BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 455/00 Verkündet am: 13. Januar 2005 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675; ZPO § 287 Zum Beweis der Schadensursächlichkeit einer anwaltlichen Pflichtverletzung, wenn der Mandant geltend macht, die zur Entschuldung eines Dritten freiwillig geleistete Zahlung habe ihren Zweck verfehlt. BGH, Urteil vom 13. Januar 2005 - IX ZR 455/00 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2000 auf-gehoben, soweit zu deren Nachteil erkannt ist. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 2. Dezember 1997 wird insge-samt zurückgewiesen. Die Kosten beider Rechtsmittelzüge trägt die Klägerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt ihre ehemaligen Rechtsanwälte auf Schadensersatz wegen anwaltlicher Pflichtverletzung in Anspruch. Sie wirft ihnen vor, nicht rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung auf Schadensersatzansprüche hingewiesen zu haben, die der Klägerin gegen ihren zuvor beauftragten Rechtsanwalt Dr. B. zugestanden hätten. - 3 - Der Sohn der Klägerin, W. W. , und ihre Stieftochter, S. W. , waren Kommanditisten der R. GmbH & Co. KG, über de-ren Vermögen am 19. August 1991 das Konkursverfahren eröffnet wurde. Die Städtische Sparkasse (im folgenden: Sparkasse) hatte gegen die Gemeinschuldnerin am 1. August 1991 Ansprüche in Höhe von rund 1,4 Mio. DM aus Giro-, Darlehens- und Wechselkonten sowie in Höhe von rund 1,5 Mio. DM aus einem weiteren Darlehensvertrag. Zur Sicherung der Rück-zahlungsforderung aus dem letztgenannten Darlehensvertrag hatte die Kläge-rin im Jahr 1986 fünf Grundschulden zu je 400.000 DM zugunsten der Spar-kasse bestellt. Die anderen Verbindlichkeiten waren von den Kommanditisten durch unbeschränkte, selbstschuldnerische Bürgschaften und die Abtretung der Rückzahlungsansprüche aus Gesellschafterdarlehen, außerdem von der Gemeinschuldnerin selbst durch Globalzession der Kundenforderungen und die Sicherungsübereignung eines Schneideroboters gesichert. Nachdem die Sparkasse angedroht hatte, die Zwangsvollstreckung aus den Grundschulden zu betreiben, wenn nicht die Darlehensforderung in Höhe von 1,5 Mio. DM ausgeglichen würde, beauftragte die Klägerin gemeinsam mit den Kommanditisten Rechtsanwalt Dr. B. , eine Ablösungsvereinbarung mit der Sparkasse auszuhandeln, durch welche die persönliche Haftung der Kommanditisten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft sowie die Immobiliarhaf-tung der Klägerin abgegolten werde. Nach dem Vorbringen der Klägerin schloß der Auftrag darüber hinaus auch das Ziel ein, die Kommanditisten von sämtli-chen Ansprüchen Dritter freizustellen. - 4 - Am 28. August 1991 kam eine Vereinbarung zustande, in der sich die Klägerin und ihr Sohn gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 1,65 Mio. DM und S. W. zur Zahlung von 350.000 DM verpflichteten. Die Sparkasse gab im Gegenzug die Grundschulden sowie die Bürgschaften der Kommanditisten frei. Den ursprünglichen Vorschlag Rechtsanwalt Dr. B. , sämtliche Si-cherheiten freizugeben, hatte die Sparkasse abgelehnt. Vielmehr behielt sie nach dem ausdrücklichen Inhalt der Vereinbarung die sicherungshalber abge-tretenen Kundenforderungen, das Sicherungseigentum an der Maschine und die abgetretenen Rückzahlungsforderungen aus Gesellschafterdarlehen. Durch Verwertung von Kundenforderungen erlöste die Sparkasse in der Folgezeit 522.149,92 DM. In dieser Höhe wurden die Kommanditisten durch den Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin wegen des eigenkapitalerset-zenden Charakters ihrer Bürgschaften erfolgreich in Anspruch genommen. Auf die Gefahr eines solchen Rückgriffs hatte Rechtsanwalt Dr. B. nicht hingewiesen. Die Klägerin sieht darin einen schuldhaften Beratungsfehler und be-hauptet, sie würde die Vereinbarung mit der Sparkasse nicht geschlossen ha-ben, wenn sie gewußt hätte, daß ihr Sohn von dem Konkursverwalter in An-spruch genommen