BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 45/07 Verk374ndet am: 20. Januar 2009 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 281 Abs. 2 1. Alternative, 247 323 Abs. 2 Nr. 1 Aus dem Gesichtspunkt der ernsthaften und endg374ltigen Verweigerung der geschul-deten Beseitigung von M344ngeln kann eine Fristsetzung als Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs wegen Schlechterteilung grunds344tzlich nur dann entbehr-lich werden, wenn der Schuldner die M344ngelbeseitigung bereits verweigert hat, bevor diese durch den Gl344ubiger erfolgt. Wie der Schuldner sich nach der M344ngelbeseitigung durch den Gl344ubiger verh344lt, kann nur dann von Bedeutung sein, wenn dieses Verhalten den sicheren R374ck-schluss erlaubt oder hierzu beitr344gt, dass schon vor der M344ngelbeseitigung die M344n-gelbeseitigung ernsthaft und endg374ltig verweigert war. BGH, Urt. v. 20. Januar 2009 - X ZR 45/07 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 20. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Dr. Lemke, Asendorf und Gr366ning f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das am 13. M344rz 2007 verk374nde-te Urteil des Einzelrichters der 24. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main aufgehoben. Auf die Berufung der Kl344gerin wird das am 30. Juni 2006 verk374nde-te Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main (31 C 187/05-23) teil-weise abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Kl344gerin 1.166,64 200 zuz374glich Zinsen in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 21. November 2004 zu zah-len. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Kl344gerin 35/100 und der Beklagte 65/100 zu tragen. Der Beklagte hat die im Berufungs- und Revisionsverfahren ent-standenen Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von dem Beklagten als vereinbarte Verg374tung f374r die Herstellung und die Lieferung von Betonfertigteilen Zahlung von 1.166,64 200. Gegen374ber diesem Anspruch und einem weiteren Zahlungsanspruch, der nicht mehr Gegenstand des Berufungs- und des Revisionsverfahrens war bzw. ist, hat der Beklagte mit einer Zahlungsforderung in H366he von 1.200,-- 200 die Auf-rechnung erkl344rt. Die nach einem bestimmten Verlegeplan herzustellenden Be-tonfertigteile h344tten nicht dem Schnitt dieses Plans entsprochen. Infolgedessen habe er Ausklinkungsarbeiten an den gelieferten Betonfertigteilen vornehmen lassen m374ssen, wof374r ihm Kosten in H366he von 1.200,-- 200 entstanden seien. 1 Das Amtsgericht hat die Klage einschlie337lich des von der Kl344gerin zu-s344tzlich geltend gemachten Zahlungsanspruchs abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung, die nur wegen der Verg374tung in H366he von 1.166,64 200 nebst Zinsen durchgef374hrt worden ist, zur374ckgewiesen. 2 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344ge-rin ihren Zahlungsanspruch in H366he von 1.166,64 200 nebst Zinsen weiter. 3 Der Beklagte tritt der Revision entgegen. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. Die wegen Grunds344tzlichkeit der Sache durch den Einzelrichter des Landgerichts (Berufungsgerichts) ausgesprochene Zulassung der Revision ist statthaft (BGH, Urt. v. 16.07.2003 - VIII ZR 286/02, NJW 2003, 2900 f.). 5 II. Die in rechter Form und Frist erhobene Revision hat in der Sache Er-folg. Sie f374hrt zur antragsgem344337en Verurteilung des Beklagten, soweit 374ber die Klage noch zu befinden ist. 6 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: Der Verg374tungsanspruch der Kl344gerin sei durch die vom Be-klagten erkl344rte Aufrechnung erloschen. Die tats344chlichen Feststellungen des Amtsgerichts zur Mangelhaftigkeit der streitgegenst344ndlichen Betonfertigteile seien von der Berufung nicht angegriffen worden. Dem Beklagten stehe des-halb der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch zu. Eine Fristset-zung zur Nacherf374llung sei entbehrlich gewesen. Denn das nachhaltige Bestrei-ten der ger374gten M344ngel im Prozess stelle eine ernsthafte und endg374ltige Erf374l-lungsverweigerung im Sinne von 247 281 Abs. 2 1. Altern. BGB dar. Dem stehe nicht entgegen, dass der Beklagte den Mangel habe beheben lassen, ohne ihn zuvor der Kl344gerin 374berhaupt anzuzeigen. Es seien