BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 457/10 Verkündet am: 17. Januar 2012 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 171, 172, 812 Abs. 1 Sa tz 1 a) Ist ein von einem Geschäftsbesorger oder Treuhänder abgeschlossener Zwischenfinanzierungsvertrag wegen Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig und die Nichtigkeit auch nicht nach Rechtsschei n- grundsä t zen gemäß §§ 171, 172 BGB ge heilt worden, kann der Darlehensnehmer grundsätzlich die von ihm auf den - wirksamen - Endfinanzierungsvertrag erbrac h- ten Zins - und Tilgungsleistungen im Wege der Leistungskondiktion bei der Bank ko n dizieren, wenn die Darlehensvaluta des Zwischenfinanzieru ngsvertrages nicht an den Darlehensnehmer bzw. nicht auf eine wirksame Weisung an einen Dritten ausgezahlt worden ist und er weder die eine noch die andere Valuta erhalten hat. b) Ist ein von einem Geschäftsbesorger oder Treuhänder abgeschlossener Darlehensve rtrag wegen Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsg e- setz nichtig, kommt es im Falle einer Vertragsannahme durch die Bank für die Anwendung der §§ 171, 172 BGB nicht darauf an, ob ihr bereits bei Unterzeic h- nung ihrer Annahmeerklärung die Vollmach t im Original oder in notarieller Ausfe r- tigung vorgelegen hat, sondern darauf, ob dies bei Vertragsschluss, d.h. bis zum Zeitpunkt des Zugangs der Annahmeerklärung, der Fall gewesen ist. BGH, Urteil vom 17. Januar 2012 - XI ZR 457/10 - OLG Frankfurt am Mai n LG Frankfurt am Main - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Rich terin Mayen sowie die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1. Dezember 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufu ngsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Appartements. Der damals 29 Jahre alte Kläger, ein Diplomingenieur für Elektrotec hnik, wurde im Jahr 1991 von einer Anlagevermittlerin geworben, eine Eigentum s- wohnung in einer noch zu errichtenden Studentenappartementanlage in M . zu erwerben. Zwecks Durchführung bot er mit notarieller Urkunde vom 22. November 1991 der H . Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin), die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsb e- ratungsgesetz nicht verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhandve r- 1 2 - 3 - trages an und erteilte ihr eine ebensolche Vollmacht. D ie Treuhänderin nahm das Angebot an. Zur Finanzierung des Gesamtaufwands von 128.280 DM trug die Tre u- händerin am 4. Dezember 1991 namens des Klägers der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) den Abschluss eines Zwischenkredi t- vertrags über 128.280 DM in Form eines Kontokorrentkredits an, der von der Beklagten unter dem 6. Dezember 1991 gegengezeichnet wurde. An diesem Tag lag der Beklagten die notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde noch nicht vor; diese wurde ihr erst mit Schreib en der Anlagevermittlerin vom 24. Dezember 1991 übersandt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob sich die Beklagte ihrer Willenserklärung zur Vertragsannahme bereits am 6. Dezember 1991 oder erst - wie die Beklagte behauptet - nach Erhalt der Vollmachtsur ku n- de entäußert hat. Am 31. März 1992 schloss die Treuhänderin namens des Klägers mit der D . AG als Verkäuferin und der G . Gesellschaft mbH als Generalübernehmerin einen notariellen "Kau f- ve rtrag, Gesellschaftsvertrag, Generalübernehmer - Vertrag" über das Appart e- ment Nr. zu einem Kaufpreis von 15.394 DM und einem Werklohn von 66.923 DM. Am 29. September 1992 schloss die Treuhänderin namens des Klägers mit der Beklagten zur Ablösung der Zwi schenfinanzierung einen Endf i- nanzierungsvertrag mit zwei Unterkonten über Darlehensbeträge von 109.038 DM und 19.242 DM, die durch eine Lebensversicherung getilgt werden sollten und durch eine Grundschuld über 128.300 DM an dem erworbenen Mi t- eigentumsantei l besichert waren. Der Kläger zahlte an die Beklagte auf den Endfinanzierungsvertrag Zins - und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 10.611,60 s- 3 4 5 - 4 - tens im August 2000 seine Zahlungen einstellte. Die Beklagte kündigte darau f- hin mit Schreiben vom 15. November 2002 den Darlehensvertrag. Im Jahr 2003 erlöste sie aus der Verwertung der zur Sicherheit abgetretenen Lebensvers i- cherung 15.690,77 Betreiben