werden könne. Sie habe sich erklärtermaßen nur deshalb bereit gefunden, einen höheren Betrag an die Sparkasse zu leisten, als zur Abwendung der Immobiliarzwangsvollstreckung notwendig gewesen sei, damit ihr Sohn von sämtlicher Haftung für Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin frei werde. Der Schaden bestehe in dem freiwillig aufgewendeten Differenzbe-trag nebst Finanzierungsmehraufwand und belaufe sich auf 163.145,10 DM. - 5 - In derselben Höhe nimmt die Klägerin die nachfolgend anwaltlich beauf-tragten Beklagten mit der Begründung in Anspruch, diese hätten es pflichtwid-rig versäumt, sie auf die Gefahr der während ihrer Mandatszeit eingetretenen Verjährung des Schadensersatzanspruchs gegen Rechtsanwalt Dr. B. hinzuweisen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr mit einer geringfügigen Einschränkung stattgegeben. Mit ihrer Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die von Rechtsanwalt Dr. B. pflichtwidrig unterlassene Belehrung über die Gefahr einer Haftung der Kom-manditisten wegen eigenkapitalersetzender Kreditsicherung sei ursächlich für den Abschluß der Vereinbarung vom 28. August 1991 gewesen. Denn unstrei-tig sei der Rechtsanwalt beauftragt worden, eine Vereinbarung herbeizuführen, durch welche die Haftung von W. W. für Schulden der Gesellschaft gegenüber der Sparkasse abgegolten würde. Dieses Ziel sei verfehlt worden. Daß die Klägerin, hätte sie dies erkannt, sich gleichwohl durch die Vereinba-rung zu einer höheren Zahlung verpflichtet hätte, als zur Abwendung der - 6 - Zwangsvollstreckung aus den Grundschulden notwendig, sei nicht feststellbar. Dafür spreche auch nicht, daß die Klägerin nach eigenem Vortrag die Rück-griffssumme von 522.149,92 DM für ihren Sohn bezahlt habe. Denn aus dama-liger Sicht sei unklar gewesen, in welcher Höhe die Sparkasse sich aus den Gesellschaftssicherheiten befriedigen würde. Die Klägerin habe daher befürch-ten müssen, daß W. W. bis zur Höhe der gesamten Bankschulden von rund 2,9 Mio. DM in Haftung genommen werde. Angesichts dieses Risikos sei es unsinnig gewesen, mehr zu bezahlen, als geschuldet. II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin stand ein Schadensersatzanspruch gegen Rechtsanwalt Dr. B. nicht zu. Das fest-gestellte Sachverhältnis ergibt nicht, daß ein möglicher Beratungsmangel Dr. B. für den behaupteten Vermögensschaden der Klägerin ursächlich war. 1. Die Frage, wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Beratung des Rechtsanwaltes verhalten hätte, zählt zur haftungsausfüllenden Kausalität, die der Mandant nach § 287 ZPO zu beweisen hat (BGHZ 129, 386, 399; st. Rspr.). Dieser Kausalitätsnachweis wird mit der Vermutung beratungsge-rechten Verhaltens durch die Regeln des Anscheinsbeweises erleichtert. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens greift indes nur ein, wenn bei ver-tragsgemäßer Beratung aus damaliger Sicht des Mandanten vernünftigerweise nur eine Entscheidung nahegelegen hätte (BGHZ 123, 311, 314 ff; 126, 217, 224; BGH, Urt. v. 29. April 2003 - IX ZR 54/02, WM 2003, 1628, 1631). - 7 - 2. Die Würdigung des Tatsachenstoffs obliegt grundsätzlich dem Tat-richter. Die Frage, wie sich der Mandant bei pflichtgemäßer anwaltlicher Bera-tung verhalten hätte, muß der Tatrichter anhand von Indizien und eventuellen Vermutungen nach der Lebenserfahrung beantworten. Diese Beurteilung ist revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbar. Hat der Tatrichter allerdings entscheidungserhebliche Umstände unberücksichtigt gelassen oder nicht aus-sagekräftige Tatsachen herangezogen, kann dies Rechtsfehler seiner Würdi-gung zur Folge haben, die das Revisionsgericht zur Aufhebung oder Änderung des Berufungsurteils nötigen. So liegt der Fall hier. Um beurteilen zu können, wie die Klägerin sich nach pflichtgemäßer anwaltlicher Beratung verhalten hätte, müssen die Hand-lungsalternativen geprüft werden, die sich der Klägerin bei