keinerlei Umst344nde ersicht-lich, die darauf schlie337en lie337en, dass die Kl344gerin auf eine Fristsetzung hin die geltend gemachten M344ngel - anders als sp344ter im Prozess - anerkannt und be-seitigt haben w374rde. 7 2. Das h344lt einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 8 - 5 - a) Das Berufungsgericht hat auf den Vertrag, aus dessen Schlechterf374l-lung der Beklagte die zur Aufrechnung gestellte Forderung herleitet, allerdings zu Recht Kaufrecht angewendet (247 651 Satz 1 BGB). Die Anwendung dieses Rechts hat jedoch zur Folge, dass dem Beklagten als Besteller kein aufrechen-barer Anspruch wegen der Ausklinkungsarbeiten und daf374r aufgewendeter Kos-ten zusteht, weil er der Kl344gerin als Unternehmer eine angemessene Frist zur Nacherf374llung nicht gesetzt hat. 9 b) Das Recht des K344ufers (Bestellers), wegen eines Sachmangels den Kaufpreis (die Verg374tung) zu mindern oder Schadensersatz zu verlangen, setzt voraus, dass der K344ufer (Besteller) dem Verk344ufer (Unternehmer) unter Set-zung einer angemessenen Nachfrist erfolglos Gelegenheit zur Nacherf374llung gegeben hat, bevor er den behaupteten Mangel selbst beseitigt oder beseitigen l344sst (247 437 i.V.m. 247 281 Abs. 1 bzw. 247 323 Abs. 1 BGB; BGHZ 162, 219; BGH, Urt. v. 21.02.2005 - VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195). Auf die Erf374llung der sich f374r den K344ufer (Besteller) hiernach ergebenden Obliegenheit kommt es freilich nicht an, wenn einer der (nunmehr auch) gesetzlich festgeschriebenen Tatbe-st344nde gegeben ist, in denen die Fristsetzung eine reine F366rmelei darstellte o-der sonstwie schlechterdings unzumutbar w344re. Angesichts des grunds344tzlich bestehenden Vorrangs der Nacherf374llung durch den Verk344ufer (Unternehmer) kann der insoweit vom Landgericht herangezogene Tatbestand der ernsthaften und endg374ltigen Leistungsverweigerung (247 281 Abs. 2 1. Altern. bzw. 247 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) jedoch seinerseits nur eingreifen, wenn feststeht, dass der Verk344ufer (Unternehmer) die Leistung bereits verweigert hat, bevor die M344ngel-beseitigung durch den K344ufer (Besteller) erfolgt. Eine lediglich nachtr344gliche Leistungsverweigerung kann nicht ausreichen, weil aus dem grunds344tzlichen Vorrang der Nacherf374llung durch den Verk344ufer (Unternehmer) ein Nacherf374l-lungsrecht dieser Vertragspartei folgt (BGHZ 162, 219, 227) und dieses zunich- 10 - 6 - te gemacht w374rde, wenn der K344ufer (Besteller) vor der Leistungsverweigerung des Verk344ufers (Unternehmers) auf dessen Kosten zur M344ngelbeseitigung schreiten d374rfte (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2005 - VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195, 1197). Wie der Verk344ufer (Unternehmer) sich nach der M344ngelbeseitigung durch den K344ufer (Besteller) verh344lt, kann deshalb nur dann von Bedeutung sein, wenn dieses Verhalten den sicheren R374ckschluss erlaubt oder hierzu bei-tr344gt, dass schon vor der M344ngelbeseitigung die Nacherf374llung ernsthaft und endg374ltig verweigert war. c) Diesen Grunds344tzen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat lediglich festgestellt, dass die Kl344gerin im Prozess und damit erst nach Beseitigung der behaupteten M344ngel durch den Beklagten die Mangelhaftigkeit ihrer Lieferung nachhaltig bestritten hat. Gleichwohl hat es diese Feststellung nicht dahin gew374rdigt, ob aus dem festgestellten nachtr344gli-chen Verhalten zwingend auf eine Leistungsverweigerung schon vor der Besei-tigung der behaupteten M344ngel zu schlie337en sei. Es hat dies vielmehr als selbstverst344ndlich behandelt, wie daran deutlich wird, dass es f374r ausreichend angesehen hat, dass keinerlei Umst344nde ersichtlich seien, die darauf schlie337en lie337en, dass die Kl344gerin - anders als im Prozess - vorprozessual auf eine Frist-setzung hin den geltend gemachten Mangel anerkannt und beseitigt haben w374rde. 11 3. Die unterbliebene W374rdigung kann der Senat selbst vornehmen, weil nicht zu erwarten ist, dass eine Zur374ckverweisung der Sache insoweit zur Fest-stellung weiterer entscheidungserheblicher Tatumst344nde f374hren k366nnte. Die W374rdigung ist dahin zu treffen, dass das Bestreiten des Beklagten im