägen wie hier kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die v on ihm erteilte Widerrufsb e- lehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, aaO , Rn. 41). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 , aaO , Rn. 30 ; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, n.n.v., Rn. 8 ). 4. Das Berufungsgericht, das den Klägern Verz ugszinsen wie beantragt a b dem 5. Oktober 2014 zugesprochen hat, hat schließlich übersehen, dass sich die Beklagte jedenfalls mit Ablauf des 4. Oktober 2014 nach Maßgabe der mit Senatsurteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.) aufg estellten Grundsätze mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in de r bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF ) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht in Schuldnerverzug befand. III. Das Berufungsurteil unterliegt wegen der rechtsfehlerhaften Ausführu n- gen des Berufungsgerichts de r Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO), weil es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Eine eigene Sachentschei dung zugunsten der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann d er S e- nat nicht fällen, weil die Modalitäten des Zustandekommens des Darlehensve r- trags nicht geklärt sind und der Senat einer Subsumtion des Tatrichters unter § 242 BGB nicht vorgreifen kann. 19 20 - 12 - Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, der Dar lehen s- vertrag habe sich aufgrund des Widerrufs der Kläger in ein Rückgewährschul d- verhältnis umgewandelt, wird es klarstellend zu berücksichtigen haben, dass die Kläger, wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tage in der Sache XI ZR 449/16 entschieden hat, M itgläubiger nach § 432 BGB der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden Anspr ü- che sind. Bei der Entscheidung über den geltend gemachten Zinsanspruch wird das Berufungsgericht das Senatsurteil vom 21. Februar 2017 ( XI ZR 467/15 , WM 2017, 906 Rn. 23 ff. ) zu den Voraussetzungen des Verzugs des Rückg e- währschuldners zu beachten haben. B. Die Anschlussrevision der Kläger hat dagegen keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat die Anschluss revision betreffend ausge führt, ein Anspruch der Kläger auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltsko s- ten folge weder aus Verzug noch aus dem Gesichtspunkt einer Pflichtverle t- zung wegen einer Falschbeleh rung. Die Beklagte habe sich in einem unve r- meidbaren Rechtsirr tum befun den . 21 22 23 24 - 13 - II. Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung jedenfalls stand, weil das Ber u- fungsgericht auch von seinem Standpunkt aus im Ergebnis zutreffend einen Anspruch aus Schuldnerverzug verneint hat (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.). Das nimmt die Anschlussrevision hin. Der von ihr behauptete Anspruch auf Schadensersatz wegen einer unzutreffe n- den Belehrung der Kläger besteht nicht (Se natsurteil vom 21. Februar 2017 , aaO , Rn. 35) . Ellenberger Grü neberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 13.07.2015 - 5 O 210/14 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 29.07.2016 - 8 U 911/15 - 25
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