pflichtmäßiger Bera-tung gestellt hätten. Hierzu müssen deren jeweilige Rechtsfolgen miteinander und mit den Handlungszielen der Klägerin verglichen werden. Nur wenn da-nach die Klägerin durch Unterlassen jeglicher Ablösungsvereinbarung, die nicht zur dinglichen Pfandhaftentlassung notwendig war, ihren Zielvorstellun-gen näher gekommen wäre als auf dem tatsächlich eingeschlagenen Weg, trä-fe die Kausalitätsannahme des Berufungsgerichts zu. Seine Würdigung, die Klägerin hätte die Abtretungsvereinbarung mit der Sparkasse nicht geschlos-sen, wenn Rechtsanwalt Dr. B. sie zuvor auf das Risiko hingewiesen hät-te, daß ihr Sohn vom Konkursverwalter unter dem Gesichtspunkt des Eigenka-pitalersatzes in Anspruch genommen werden könnte, beruht auf Rechtsfehlern. a) Das Berufungsgericht hat als Zielsetzung der Klägerin festgestellt, daß W. W. von der Haftung jedenfalls für die Schulden der Gesell- - 8 - schaft gegenüber der Sparkasse frei werden sollte. Dieses Ziel war jedoch mit geringeren Opfern nicht zu erreichen. Denn bei Entlassung des Sohnes aus der Bürgschaft konnte die Folge des Eigenkapitalersatzes nicht vermieden werden, soweit die Sparkasse sich aus Sicherheiten der Gemeinschuldnerin zu befriedigen vermochte (vgl. BGH, Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, WM 1992, 223, 224). Daß die Möglichkeit bestanden hätte, die Sparkasse zu weiteren Zugeständnissen zu veranlassen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und ist auch nicht vorgetragen worden. b) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus damaliger Sicht sei nicht absehbar gewesen, in welcher Höhe sich die Sparkasse aus den Gesell-schaftssicherheiten befriedigen und damit die Rückgriffshaftung des Sohnes der Klägerin auslösen würde. Die Klägerin habe daher befürchten müssen, daß ihr Sohn ein Kapitalersatzrisiko in Höhe der gesamten 2,9 Mio. DM ursprüngli-cher Sparkassenforderungen trage. Dies ist unrichtig. Zwar war der genaue Umfang des Eigenkapitalersatzes tatsächlich noch nicht absehbar. Er war aber in zweierlei Hinsicht beschränkt. Zum einen begrenzte § 32a Abs. 2 GmbHG in Verbindung mit § 172a HGB den Anspruch der Sparkasse im Insolvenzverfahren auf den Ausfall mit den verbürgten Forderungen. Die Forderungen auf Darlehensrückzahlung soll-ten aufgrund der Vereinbarung vom 28. August 1991 durch die Zahlung der Klägerin und ihres Sohnes in Höhe von 1,65 Mio. DM und die Zahlung von S. W. in Höhe von 350.000 DM gesichert werden. Ein Ausfall der Sparkasse kam aus diesem Grund allenfalls noch in Höhe der Restforderung von rund 900.000 DM in Betracht, für den die Gesellschafter dem Konkursver-walter Erstattung schulden konnten. - 9 - Zum anderen war der Rückgriff durch den Wert der Gesellschaftssicher-heiten beschränkt. Der Erstattungsanspruch beruht auf der Tatsache, daß die zur Sicherung eines Drittdarlehens bestellte Bürgschaft insoweit frei wird, wie der Gläubiger sich auf Kosten der unterkapitalisierten Gesellschaft befriedigt. Wenn und soweit die Bürgschaft funktional Eigenkapital darstellt, wirkt ihr Frei-werden wie eine Auszahlung an den Gesellschafter, die nach den anerkannten Grundsätzen des Eigenkapitalersatzes gesperrt ist und, erfolgt sie trotzdem, zum Ersatz verpflichtet (vgl. BGH, Urt. v. 9. Dezember 1991, aaO). Nur soweit die Sparkasse aus den von der Gesellschaft gestellten Sicherheiten Befriedi-gung erlangte, entstand ein vom Konkursverwalter geltend zu machender Er-stattungsanspruch wegen unzulässiger Kapitalrückzahlung. Das Erstattungsrisiko der Gesellschafter an die Masse belief sich damit nach dem Gutachten des Konkursverwalters zunächst auf die abgetretenen Kundenforderungen von nominal 759.064,71 DM. Sie sind dort allerdings nur mit einem zehnprozentigen Wertabschlag, mithin in Höhe von 683.158,24 DM berücksichtigt. Der Wert des außerdem sicherheitshalber übereigneten Schnei-deroboters ist mit 49.500 DM eingestellt. Insgesamt betrug der Wert