BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 451/10 Verkündet am: 28. Mai 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Ve rfahren, in dem Schriftsätze bis zum 28. März 2013 eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Wiechers , die Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Be klagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesger ichts Frankfurt am Main vom 19. November 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheid ung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V . 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 3) in Anspruch. Der Ehemann der Klägerin , W . S . (im Folgenden: Z e- dent) , zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter R . der B e- klagten am 15. September 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 25.000 eines Agio s in Höhe von 1.250 1 2 - 3 - Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnung s- summe sowie das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V . AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinb a- rung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Pr o- visionen in Höhe vo n 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Z e- denten im Beratungsgespräch offengelegt wurde. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufkl ä- rungs - und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung, Rückzahlung de s eingesetzten Kapitals in Höhe von 26.250 Gewinn in Höhe von 8% p.a. ab 1 2 . Dezember 2003 und, jeweils nebst Pr o- zesszinsen, die Erstattung von 2.91 6 e- gen Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile sowie Ersatz vorg e- richtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3 .0 22 ,45 e- gehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz jedes weit e- ren Schadens des Zedenten verpflichtet ist, sowie die Feststellung des Anna h- meverzug e s der Beklagten. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stat t- gegeben, jedoch den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges sowie teilweise die An tr ä g e auf Ersatz der an das Finanzamt entrichteten Zinsen und auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsk osten abgewiesen. Verzugszi n- sen hat das Landgericht ab dem 2. Dezember 2008 i n Höhe von fünf Prozen t- punkten über dem Basiszinssatz , jedoch maximal 8%, zuerkannt. Auf die Ber u- fung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung im Übrigen den Ant rag auf Ersatz der an das Finanzamt entrichteten Zinsen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung im Übrigen dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges stattgegeben . 3 4 - 4 - Im Revisionsverfahren hat die Kläger in den Rechtsstreit in Höhe von 21. 25 0 n- geschlossen. Nachdem die Klägerin ihre Revision zurückgenommen hat, ist nur noch über die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten zu entscheiden, mit der diese weit erhin die vollständige Abweisung der Klage b e- gehrt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Au f- hebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten en t- schieden worden ist, und insoweit zu r Zurückverweisung der Sache an das B e- rufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Das L andgericht habe zu Recht einen A nspruch der Klägeri n gegen die Beklagte auf Schadensersatz aus abgetretenem Recht des Zedenten wegen unterlassener Aufklärung über die von ihr erzielte Rückvergütung angeno m- men. Aufgrund des zwischen der Beklagten und dem Zedenten zustande g e- kommen en Beratungsvertrag e s sei d ie Beklagte verpflichtet gewesen, den Z e- denten auf die von ihr im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Anlage empfa n- gene umsatzabhängige Ve rgütung hin zu weis en. Hierbei handele es sich um 5 6 7 8 - 5 - eine a ufklä rungspflichtige Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof e s. Durch den Fondsprospekt werde der Zedent zwar da r- über informiert, dass die Beklagte das Agio erhalte, nicht jedoch darüber, dass der Be klagten 8,25% der Anlagesumme rückvergütet worden seien. Stehe eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters gelte. D i e Beklagte müsse deshalb darlegen und beweisen, dass der Zedent die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworb en hätte. Insoweit habe das Landgericht keine Beweisangebote der Beklagten überga n- gen, denn deren diesbezüglicher Vortrag sei zu pauschal und erkennbar "ins Blaue hinein" erfolgt. Die Beklagte mache keine Angaben, die der Zedent g e- genüber dem Berater gemac ht habe und aus denen dieser habe folgern mü s- sen, dass der Zedent die Anlage auch bei Offenlegung der durch die Rückve r- gütung vermittelten Interessenkollision gezeichnet hätte. Die Beklagte habe ihr e objektiv pflichtwidrige Beratungspflichtverletzung au ch zu vertreten. Im Zeitpunkt des Beratungsgespräch s habe es keine Rech t- sprechung gegeben, auf die d i e Beklagte ihre Ansicht habe stütz en können , erlangte Rückvergütungen seien nicht zu offenbaren. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Übe rprüfung nicht in a l- len Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem nicht mehr im Streit stehenden Beratung s- vertrag nach den Grundsätzen des Bond - Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 9 10 11 12 - 6 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem A nlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückverg ü- tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind regelmäßig u m- satzabhängige Provisionen, die i m Gegensatz zu versteckten Innenprovisi o- nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Prov i- sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entst e- hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Em p fehlung gerade dieser Anlage nic ht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senat surteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17). Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspr e- chung (vgl. nur Senatsbes chluss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 2 62/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fonds - prospekts nicht e rfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 13 14 - 7 - 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN). Schließlich hat das Berufungsgericht rechts - und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbesch lüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. und vom 19. Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 f f. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN). 2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverle t- zung für de n Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Zedenten bejaht hat. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Au fklärung über die Rückvergütung erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, bewei s- pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflich t- gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs - und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeso n- dere auch dan n, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff. mwN). 