der Beklagten für 7.200 Mit der im Jahr 2007 e rhobenen Klage begehrt der Kläger die Erstattung seiner Zins - und Tilgungszahlungen sowie des Erlöses aus der Lebensversich e- rung in Höhe von insgesamt 28.302,37 nebst Zinsen und die Feststellung, dass er der Beklagten z u keinem Zeitpunkt aus dem Zwischenfinanzierungskredit und dem Endfinanzierungsdarlehen ve r- pflichtet war und ist. Er ist der Ansicht, dass der Zwischenfinanzierungskredi t- vertrag nicht wirksam zustande gekommen sei und seine Zahlungen bzw. die Erlösauskehr daher ohne Rechtsgrund erfolgt seien. Aufgrund dessen stünden ihm bereicherungsrechtliche Ansprüche aus der Zwischenfinanzierung zu, mit denen er gegen die Forderung der Beklagten aus der Endfinanzierung die Au f- rechnung erklärt hat. Daneben stehe ihm der g eltend gemachte Betrag auch im Wege des Schadensersatzes zu, weil er - wie er behauptet - von der Vermittl e- rin unter anderem über die angebliche Risikolosigkeit der Kapitalanlage und über die Höhe der Innenprovisionen arglistig getäuscht worden sei. Die Be kla g- te erhebt die Einrede der Verjährung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl ä- gers hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der - vom Ber u- fungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherst e l- lung des landgerichtlichen Urteils. 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte Zahlung s- anspruch aus Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 BGB zu. Der Zwische n- finanzierungsvertrag sei nicht wirksam zustande gekommen, weil die Vollmacht d er Treuhänderin wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei und die Beklagte sich mangels vorheriger Vorlage der Vollmachtsurkunde nicht auf den Rechtsschein nach §§ 171, 172 BGB berufen könne. In erster I n- stanz sei unstreitig gewesen, dass die Beklagte den Zwischenfinanzierungsve r- trag am 6. Dezember 1991, und damit vor Erhalt der Vollmachtsurkunde, unte r- zeichnet habe. Soweit sie in der Berufungsinstanz vorgetragen habe, dass der Vertrag von ihr nicht vor dem 30. Dezember 1991, an dem sie da s Vorliegen der Vollmacht geprüft habe, unterzeichnet worden sei, sei dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Aufgrund dessen seien auch die Einrichtung des Treuhandkontos durch die Treuhänderin nicht wirksam erfolgt und deren Auszahl ungsanweisungen dem Kläger nicht zuzurechnen. Er habe somit durch die Auszahlung der Darl e- hensvaluta aus der Zwischenfinanzierung nichts erlangt, so dass der Beklagten aufgrund der Aufrechnung des Klägers mit dessen Bereicherungsanspruch auch aus dem Endfi nanzierungsvertrag keine Zins - oder Rückzahlungsanspr ü- 8 9 10 11 - 6 - che gegen den Kläger zustünden und die Zins - und Tilgungsleistungen des Klägers sowie die Verwertung der Lebensversicherung ohne Rechtsgrund e r- folgt seien. Soweit die Beklagte es für möglich halte, dass die Zwischenfinanzi e- rung nicht in voller Höhe in Anspruch genommen worden sei, werde diese Ve r- mutung durch den vom Kläger in Kopie vorgelegten Bankbeleg betreffend das Zwischenfinanzierungskonto nicht gestützt; daraus ergebe sich vielmehr, dass die im Jah r 1992 erfolgte Auszahlung der Endfinanzierung die Forderung aus der Zwischenfinanzierung nicht in vollem Umfang habe tilgen können. Insoweit sei auch der Umstand, dass - vermutlich - die notarielle Ausfertigung der Vol l- machtsurkunde zu einem Zeitpunkt bei der Beklagten eingegangen sei, als die Treuhänderin den im Rahmen der Zwischenfinanzierung eingeräumten Kont o- korrent nicht in vollem Umfang in Anspruch genommen habe, unbeachtlich; maßgeblich sei allein, dass es aufgrund der Unwirksamkeit des Zwischenfina n- zierungsvertrages und des Kontovertrages an einem Darlehensempfang zu Gunsten des Klägers fehle. Soweit die Beklagte ferner nach Schluss der mün d- lichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vorgetragen h a- be, sie habe aufgrund von Nachforsc hungen bei ihrer Archivierungsstelle ermi t- telt, dass zum Zeitpunkt der Auszahlung der Endfinanzierung die Zwischenf i- nanzierung nur in Höhe von 111.474,95 DM in Anspruch genommen worden sei, könne dies mangels Vorliegens eines Wiederaufnahmegrundes nach § 1 56 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Der Bereicherungsanspruch des Klägers sei auch nicht