ECLI:DE:BGH:2018:161018UXIZR45.18.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL XI ZR 45/18 Verkündet am: 16. Oktober 2018 Mayer Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 495 Abs. 1, § 242 Cc Zur Verwirkung d es Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensvertr ä- gen. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 45/18 - OLG Karlsruhe LG Baden - Baden - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh andlung vom 16. Oktober 2018 durch den Vizepräs identen Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. Januar 201 8 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben , als das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten in dritter Instanz noch um die Wirksamkeit des W i- derrufs der auf den Abschluss eines im Jahr 2004 geschlossenen Verbrauche r- darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung en der Beklagte n . Die Parteien schlossen im Oktober 2004 einen Darlehensvertrag über 12.5 00 nem bis zum 31. August 2013 festen Nominalzins satz von 5,16 % p.a. Zur Sicherung der Ansprüche der Klägerin diente n Grundpfandrecht e . Bei Abschluss des Darlehensvertrags belehrte die Klägerin die Beklagten über ihr Widerrufsrecht wie folgt: 1 2 - 3 - - 4 - - 5 - Die Beklagten erbrachten Zins - und Tilgungsleistungen. Nach Ablauf der Zinsbindungsfrist lösten sie das Darlehen zum 31. Aug u st 2013 ab. Die Klägerin gab die Sicherheiten frei. Unter dem 18. Dezember 2015 widerrie fen die B e- klagten durch ihren vorinstanzl ichen Prozessbevollmächtigten ih re auf A b- schluss dieses und ein es im November 2002 geschlossenen Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen. Zugleich erklärten sie ge genüber Ansprüchen der Klägerin aus dem Rückgewährschuldverhältnis die Aufrechnung m it eig e- nen (nach ihren Berechnungen) n iedrigeren Ansprüchen . Die Klägerin wies den Widerruf mit Schreiben vom 23. Dezember 2015 zu rück . Der vorinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten bekräftigte daraufhin mit Schreiben vom 4. Januar 2016 deren Re chtsauffassung, mangels ordnungsgemäßer Belehrung seien die auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Beklagten noch widerruflich gewesen . Zugleich setzte er der Klägerin eine Frist bis zum 15. Januar 2016, den mit Schreiben vo m 18. Dezember 2015 " vorgetragenen Forderungen unserer Mandanten zu entsprechen " . An die Erl e- digung erinnerte er mit E - Mail vom 2. Februar 2016 und verlängerte die Frist bis zum 15. Februar 2016 . Die Klägerin teilte daraufhin mit E - Mail vom 4. Februar 2016 mit, sie werde den " e- chen " . Darauf reagierten die Beklagten vor Klageerhebung nicht mehr. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass die Darlehensverträge durch den Widerruf der Beklagten vom 18. Deze mber 2015 nicht in Rückg e- währschuldverhältnisse umgewandelt worden seien, sondern wirksam fortb e- stünden, hat das Landgericht abgewiesen. Der dagegen gerichteten Berufung hat das Berufungsgericht den Darlehensvertrag von November 2002 betreffend stattgegebe n. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kl ä- gerin, mit der sie ihren Antrag auf Feststellung weiterverfolgt, dass sich der im Oktober 2004 geschlossene Darlehensve rtrag durch den Widerruf der Bekla g- 3 4 - 6 - ten vom 18. Dezember 2015 nicht in ein Rückgewährschuldverhältnis umg e- wa ndelt habe . Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger in hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (OLG Karlsruhe, WM 2018, 622 ff.) hat zur B e- gr ündung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die negative Feststellungsklage sei zulässig . Sie sei allerdings, soweit der Darlehensvertrag von Oktober 2004 in Rede stehe, unbegründet. Die Kl ä- gerin habe die Beklagten bei Vertragsschluss unzurei chend deutlich über das ihnen zukommende Widerrufsrecht belehrt, ohne dass sie sich auf die Geset z- lichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung berufen könne. Das Widerrufsrecht der Beklagten sei nicht verwirkt. Als einziger U m- stand, der das V ertrauen der Klägerin habe begründen können, dass die B e- klagten nicht mehr widerriefen , könne die einvernehmliche Ablösung des Darl e- hens gelten . Dies genüge auch bei einer Wechselwirkung von Zeitmo ment elf Jahre und neun Monate zwischen Vertragsschluss u nd Widerruf und U m- standsmoment nicht, um eine Verwirkung zu bejahen. Sonstige Umstände l ä- gen nicht vor. Die Verwendung der " zurückgeflossenen Gelder " sei kein ve r- trauensbegründender Umstand, der zur einvernehmlichen Beendigung des Da r- lehensvertrags hinzu trete . Die Freigabe von Sicherheiten könne ebenfalls keine 5 6 7 8 - 7 - geeignete V ertra uensinvestition sein . Die Beklagten hätten das Widerrufsrecht auch nicht sonst rechtsmissbräuch lich ausgeübt . II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisions rechtl i- chen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Im Ergebnis z utreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon au s- gegangen, die Ansprüche der Beklagten aus einem Rückgewährschuldverhäl t- nis leugnende Feststellungsklage sei zulässig. Der F eststellungsantrag, den der Senat selbst aus legen kann, ist dahin zu verstehen , die klagende Bank bestreite Ansprüche der beklagten Darlehen s- nehmer aus einem aufgrund des Widerrufs v om 18. Dezember 2015 bestehe n- den Rückgewähr schuldverhältnis nach § 357 Abs . 