Prozess im Streitfall keine verl344sslichen R374ckschl374sse darauf zul344sst, dass die Kl344gerin vor der Beseitigung der behaupteten M344ngel die Erf374llung ihrer vertraglichen 12 - 7 - Pflichten eindeutig und endg374ltig verweigert hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Sen.Urt. v. 12.01.1993 - X ZR 63/91, NJW-RR 1993, 882, 883; Urt. v. 21.12.2005 - VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195) liegt in dem Bestreiten eines Mangels nicht ohne Weiteres eine endg374ltige Verweigerung der Nacherf374llung; denn das Bestreiten - auch das nachhaltige - ist das prozes-suale Recht des Schuldners. Dies gilt ganz besonders, wenn der Schuldner mit seinem Bestreiten erstmals im Prozess hervorgetreten ist. In einem solchen Fall m374ssen deshalb zu dem blo337en Bestreiten weitere Umst344nde hinzutreten, die einer von Anfang an bestehenden Weigerungshaltung Ausdruck geben, so dass ausgeschlossen erscheint, dass der Schuldner sich von einer Fristsetzung zur Nacherf374llung h344tte umstimmen lassen. Solche Umst344nde sind im Streitfall je-doch nicht ersichtlich. 4. Eine Zur374ckverweisung der Sache ist auch nicht deshalb geboten, weil tatrichterliche Feststellungen dazu fehlen, ob im Streitfall besondere Umst344nde bestanden, die unter Abw344gung der beiderseitigen Interessen das sofortige T344-tigwerden des Beklagten rechtfertigten (247 281 Abs. 2 2. Altern. bzw. 247 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Die insoweit erhobene Gegenr374ge des Beklagten ist unbe-rechtigt. Der Beklagte hat zwar mit Schriftsatz vom 15. Mai 2006 geltend ge-macht, die nach 247 281 Abs. 2 2. Altern. BGB erforderliche Interessenabw344gung m374sse zu seinen Gunsten ausfallen, und diese Berufung auf besondere Um-st344nde, die eine Nachfristsetzung entbehrlich machen, auch mit einigen Tatsa-chenbehauptungen begr374ndet. Mangels Beweisantritts des Beklagten hierf374r bestand aber schon f374r das Amtsgericht keine Veranlassung, diesem Vorbrin-gen nachzugehen, weil die Kl344gerin innerhalb des Zeitraums, in dem Schrifts344t-ze noch eingereicht werden konnten, mit ihrem an diesem Tag beim Amtsge-richt eingegangenen Schriftsatz vom 12. Juni 2006 dieses Vorbringen bestritten hatte. Letztlich kann das aber auch dahinstehen. Jedenfalls dem Berufungsge- 13 - 8 - richt kann n344mlich nicht als Rechtsfehler vorgeworfen werden, das Vorbringen des Beklagten unber374cksichtigt gelassen zu haben, nachdem die Kl344gerin ihr Bestreiten in der Berufungsschrift wiederholt hatte. Denn die Revisionserwide-rung macht nicht geltend, dass in zweiter Instanz der erforderliche Beweisantritt erfolgt w344re. F374r das Berufungsgericht bestand schlie337lich entgegen der im Verhandlungstermin vom Beklagten ge344u337erten Ansicht auch keine Veranlas-sung, nach 247 139 ZPO zu verfahren. In einem als Anwaltsprozess zu f374hrenden Verfahren kann die Notwendigkeit geeigneten Beweisantritts durch die beweis-belastete Partei als auf der Hand liegend angesehen werden, wenn Behauptun-gen dieser Partei wiederholt bestritten worden sind. 5. Da eine Anrechnung der vom Verk344ufer (Unternehmer) ersparten Auf-wendungen f374r die M344ngelbeseitigung auf den Kaufpreis (die Verg374tung) ge-m344337 247 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB (analog) ebenfalls nicht in Betracht kommt, wenn der K344ufer (Besteller) den Mangel ohne die erforderliche vorheri-ge Nachfristsetzung beseitigt hat (BGHZ 162, 219, 224 ff.), hat mithin die Auf-rechnung des Beklagten nicht zum vollst344ndigen oder teilweisen Erl366schen der Klageforderung gef374hrt. Diese ist vielmehr in H366he des in der Revisionsinstanz noch streitigen Betrags von 1.166,64 200 gem344337 247247 651 Satz 1, 433 Abs. 2 BGB begr374ndet. 14 6. Die beanspruchten Zinsen schuldet der Beklagte, weil er in Verzug ist (247247 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB). 15 - 9 - III. Die Kostenentscheidung folgt aus 247247 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. 16 Melullis Scharen Lemke Asendorf Gr366ning Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 30.06.2006 - 31 C 187/05-23 - LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 13.03.2007 - 2/24 S 202/06 -
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