verjährt. Für den - kenntnisabhängigen - Beginn der Verjährung sei ausschlaggebend, wann der Kläger gewusst habe, dass die Treuhänderin keine Erlaubnis nach de m Rechtsberatungsgesetz besessen habe und dass der Beklagten bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages keine notarielle Vollmachtsausfertigung vorgelegen habe. Letzteres sei erst im Rahmen des Rechtsstreits im Jahr 2007 der Fall gewesen. Insoweit se i dem Kläger auch keine grob fahrlässige U n- 12 - 7 - kenntnis vorzuwerfen, weil es für ihn als juristischen Laien nicht nahegelegen habe, dieser Frage von sich aus zu einem früheren Zeitpunkt nachzugehen. Der Feststellungsantrag sei ebenfalls begründet. Das Fests tellungsint e- resse ergebe sich daraus, dass der Kläger mit bereicherungsrechtlichen A n- sprüchen aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag gegen die Forderung der B e- klagten aus der Endfinanzierung aufgerechnet habe und die Beklagte sich i h- rerseits berühme, noch Za hlungsansprüche gegen den Kläger aus dem gekü n- digten Endfinanzierungsvertrag zu haben. II. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Pun k- ten nicht stand. Auf der Grundlage seiner tatbestandlichen Feststellungen hätte das Berufung sgericht weder einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung von 28.302,37 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB bejahen noch dem Festste l- lungsantrag stattgeben dürfen. 1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, w o- nach dann, wenn e in von einem Geschäftsbesorger oder Treuhänder abg e- schlossener Zwischenfinanzierungsvertrag wegen Verstoßes der Vollmacht g e- gen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist und die Nichtigkeit auch nicht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB geheilt worden ist, dies Auswirkungen auf die wechselseitigen Ansprüche der Vertragsparteien aus dem - wirksamen - Endfinanzierungsvertrag hat. Ist die Darlehensvaluta des Zwischenfinanzierungsvertrages nämlich nicht an den Darlehensnehmer bzw. nicht auf eine wirk same Weisung an einen Dritten ausgezahlt worden, ist die Verrechnung der Darlehensvaluta des Endfinanzierungsvertrages mit dem 13 14 15 - 8 - Rückzahlungsanspruch aus der Zwischenfinanzierung ins Leere gegangen. Der Darlehensnehmer hat dann weder die eine noch die andere Valuta "empfa n- gen" i.S.d. § 607 BGB aF. Die Bank hat dann gegen den Darlehensnehmer w e- der einen Bereicherungsanspruch bezüglich des Zwischenkredits noch mangels Auszahlung der Darlehensvaluta - einen vertraglichen Rückza h- lungsanspruch aus dem Endfinanzi erungsvertrag (vgl. nur Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 12 ff. und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 409/06, WM 2008, 1258 Rn. 9 f.). Demgegenüber kann der Darlehen s- nehmer die von ihm erbrachten Zins - und Tilgungsleistungen im Wege der Lei s- tungskondiktion bei der Bank kondizieren (vgl. nur Senatsurteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731 Rn. 20). Die vom Berufungsgericht aufg e- worfene Frage einer Aufrechnung stellt sich insoweit von vornherein nicht. a) Rechtsfehlerfre i und in Übereinstimmung mit der ständigen Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - zutreffend angenommen, dass die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechts beratungsgesetz nichtig ist (vgl. nur Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 11, vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, BGHZ 174, 334 Rn. 15 und vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683 Rn. 26, jeweils mwN). b) Dagegen be anstandet die Revision mit Erfolg, dass das Berufungsg e- richt auf der Grundlage seiner tatbestandlichen Feststellungen eine Wirksa m- keit der nichtigen Vollmacht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB mit der Begründung verneint hat, dass die von dem Kläger erteilte notarie l- le Vollmacht bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht - wie erforderlich (st.Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 11 und vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683 Rn. 29) - im Original oder in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Diese Begründung 16 17 - 9 - entbehrt - was die Revision zu Recht rügt - einer tragfähigen Grundlage im Ta t- sächlichen. aa) Entgegen der Revision ist allerdings revisionsrechtlich nichts dag e- gen zu erinnern , dass das Berufungsgericht von einer Unterzeichnung des Da r- lehensvertrages durch die Beklagte am 6. Dezember 1991 ausgegangen ist. Dieser Umstand war zwischen den Parteien nach den tatbestandlichen Fes t- ste l lungen des Landgerichts unstreitig, ohne dass die s die Beklagte - wie and e- re Feststellungen des Landgerichts - im Wege eines Tatbestandsberichtigung s- antrags gerügt hat. Damit war diese Feststellung für das Berufungsgericht nach §§ 314, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend. Da die Beklagte erstmals in der Ber u- fun gsinstanz vorgetragen hat, den Darlehensvertrag nicht bereits am 6. Dezember 1991, sondern erst nach Erhalt der notariellen Vollmachtsausfert i- gung unterzeichnet zu haben, war dieses Vorbringen ein neues Verteidigung s- mittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, da s das Berufungsgericht rechtsfehle r- frei nicht zugelassen hat. Anders als die Revision meint, musste das Ber u- fungsgericht das neue Vorbringen der Beklagten weder nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO noch nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO berücksichtigen. (1) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs - und Verteid i- gungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten und aus einem von diesem mit zu verantwortenden Grund in erster Instanz nicht geltend g e- macht worden ist (vgl. BGH, Urteile vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 302 und vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, WM 2006, 1827 Rn. 16). Die Parteien müssen in diesem Fall Gelegenheit erhalten, sich auf die gege n- über der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichende rechtliche B e- urteilung durch das Berufungsgericht einzustellen und deshalb erforderlich g e- 18 19 - 10 - wordene neue Angriffs - und Verteidigungsmittel vorzubringen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO, und Beschluss vom 15. Juni 2010 XI ZR 318/09, WM 2010, 1448 Rn. 20, jeweils mwN). Das bedeutet aber nicht, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei stets be rechtigt wäre, sich in der Berufungsinstanz auf zuvor nicht geltend gemachte Angriffs - oder Verteid i- gungsmittel zu stützen. Der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt nämlich nur zum Tragen, wenn ein Gesichtspunkt entweder von allen Verfah rensbeteiligten übersehen worden ist oder wenn das Gericht erster Instanz schon vor Erlass seines Urteils zu erkennen gegeben hat, dass es e i- nen bestimmten Gesichtspunkt für unerheblich erachtet. Das folgt daraus, dass § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur unt er der weiteren, ungeschriebenen V o- raussetzung Anwendung findet, dass die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, miturs ächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren ve r- lagert (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO, Rn. 17). Nach diesen Maßgaben durfte das Berufungsgericht das neue Vorbri n- gen der Beklagten zurückweisen. Der Kläger hat den geltend gemachten Za h- lungsanspruch stets auch auf Bereicherungsrecht gestützt, in dessen Rahmen es unter anderem entscheidend auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Zw i- schenfinanzierungsvertrages und den Zeitpunkt der Vorlage der notariel len Vollmachtsausfertigung ankommt. Für die Beklagte bestand daher Anlass, hie r- zu bereits in erster Instanz vorzutragen. Dass das Landgericht den Anspruch letztendlich als verjährt angesehen und die Klage abgewiesen hat, ändert daran nichts. 20 - 11 - (2) Rechts fehlerfrei hat das Berufungsgericht das neue Vorbingen der Beklagten auch nicht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO berücksichtigt. D a- nach sind neue Angriffs - und Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn ihre Ge l- tendmachung in erster Instanz nicht aus Nachlässi gkeit der Partei unterblieben ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 303). Maßgebend ist, ob das (neue) Vorbringen bei der gebotenen Sorgfalt bereits in erster Instanz hätte erfolgen können. Bei dieser Prüfung dürfen die Anfo rderu n- gen zwar nicht überspannt werden, jedoch ist auch auf den Zweck der Besti m- mung des § 531 Abs. 2 ZPO Bedacht zu nehmen, dass