15 16 17 18 - 8 - Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ang e- nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Han d- lungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN), ist das A b- stellen auf da s Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schut z- zweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vie l- mehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. b) Die Revision rügt allerdings wie der Senat nach Erlass des Ber u- fungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 37 ff.) zu Recht, dass das Berufungsg e- richt den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat. aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, da ss der A n- teil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person de s Zedenten entnehmen. Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütu n- gen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pf lichtverletzung und Schaden unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich 19 20 21 22 - 9 - der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39 mwN). Es liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Ein solcher ist n ur dann anzunehmen, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40 mwN). Die Beklagte hat Anhalt s- punkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Zedent auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Zedenten, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme an gekommen sei (vgl. Senatsu r- teil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 41). bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsg ericht auch den von der Bekla g- ten vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff. mwN). Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht dem unter B eweis dur ch Zeu g- nis des Beraters R . gestellten Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zede n- ten, sich an V 3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Rendite - chancen und das Sicherungskonzept), nicht nachgegangen. Zwar steht der Umstand, dass ein An leger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom 23 24 25 26 - 10 - Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzi elen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückve r- gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN). Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werde n, dass sie behau p- tet, dem Zedenten s ei es vordringlich um die bei V 3 zu erzielende Steuere r- sparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufung s- gericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetr e- tenen Beweis durch Vernehmung de s Berater s R . als Zeugen unbeachtet gelassen. III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentschei dung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 1. Das Berufungsgericht wird den Zedenten als Zeugen zu der Behau p- tung der Beklagten, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewies e- nen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bede u- tung gewesen sei , zu vernehmen haben. Außerdem wird es die Behauptung der Beklagten zu würdigen haben, dem Zede nten sei es allein um die bei V 3 zu erzielende S teuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzi e- len gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden 27 28 29 - 11 - seien. Gegebenenfalls wird es dazu de n Zeugen R . und den Zedenten zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.). 2. So llte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausal i- tätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt a n- sehen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der K a- pitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.). Sollte das Berufungsgericht ins o- weit wie der Senat zum selben Fonds bereits entschieden hat (vgl. Senatsb e- schluss vom 19 . Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 14; vgl. auch Henning, WM 2012, 153 ff. mwN zu dem Parall elfonds V 4) eine Aufklärung s- pflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Ka u- salitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Zedenten sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, au s- scheiden. 3. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom B e- rufungsgericht zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der Se nat auf Folgendes hin: Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr. 2302 VV RVG, weil es sich bei dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 17. November 2008 um ein vorf ormuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem Anspruch s- schreiben handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches "einfacher Art" (vgl. Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., VV 2302 Rn. 6; Hartmann, Kosteng e- setze, 42. Aufl., VV 2302 Rn. 3 mwN). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsächlich entfaltete Tätigkeit des Rechts anwalts, sondern maßgeblich auf 30 31 32 - 12 - Art und Umfang des erteilten Mandats an (BGH, Ur teil vom 23. Juni 1983 III ZR 157/82, NJW 1983, 2451, 2452 zu § 120 Abs. 1 BRAGO). Der Revisi on ist allerdings zuzugeben, dass das Anspruchsschreiben auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen könnte und in diesem Fall durch die Ver fahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG abgegolten wäre (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr . 2 RVG; Mayer in Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl., VV 2300, 2301 Rn. 6; Onderka/Wahlen in Schneider/Wolf, AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., VV Vorb em . 2.3 Rn. 12 f. mwN). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden ist, hängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab, wozu d i e Kläger in bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur b e- dingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Pr o- zessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG, ent gegen der Auffassung der Revision, allerdings nicht entgegen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1968 VI ZR 159/67, NJW 1968, 2334, 2335; OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm, NJW - RR 2006, 242; Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., Vorbem . 2.3 VV Rn. 27; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., VV 2300 Rn. 18; aA OLG München, WM 2010, 1622, 1623; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., VV 2300 Rn. 3). Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der ständigen Rechtspre chung des Bundesgerichtshofs nur jene durch das Sch a- densereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW 2006, 1065 Rn. 5 u nd vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446, jeweils mwN). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung 33 34 - 13 - auch nicht aus sonstigen Grün den erfolgversprechend, sind die dadurch veru r- sachten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm, NJW - RR 2006, 242, 243; OLG München, WM 2010, 1622, 1623). Ins o- weit kommt es allerdings auf die (Gesamt - )Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senat surteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 70). Wiechers Ellenberger Maihold Pamp Menges Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 12.01.2010 - 2 - 24 O 192/09 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.11.2010 - 17 U 29/10 -
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