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB. Die Beklagten berüh men sich solcher Ansprüche, so dass ein Festste l- lungsinteresse der Klägerin besteht. 2. Das Berufungsgericht ist weiter ric htig davon ausgegangen, die Kläg e- rin habe die Beklagten auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts u n- zureichend deutlich über das ihnen zustehende Widerrufsrecht nach § 495 A bs. 1 BGB belehrt (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff. und vom 7. November 2017 XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 15). Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Wide r- rufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 A bs. 1 und 3 BGB - InfoV in de r hier maßgeblichen, bis zum 7. Dezember 2004 geltenden Fassung kann sich die 9 10 11 12 - 8 - Klägerin , wie der Senat für eine insoweit inhaltsgleiche Widerrufsbelehrung b e- reits entschieden hat ( Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 26 f. ), nicht berufen. 3. Freilich weisen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Anwe n- dung des § 242 BGB revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf. Das Ber u- fungsgericht hat bei der Prüfung der Frage, ob das Widerrufsrecht der Bekla g- ten verwirkt sei, revisionsrechtlich beachtlich wesentliche Gesichtspunkte außer Acht gelassen. a) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zei t- moment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zei t- raum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zeit - und Umstandsm o- ment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto mehr wird der Gegner in seinem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 9 ; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 9). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztl ich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (Senatsur teile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und XI ZR 564/15, BGHZ 211, 1 23 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, 13 14 - 9 - BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 21. Februar 2 017 XI ZR 185/16, BGHZ 214, 94 Rn. 33 sowie vom 14. März 2017 XI ZR 442/1 6, WM 2017, 849 Rn. 27; S e- natsbeschluss vom 23. Januar 2018, aaO). Die Bewertung des Tatrich ters kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragf ä- higen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksic h- tigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von e i- nem falschen Wertu ngsmaßstab ausg eht (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, aaO, Rn. 18 und XI ZR 564/15, aaO, Rn. 43; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018, aaO ). b) Das Berufungsgericht hat zulasten der Klägerin erhebliche Gesicht s- punkte bei der Prüfung der Verwirkung unberücksichtigt gelassen. Dass die Klägerin mit Leistungen der Beklagten nach Beendigung des D arlehensvertrags gearbeitet hat , ist ein Umstand, der bei der Entscheidung über die Verwirkung des Widerrufsrechts veranschlagt werden kann (S enatsb e- schluss vom 5. Juni 2018 XI ZR 577/16, juris Rn. 4). Das Berufungsgericht, das gemeint hat, die " Weiterverwendung der zurückgeflossenen Gelder " sei generell " kein vertrauensbegründender Umstand, der zur einvernehmlichen Da r lehensablösung " hinzutre te , hat ihn bei der Prüfung der Verwirkung des W i- derrufsrechts nicht wie geboten mit in den Blick genommen. Entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts, das die Würdigung dieses Umstands bei der Prüfung der Verwirkung kategorisch ausgeschlossen ha t, ist überdies die Tatsache, dass der Darlehensgeber Sicherheiten freigeg e- ben hat, ein Aspekt, den der Tatrichter bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvert rags und vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehen s- nehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Vom Darlehensgeber b e- 15 16 17 - 10 - stellte Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rüc kg e- währschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB. Dem Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsb e- dingung einer Revalutierung an. Beendet der Darlehensgeber trotz der Mö g- lichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsve r- trag, kann darin die Ausübung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen ( Senatsurteil vom 11. September 2018 XI ZR 125/17, n.n.v. , Rn. 34 ; Senats beschlüsse vom 23. Januar 2018 XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 20 und vom 7. März 2018 XI ZR 298/17, juris). III. Das Berufungsurteil unterliegt der Aufhebung , soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt ist (§ 562 ZPO). Der Senat, der der d em Tatrichter obliege n- den Würdigung der konkreten Umstände nach § 242 BGB nicht vorgreifen kann ( st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 XI ZR 393/16, 18 - 11 - WM 2017, 2247 Rn. 11, vom 3. Juli 2018 XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 16, vom 24. Juli 2018 XI ZR 305/16, juris Rn. 19 und vom 11. September 2018 XI ZR 125/17, n.n.v. , Rn. 35 ), verweist die Sache daher zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 ZPO). Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Baden - Baden, Entscheidung vom 16.08.2016 - 1 O 42/16 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 09.01.2018 - 17 U 183/16 -
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