der entscheidungsrel e- vante Sach - und Streitstoff bereits in erster Instanz vollständig unterbreitet we r- den soll (vgl. BGH, Bes chluss vom 24. November 2009 - VII ZR 31/09, NJW 2010, 376 Rn. 9 mwN). Nach dieser Maßgabe beruhte das neue Vorbringen der Beklagten auf Nachlässigkeit, weil sie - wie oben dargelegt - bereits in erster Instanz zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Darlehen svertrages hätte vo r- tragen müssen. bb) Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Zwischenfinanzierungsvertrag bereits mit der Unterzeichnung durch einen Mitarbeiter der Beklagten am 6. Dezember 1991 abgeschlossen worden is t. (1) Ein Vertrag kommt durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen, Antrag und Annahme, zustande. Eine Willenserklärung, die einem anderen g e- genüber abzugeben ist, wird, wenn sie - wie hier - in dessen Abwesenheit a b- gegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das Berufungsgericht hat indes zu der Frage, wann die Vertragsannahme durch die Beklagte dem Kläger oder der Treuhänderin zug e- gangen ist, keine Feststellungen getroffen; sie lässt sich auch nich t aus den von ihm in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts 21 22 23 - 12 - beantworten. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob das Schreiben der B e- klagten vom 18. Dezember 1991, mit dem der unterschriebene Vertrag übe r- sandt wurde, dem Kläger - wie er behauptet - zeitnah zu diesem Datum oder wie die Beklagte vorgebracht hat - erst nach dem 30. Dezember 1991 zug e- gangen ist. (2) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann das Zustandekommen des Zwischenfinanzierungsvertra ges auch nicht - was das Berufungsgericht möglicherweise auch ohne ausdrückliche Erwähnung di e- ser Vorschrift angenommen hat - unter Anwendung des § 151 BGB bejaht we r- den. Danach braucht die Annahme eines Vertragsantrags dem Antragenden gegenüber nicht erkl ärt zu werden, wenn eine solche Erklärung nach der Ve r- kehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine derartige Verkehrssitte im Allgemeinen bei unentgeltlichen Zuwendung en und bei für den Antragsem p- fänger lediglich vorteilhaften Rechtsgeschäften angenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 101/02, WM 2003, 2327, 2328 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. c) Unabhängig von den vorstehe nden Ausführungen ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts rechtlich unhaltbar, der Kläger habe durch die Zahlung der Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung auch dann nichts erlangt, wenn die Beklagte die notarielle Vollmachtsausfertigung z eitlich vor oder nach Ausführung der von der Treuhänderin namens des Klägers erteilten Zahlungsanweisungen erhalten hat. Dies steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang. Nach dieser Rechtsprechung haftet im Falle der Unwirksam keit des Da r- lehensvertrages der Darlehensnehmer aus ungerechtfertigter Bereicherung auf 24 25 26 - 13 - Rückzahlung der Darlehensvaluta, wenn er diese erhalten hat. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Darlehensgeber es an den Darlehensnehmer oder auf dessen Weisung an einen Dritten ausgezahlt hat. Wird die Weisung namens des Darlehensnehmers von einem Geschäftsbesorger oder Treuhänder erteilt, ist zu unterscheiden. Sofern die dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht wirksam oder nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB dem Darlehensgeber gegenüber als gültig zu behandeln ist, hat der Darlehensne h- mer die Darlehenssumme empfangen, weil die Darlehensvaluta in diesem Fall auf seine Weisung ausgezahlt worden ist. War die Abschlussvollmacht unwir k- sam, scheidet ein Anspruch des Darlehensgebers gegen den Darlehensnehmer aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen des Geschäftsb e- sorgers nicht an den Darlehensnehmer, sondern an a ndere Beteiligte ausg e- zahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann der Darlehensgeber auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04 , WM 2005, 828, 832 f. und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 149/07, WM 2008, 1266 Rn. 35, jeweils mwN). Für die Zurechenbarkeit der Zahlung s- anweisungen des Geschäftsbesorgers kommt es somit entscheidend auf