der Si-cherheiten, selbst wenn man die Kundenforderungen zum Nennwert berück-sichtigt, rund 810.000 DM und lag damit unter der Höhe der Darlehensrestfor-derung. Es ist anzunehmen, daß die Klägerin diese Zahlen erfahren hätte, wenn sie durch Rechtsanwalt Dr. B. pflichtgemäß belehrt worden wäre. Es kommt hinzu, daß die Klägerin damit hätte rechnen können, die Bei-treibung der Kundenforderungen werde nur teilweise erfolgreich sein, wie dies tatsächlich auch der Fall gewesen ist. Die Klägerin hätte folglich auch in Kennt- - 10 - nis der Rückgriffsgefahr nicht befürchten müssen, ihr Sohn werde nach Ab-schluß der Vereinbarung in Höhe der gesamten Restforderung von rund 900.000 DM in Anspruch genommen. Diese Gefahr hätte nur ohne den Ab-schluß einer Ablösungsvereinbarung bestanden. Dann nämlich hätte die Bürg-schaft es der Sparkasse erlaubt, W. W. bis zur Befriedigung sämtli-cher Forderungen in Haftung zu nehmen. Dies hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt. c) Da somit der Abschluß der Vereinbarung die Erwartung rechtfertigte, W. W. werde nur für einen Teil der Restforderung einstehen müs-sen, ist die Annahme des Berufungsgerichts, daß bei pflichtgemäßer Belehrung über die Gefahr des Rückgriffs für die Klägerin vernünftigerweise nur die Mög-lichkeit bestanden hätte, die Vereinbarung nicht abzuschließen, rechtlich nicht haltbar. 3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.). Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen muß davon ausgegangen werden, daß die Klägerin die Vereinbarung in glei-cher Weise auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie zuvor von Rechtsanwalt Dr. B. über das Erstattungsrisiko aus dem Gesichtspunkt des Eigenkapi-talersatzes belehrt worden wäre. Die Klägerin hat durch die am 28. August 1991 vertraglich übernommene Mehrverpflichtung deutlich gemacht, daß sie grundsätzlich bereit war, mit eigenen Mitteln ihren Sohn von seinen Bürg- - 11 - schaftsverpflichtungen für Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin freizustel-len. Eine pflichtgemäße anwaltliche Beratung hätte verdeutlicht, daß nur durch den Abschluß der Vereinbarung die Haftung von W. W. für die Bankschulden der Gesellschaft auf einen unter 900.000 DM liegenden Be-trag, nämlich auf höchstens circa 810.000 DM (Wert der Gesellschaftssicher-heiten) beschränkt werden konnte. Dabei war schon aus damaliger Sicht die Erwartung begründet, daß das Erstattungsrisiko an die Masse diesen Betrag tatsächlich noch unterschreiten werde. Denn die Verwertung sicherheitshalber abgetretener Kundenforderungen ist mit rechtlichen und wirtschaftlichen Risi-ken sowie beträchtlichen Kosten verbunden. Außerdem war damals nicht si-cher, ob der Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin Erstattungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes durchsetzen werde. Die Klägerin muß sich außerdem an ihrer eigenen Behauptung festhal-ten lassen, den Rückgriffsbetrag von rund 522.000 DM für ihren Sohn bezahlt zu haben. Zwar ist bei der Kausalitätsprüfung auf den Zeitpunkt der Pflichtver-letzung abzustellen. Dem weiteren Verhalten des Schadensersatzklägers kann aber für die Einschätzung, wie er sich ohne den Pflichtverstoß verhalten hätte, indizielle Bedeutung zukommen. Umstände, die es nahelegen, daß die Kläge-rin diesen Betrag nur deshalb übernommen hat, weil ihr Sohn unerwartet in dieser Höhe in Haftung genommen worden ist, sie die Entschuldung mit diesem Mittelaufwand bei erkanntem Risiko am 28. August 1991 aber abgelehnt hätte, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Der Klägerin ging es in erster Linie darum, ihren - 12 - Sohn so weitgehend schuldenfrei zu stellen, daß dieser Aussicht auf erneute wirtschaftliche Betätigung hatte. Diesem Ziel kam sie durch den Abschluß der Ablösungsvereinbarung deutlich näher. Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann
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