ECLI:DE:BGH:2017:101017UXIZR455.16.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL XI ZR 455/16 Verkündet am: 10. Oktober 2017 Herrwerth Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhandlun g vom 10. Oktober 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenbe rger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision der B eklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Obe rl andesgerichts Koblenz vom 29. Juli 2016 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Na chteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den A b- schluss ei nes Verbraucherdarlehensvertrag s gerichteten Willenserklärungen der Kläger. Die Kläger schlossen a m 3. September 2006 mit der Beklagten zwecks Finanzierung einer Immobilie einen Darlehensvertrag über 380.000 für 15 Jahre festen Z inssatz von nominal 4,51% p.a . Zur Sicherung der Anspr ü- che der Beklagten diente ein Grundpfandrecht . Die Beklagte bel ehrte die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrags über ihr Widerrufsrecht wie folgt: 1 2 - 3 - 3 - 4 - Die Kläger in zu 1 verkaufte das Grundstück Anfang 2013 an einen Dri t- ten. Die Kläger lösten daraufhin die Restdarlehenssumme ab. Die Bek lagte fo r- derte im März 2013 und erhielt ein Aufhebungsentgelt in Hö he von 48.226,95 und ein Bearbei tungsentgelt in Höhe von 150 Mit Schreiben vom 30. Mai 2013 widerriefen die Kläger ihre auf A b- schluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen . Zugleich forde r- ten sie die Beklagte auf, das Aufhebungsentge lt, das Bearbeitungsentgelt und " einen Nutzungsersatz " auf die von ihnen " erbrachten vertraglichen Leistungen " . Die Klage auf Rückzahlung des Aufhebungsentgelts und des Bearbe i- tungsentgelts in Höhe von insgesamt 4 8.376,95 Herausgabe mutmaßlich auf Zins - und Tilgungsleistungen der Kläger ei n- schließlich des Aufhebungsentgel ts und des Bearbeitungsentgelts gezogene Nutzungen in Hö he von 26.415,48 nebst Zinsen und auf Ersatz vorgerichtli ch verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung im Ü b- rigen das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage bis auf einen Teil des geltend gemachten Anspr uchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen und der vorgerichtli ch verauslagten Anwaltskosten stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Zurückweisung der klägerischen Berufung . Entsche idungsgründe : Die Revision der Beklagten hat Erfolg. 4 5 6 - 5 - I. Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 8 U 927/15, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung im Wesentlichen ausgef ührt: Zwischen den Parteien sei im September 2006 ein Verbraucherdarl e- hensvertrag zustande gekommen, so dass den Klägern das Recht zugestan den habe, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen zu widerrufen. Durch die Verwen dung des Wortes " frühestens " bei der Beschreibung der Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist habe die Beklagte die Kläger über die Bedingungen des Widerrufs undeutlich unterrichtet. Auf die G e- setzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsb elehrung nach der maßgebl i- chen Fassung der BGB - Informationspflichten - Verordnung könne sich die B e- klagte nicht berufen, weil die Widerrufsbelehrung der Beklagten dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Mangels ordnungsgemäßer Belehrung sei die Widerr ufsfrist nicht angelaufen, so dass die Kläger den Widerruf noch 201 3 hätten erklären können. Dass die Parteien vor Ausübung des Widerrufsrechts einen Aufhebung s- vertr ag geschlossen hätten, stehe weder dem Widerruf der auf Abschlus s des Dar lehensvertrags gerichteten Willenserklärungen noch einem Anspruch auf Erstat tung des Aufhebungsentgelts entgegen. Durch diese Vereinbarung hätten die Parteien den Darlehensvertrag nicht beseitigt, sondern lediglich die Bedi n- gungen für de ss en Beendigung modifiziert. Eine n selbständigen Rechtsgrund für das Behaltendür fen des Aufhe bungsentgelts habe der Aufhebungsvertrag nicht geschaffen. 7 8 9 10 - 6 - Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Zwar sei eine Verwi r- kung auch ohne Rücksicht auf die Kenntnis und Willensrichtu ng des Berechti g- ten möglich, wenn der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung aus dem Verha l- ten des Berechtigten habe schließen dürfen, dass der Berechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete mit einer Recht s- ausübung dur ch den Berechtigten nicht mehr habe zu rechnen brauchen und sich entsprechend darauf habe einrichten dürfen. Diese Voraussetzungen seien indessen nicht gegeben. Der Umstand, dass dem Berechtigten das ihm z u- stehende Recht unbekannt gewesen sei, stehe einer Verwirkung jedenfalls dann entgegen, wenn die Unkenntnis des Berechtigten in den Verantwortung s- bereich des Verpflichteten falle. Der Unternehmer, der gegen seine Pflicht ve r- stoßen habe, dem Verbraucher eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen, dü rfe nicht darauf vertrauen, er habe durch seine Belehrung die Wide r- rufsfrist in Lauf gesetzt. Gegen die Schutzwürdigkeit des Unternehmers spreche zudem, dass er den Schwebezustand durch eine Nachbelehrung beenden kö n- ne. Vom Vorliegen des Umstandsmoment s sei auch nicht deshalb auszug e- hen, weil die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung geschlossen hätten. Die beiderseitige vollständige Vertragserfüllung führe nicht zum Verlust des Wide r- rufsrechts und könne allein auch nicht ausreichen, um die Annahme der V erwi r- kung zu rechtfertigen. Hinzu komme, dass zwischen der Aufhebungsvereinb a- rung und dem Widerruf der Kläger lediglich ein Zeitraum von rund drei bis vier Monaten verstrichen sei. Dieser Zeitraum bleibe schon hinter der regelmäßigen Verjährungsfrist zurüc k. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten darauf, dass sie sich " auf den Bestand der Ablösung " habe verlassen dürfen, sei " zu diesem Zeitpunkt jedenfalls noch nicht begründet worden " . Darüber hinaus sei weder vorgetragen noch unter Beweis g estellt, dass sich die Beklagte im Vertrauen auf den Bestand der Aufhebungsvereinbarung 11 12 13 - 7 - so eingerichtet habe, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Die Kläger hätten das Widerrufsrecht auch nicht rechtsmissbräuc hlich ausgeübt. Auf die Motive, die sie zur Ausübung des Widerrufsrechts bewogen hätten, komme es nicht an. Auf der Grundlage des durch den Widerruf entstandenen Rückgewäh r- schuldverh ältnisses könnten die Kläger das Aufhebungsentgelt und das Bea r- beitung sentgelt verlangen. Weiter schulde die Beklagte Herausgabe mutma ß- lich auf L eistungen der Kläger gezogene Nutzungen, wobei wegen des Zusta n- dekommens eines Immobiliardarlehensvertrags lediglich zu vermuten sei, dass die Beklagte Nutzungen in Höhe von zweiein halb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe. Die Beklagte könne dem Herausgabeverlangen " " entgegen halten. Den Klägern stünden Zinsen aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerve r- zugs zu, in dem sich die Beklagte aufgrund der Fristsetzung in dem Schreiben der Kläger vom 30. Mai 2013 seit dem 1. Juli 2013 befunden habe. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Das Berufungsge richt hat allerdings im Ausgangspunkt richtig e rkannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zu gekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtet en Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 A bs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen. 14 15 16 - 8 - 2. Ebenfalls zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die W i- derrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 30. Mai 2013 noch nicht abg e- laufen gewesen. a) Die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung informierte, was das B e- rufungsgericht gesehen hat, mittels des Einschubs " frühestens " unzureichend deutlich über den Beginn der Widerr ufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 18 ). Darüber hinaus enthielt der Ei n schub " Besonderer Hinweis: Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Ve r trag vollständig erfüllt ist und Sie dem ausdrücklich zugestim mt haben " einen weit e- ren Belehrungsfehler. Selbst dann, wenn es sich was das Berufungsg e richt nicht festgestellt hat bei dem Darlehensvertrag um einen Fernabsatzve r trag gehandelt hätte, wäre nach § 312d Abs. 5 Satz 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2011 geltenden Fassung das Widerruf s- recht nach § 312d Abs. 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung ausgeschlossen gewesen und hätte allein das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB bestanden . Entsprechend konnte das Wide rrufsrecht entgegen dem von der Beklagten erteilten Hinweis nicht nach § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fa s- sung unter den dort genannten Voraussetzungen erlöschen. b) Auf die Gesetzlichkeitsfi ktion des Musters für die Widerrufsbelehrung kann sich die Beklagte nicht berufen. Sie hat das Muster, was der Senat durch einen Vergleich selbst feststellen kann (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 25 und vom 11. Oktober 201 6 XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 26 , zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ ), einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB - InfoV in der zwischen dem 1. September 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Erlaubte hi n- ausgeht. Sie hat nicht nur unter der Überschrift " Finanzierte Geschäfte " den 17 18 19 - 9 - Gestaltungshinweis 9 nicht vollständig umgesetzt, da sie die Mustertexte für Darlehensverträge und den finanzierten Erwerb eines Grundstücks kombiniert hat (Senatsurteil vo m 11. Oktober 2016, aaO , Rn. 27), sondern auch dem G e- staltungshinweis 8 zuwider einen Zusatz unter der Überschrift " Besonderer Hinweis " eingefügt, der eine unrichtige Information über das Erlöschen des W i- derrufsrechts vermit telte. c) Das Berufungsgericht hat schließlich zutreffend gesehen, dass die auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen der Kläger auch noch nach dessen Aufhebung streng genommen: nach dessen vorzeit i- ger Beendigung widerrufen werden konnten. Zweck des Widerrufsrechts ist, dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, sich von dem geschlossenen Ve r- trag auf einfache Weise durch Widerruf zu lösen, ohne die mit sonstigen Nic h- tigkeits - oder Beendigungsgründen verbundenen, gegebenenfall s weniger günstigen Rechtswirkungen in Kauf nehmen zu müssen. Deshalb kann der Verbraucher seine auf Abschluss eines Verbrauchervertrags gerichtete Wi l- lenserklärung widerrufen, auch wenn die Parteien den Vertrag vor Ausübung des Widerrufsrechts einvernehml ich beendet haben, ohne sich wie hier nicht zugleich über das Widerrufsrecht zu vergleichen ( Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 28 ). 3. Revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand ha lten aber die Erw ä- gungen, mit den en das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat. Dass die Beklagte davon ausging oder ausgehen musste, die Kl ä- ger hätten von ihrem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schloss entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts eine Verw irkung nicht aus (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1957 II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 53 und vom 16. März 2007 V ZR 190/06, WM 2007, 1940 Rn. 8). Gleiches gilt für den Umstand, dass die Beklagte " die Situation selbst herbeigeführt hat " , weil sie eine or d- nung sgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. Gerade bei beendeten Ve r- 20 21 - 10 - braucherdarlehensverträgen wie hier kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprü nglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzub e- lehren (Senatsurteil vom 1 2. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 41). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehe nsvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30 ; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 XI ZR 365/16, n.n.v., Rn. 8 ). Da das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht anders als di e aus dem Rückgewährschuldverhältnis resulti e- renden Ansprüche nicht verjährt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 IV ZR 260/11, WM 2015, 227 Rn. 34), kann aus den gesetzlichen Ver jä h- rungs fristen nicht auf ein " Mindestzeitmoment " zurückgeschlossen werden. D a- von abgesehen läuft die maßgebliche Frist für das Zeitmoment mit dem Z u- standekommen des Verbrauchervertrags an, nicht, was die Ausführungen des Berufungsgerichts nahe legen, mit der " Ablösung des Darlehens " (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37). 4. Zu Recht hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, die Kläger hätten mit der Leistung des Aufhebungsentgelts und Bearbeitungsentgelts eine sich aus dem Darlehensvertrag ergeben de Verpflichtung er füllt, so dass diese Leistung en im Falle eines wirksamen Wi derrufs des Darlehensver trags nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB zurückzugewäh ren seien (S e- natsurteil vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/1 5, WM 2016, 2295 Rn. 32). 5. Indessen hält die Auffassung des Berufungsgerichts einer revision s- rechtl ichen Überprüfung nicht stand, Vorbringen der Beklagten zu den ihr en t- standenen Refinanzierungskosten sei von vorneherein unbeachtlich. Wie der Senat n ach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (Senatsurteil vom 22 23 - 11 - 25. April 2017 XI ZR 573/15, WM 2017, 1004 Rn. 37), kann die Bank zur W i- derlegung der Vermutung, sie habe aus den auf einen Immobiliardarlehensve r- trag erlangten Leistungen Nutzungen in Höh e von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen, dartun und nachweisen, sie habe diese ko n- kreten Leistungen zur Erfüllung eigener Zahlungspflichten aus einem korre s- pondierenden Refinanzierungsgeschäft verwandt. Sie hat dann bei einer vol l- st ändigen Verwendung der Leistungen zu diesem Zweck Nutzungen nur in H ö- he der von ihr ersparten Schuldzinsen und bei einer teilweisen Verwendung nur auf den überschießenden Teil Nutzungen aus ihrem Aktivgeschäft herauszug e- ben. Verwendet die Bank die empfange nen Leistungen dazu, eigene Verpflic h- tungen zurückzuführ en, zieht sie Nutzungen gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB in Form eingesparter Schuldzinsen, die sie an den Rückgewährgläubiger herauszugeben hat und die sie sofern geringer als die vermuteten Nutzu n- gen der Vermutung konkret entgegensetzen kann (Senatsurteil vom 25. April 2017, aaO , Rn. 23). 6. Das Berufungsgericht, das den Klägern Verzugszinsen wie b eantragt ab dem 1. Juli 2014 zu erkannt hat, hat schließlich übersehen, dass sich die B e- klagte mi t Ablauf des 30. Juni 2014 nach Maßgabe der mit Senatsurteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.) aufgestellten Grundsätze mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht in Schuldnerverzug befand. III. Das Berufungsurteil unterliegt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, wegen der rechtsfehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). I nsoweit stellt es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Da 24 25 - 12 - die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird sich mit dem Einwand der Beklagten zu b e- fassen haben, der Ausübung des Widerrufsrechts der Kläger habe § 242 BGB entgegen gestanden (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und XI ZR 564/15, BGHZ 21 1, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30 f. und vom 14. März 2017 XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 f. ; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 XI ZR 365/16, n.n.v., Rn. 8 ). Sollte das Berufungsgericht meinen , der Darlehensvertrag habe sich aufgrund des Widerrufs der Kläger in ein Rückgewährschuldverhältnis umg e- wandelt, wird es klarstellend zu berücksichtigen haben, dass die Kläger, wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tage in der Sache XI ZR 449/16 entschied en hat, Mitgläubiger nach § 432 BGB der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbi n- dung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden Ansprüche sind. 26 27 - 13 - Schließlich wird das Berufungsgericht bei der Entscheidung über den ge l tend gemachten Zinsanspruch das Senatsurteil v om 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15 , WM 2017, 906 Rn. 23 ff. ) zu den Voraussetzungen des Verzugs des Rückgewährschuldners zu beachten haben. Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 14.07.2015 - 6 O 149/14 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 29.07.2016 - 8 U 927/15 - 28
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