die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Zeitpunkt der Ausfüh rung der Zahlungsa n- weisungen an, während hierfür der Zeitpunkt der Erteilung der Zahlungsanwe i- sungen oder der Zeitpunkt der Einrichtung des Kreditkontos une r heblich sind (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 149/07, WM 2008, 1266 Rn. 37). Nach die sen Maßgaben ist somit hier - entgegen der Auffassung des B e- rufungsgerichts - entscheidend, ob der Beklagten bei Ausführung der (einze l- nen) Auszahlungsanweisungen eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsu r- kunde vorlag. Soweit dies - was die Beklagte fü r sämtliche Anweisungen b e- hauptet und vom Kläger zu widerlegen ist (vgl. Senatsurteil vom 23. September 27 - 14 - 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155 Rn. 21) - der Fall war, durfte sie insoweit die Darlehensvaluta des Endfinanzierungsvertrages mit dem Rückzahlungsa n- s pruch aus der Zwischenfinanzierung verrechnen. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen, so dass im Revisionsverfahren zugun s- ten der Beklagten von ihrem Vortrag auszugehen ist. d) Einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand hält auch die A n- nahme des Berufungsgerichts, es sei von der vollen Valutierung der Zwische n- finanzierung auszugehen. Die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht das entgegenstehende Vorbringen der Beklagten nicht berücksichtigt h at, weil dieses erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt sei und eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO nicht in Betracht komme. Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe seiner richterl i- chen Hinweispfli cht nicht genügt. Nach § 139 ZPO hat das Gericht darauf hi n- zuwirken, dass die Parteien sich über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklären und sachdienliche Anträge stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen ergänz en und die Beweismittel b e- zeichnen. Sofern das Gericht solche Hinweise erst in der mündlichen Verhan d- lung erteilt, muss es den Parteien in den Fällen, in denen eine fundierte Ste l- lungnahme in der mündlichen Verhandlung nicht erfolgen kann, eine angeme s- sene Frist einräumen. Will das Gericht von seiner in einer gerichtlichen Verf ü- gung oder in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung später a b- weichen, muss es den Parteien erneut Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - X ZR 83/00, WM 2003, 541, 545 und Beschluss vom 16. April 2008 - XII ZB 192/06, NJW 2008, 2036 Rn. 10 mwN). 28 29 - 15 - Dem wird das Verfahren des Berufungsgerichts nicht gerecht. In der mündlichen Verhandlung vom 25. August 2010 hat es die Parteien darauf h i n- gewiesen, dass derzeit nicht klar sei, in welcher Höhe die Zwischenfinanzierung in Anspruch genommen worden sei. Da der Kläger einen Anspruch aus ung e- rechtfertigter Bereicherung geltend gemacht hat, obliegt ihm die Darlegung und der Nachweis sämtlicher a nspruchsbegründender Tatsachen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155 Rn. 21). Dazu gehört vorliegend auch der Umstand, dass der Rückzahlungsanspruch aus der Zw i- schenfinanzierung der Darlehensvaluta des (wirksamen) Endfinanz ierungsve r- trages in voller Höhe entsprach und somit die diesbezügliche Verrechnung der Beklagten zur Gänze ins Leere ging, so dass die Zins - und Tilgungsleistungen des Klägers auf den Endfinanzierungsvertrag ohne Rechtsgrund erfolgt sind. Soweit der Kläger zum Nachweis dieser Tatsache mit Schriftsatz vom 3. November 2010 den Kontoabschluss vom 30. Dezember 1992 vorgelegt und hierzu näher vorgetragen hat, hätte das Berufungsgericht der Beklagten noc h- mals Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen, weil es di esen - in seiner inhaltlichen Aussagekraft für die hier maßgebliche Frage ohnehin wenig b e- deutsamen - Kontoabschluss zum Nachteil der Beklagten herangezogen hat. Dies gilt insbesondere auch in Anbetracht des Umstandes, dass die Beklagte bereits zuvor unter Beweisantritt bestritten hatte, dass der Zwischenkredit in voller Höhe valutiert gewesen sei. Jedenfalls hätte für das Berufungsgericht aufgrund des Schriftsatzes der Beklagten vom 23. November 2010, in dem sie unter Angabe der einzelnen Buchungsdaten ein e Valutierung des Zwischenf i- nanzierungsvertrages in Höhe von lediglich 111.474,95 DM behauptet hat, A n- lass bestanden, die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wi e- derzueröffnen, wenn es - wie im Berufungsurteil erfolgt - von seinem in der mündl ichen Verhandlung erteilten Hinweis abrücken wollte. 30 - 16 - e) Nicht zu beanstanden ist dagegen die Annahme des Berufungsg e- richts, der Bereicherungsanspruch sei nicht verjährt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155 Rn. 1 3 ff.). Dies wird von der Revision auch nicht angegriffen. 2. Aus den vorstehenden Gründen durfte das Berufungsgericht mit der von ihm gegebenen Begründung auch dem Feststellungsantrag nicht stattg e- ben. Entgegen der Auffassung der Revision hat allerding s das Berufungsgericht ein Feststellungsinteresse des Klägers zu Recht bejaht. Dem steht insbesond e- re nicht entgegen, dass der Zwischenkredit - wie die Revision meint - "längst erfüllt" bzw. durch die Endfinanzierung abgelöst worden ist. Wie oben im Ei n- zel nen dargelegt worden ist, hat die Nichtigkeit des Zwischenfinanzierungsve r- trages auch Auswirkungen auf die wechselseitigen Ansprüche aus dem wirksamen - Endfinanzierungsvertrag und kann insbesondere einen Anspruch des Darlehensnehmers aus Leistungskondik tion auf Rückzahlung der von ihm auf den Endfinanzierungsvertrag erbrachten Zins - und Tilgungsleistungen b e- gründen. Aufgrund dessen hat der Kläger ein rechtliches Interesse an der b e- gehrten Feststellung. Die Beklagte hat die Nichtigkeit des Zwischenfinanzi e- rungsvertrages nicht zugestanden. Allein mit der Zahlungsklage auf Rückza h- lung der Zins - und Tilgungsleistungen kann zwischen den Parteien die Unwir k- samkeit des Zwischenkredits auch nicht rechtskräftig festgestellt werden, weil es sich insoweit lediglich um ein Element der Begründung handelt, das nicht in Rechtskraft erwächst. Die Beklagte wäre daher nicht gehindert, die Rückza h- lung der ausgezahlten Darlehensvaluta vom Kläger in einem weiteren Recht s- streit geltend zu machen, in dessen Rahmen es erneut auf die Wirksamkeit des Zwischenfinanzierungsvertrages und die Zurechenbarkeit der Auszahlungsa n- weisungen ankäme. 31 32 - 17 - 3. Das Berufungsurteil kann schließlich auch deshalb keinen Bestand haben, weil dem Berufungsgericht bei seiner im schriftlichen Verfahren erg a n- genen Entscheidung ein Verfahrensfehler unterlaufen ist. Die Revision bea n- standet zu Recht die Überschreitung der in § 128 Abs. 2 Satz 3 ZPO bestim m- ten Frist von drei Monaten. Das angefochtene Urteil hätte spätestens am 25. November 2010 verkündet werden müssen. Die Dreimonatsfrist, die der Absicherung des Beschleunigungseffekts im schriftlichen Verfahren dient, steht nicht zur freien Disposition der Parteien und des Gerichts (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311). Auf den Grund für die Überschreitung der Frist kommt es daher - entgegen der Auffassung der Rev i- sionserwiderung - nicht an. Da dieser Fehler keinen absoluten Revisionsgrund im Sinne von § 547 ZPO darstellt, begründet er die Revision allerdings nur dann, wenn die ang e- fochtene Entscheidung auf ihm beruhen kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311 mwN). Dies ist hier aber der Fall. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Beklagten in i hrem Schriftsatz vom 23. November 2010 unberücksichtigt gelassen, weil es eine Wiedereröf f- nung der mündlichen Verhandlung abgelehnt hat. Wegen des Verstreichens der Dreimonatsfrist des § 128 Abs. 2 Satz 3 ZPO hätte das Berufungsgericht nochmals mündlich ve rhandeln oder erneut die Zustimmung der Parteien zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren einholen müssen. Es hätte dann das Vorbringen der Beklagten nicht mit der von ihm gegebenen Begründung unb e- rücksichtigt lassen dürfen, so dass nicht auszuschließen ist, dass das Ber u- fungsgericht zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre. 33 34 - 18 - III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufkl ä- rung an das Berufungsgeri cht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Wiechers Mayen Grüneberg Maihold Pamp Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 30.04.2009 - 2 - 13 O 30/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.12.2010 - 23 U 119/09 - 35
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