ECLI:DE:BGH:2017:101017UXIZR457.16.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL XI ZR 457/16 Verkündet am: 10. Oktober 2017 Herrwerth Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 174 Satz 1 Die Telefaxkopie eine r Originalvollmacht ist keine Vollmachtsurkunde im Sinne des § 174 Satz 1 BGB. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 457/16 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenbe rger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz v om 29. Juli 2016 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Na chteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den A b- schluss von zwei Verbraucherdarlehensverträgen gerichteten Willenserkläru n- gen der Kläger . Die Kläger schloss en mit der Beklagten zweck s Finanzierung einer I m- mobilie zwei Darlehensverträge, einmal aufgrund ihrer Vertragserklärung vom 29. Januar 2006 zur Nr. 001 über 175.000 Jahre festen Zinssatz von nominal 4 % p.a. und zum anderen aufgrund Antrags der Beklag ten vom 15. Februar 200 6 und Annahme der Kläger vom 28. Februar 2006 zur Nr. 002/003 über 75 .000 ten Zinssatz von nomin al 3,95 % p.a. Der Sicherung der Ansprüche der Beklagten diente ein Grundpfandrecht. Die Beklagte belehrte die Kläger bei Abschluss der Darlehensverträge über ihr Wi derrufsrecht zum einen und zum anderen wie folgt: 1 2 - 4 - - 5 - - 6 - - 7 - - 8 - Der vorin stanzliche Prozessbevollmächtigte der Kläger äußerte in einem Telefaxschreiben der Verbraucherzentrale H . e.V. vom 5. Oktober 2013 unter anderem mit dem Betreff " Kreditverträge vom 15.02. und 28.02.2006 , Nr. 002/ - 003 " , bezogen auf di e auf den Abschluss der Darlehensve r- träge gerichteten Willenserklärungen der Kläger sei " der Widerruf auch heute noch möglich " und werde " unter Bezugnahme auf die Einverständniserklärung der Verbraucher hiermit erklärt " . Mit diesem Schreiben übermittelte d er vor - instanzliche Prozessbevollmächtigte der Kläger per Telefax am selben Tag (Samstag) eine " Einverständniserkläru ng " (Vollmacht) des Klägers zu 2 , n icht auch der Klägerin zu 1 . Die Beklagte entgegnete mit einem dem vorinstanzl i- chen Prozessbevollmächtig ten der Kläger am selben Tag übermittelten Tel e- faxschreibe n vom 11. Oktober 2013 , sie weise den " zugunsten der Eheleute mit nach Maßgabe des § 174 Satz 1 BGB z u- rück " . Während des erstinstanzlichen Verfahrens wiederholten die Kläger be - zogen auf beide Darlehensverträge den Widerruf mit Schriftsätzen ihrer Pr o- zessbevollmächtigten vom 18. Dezember 2014 und 3. Februar 2015. Ihre Klage zuletzt auf Feststellung, dass die zwischen den Parteien g e- schlossenen Darlehensverträge mi t Schreiben vom 5. Oktober 2013 nebst E r- klärung vom 18. Dezember 2014 und 3. Februar 2015 wirksam widerrufen und in Rückgewährschuldverhältnisse umgewan delt worden seien, außerdem auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten, hilfsweise auf Zah lung näher bezeichneter Beträge Zug um Zug gegen Zahlung ebenfalls näher b e- zeichneter Beträge sowie auf Feststellung, " dass die Kläger von den Verpflic h- tungen der oben genannten Kreditverträge freigestellt " seien, die Beklagte S i- cherheiten zurückzugewähren bzw. eine Löschungsbewilligung zu erteilen und die außergerichtlich verauslagten Anwaltskosten zu erstatten habe, hat das Landgericht abgewiesen. Dagegen haben die Kläger Berufung eingelegt und in der Berufungsb e- gründungsschrift beantragt festzustellen, dass die näher bezeichneten Darl e- hensverträge aufgrund des Schreibens vom 5. Oktober 2013 nebst Erklärung 3 4 5 - 9 - vom 18. Dezember 2014 und 3. Februar 2015 wirksam widerrufen und in Rüc k- abwicklungsverhältnisse umg ewandelt worden seien . Außerdem haben sie den Antr ag auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten weiterverfolgt. Diese Anträge haben die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Ber u- fungsgeric ht zunächst gestellt . Nach Erörterung der Sach - und Rechtslage hat der Klägervertreter erklärt, e r stelle den Feststellungsantrag nunmehr mit der Maßgabe, " dass das Schreiben vom 5. Oktober 2013 dort nicht mehr aufgeführt werden solle ". D as Berufungsgericht hat daraufhin unter Zurückweisung des Rechtsmi t- tels im Übrigen das landgerichtliche Urteil da hin abgeändert, es werde fest g e- stellt, dass die näher bezeichneten Darlehensverträge " aufgrund des mit Schrei - ben vom 18. Dezember 2014 erklärten Widerrufs der auf den Abschluss der Kreditverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger wirksam widerrufe n " worden seien " und das jeweilige Vertragsverhältnis in ein Rückabwicklungsve r- hältnis umgewandelt " worden sei. In der Entscheidungs formel hat das Ber u- fungsgericht dahin erkannt, es werde die " Revision gegen dieses Urteil " zug e- lassen. In den Gründen hat es ausgeführt, es habe " die Revision zur Sicherung e- richtliche Entscheidungen zur Frage der Verwirkung bzw. der rechtsmis s- bräuc h lichen Geltendmachung von Verbraucherwiderrufsrechten z u gelassen " . Dagegen komme eine Revisionszulassung wie von der Beklagten in einem Parallelverfahren ausdrücklich begehrt hinsichtlich der allgemeinen Zulässi g- keitsvoraussetzungen einer Feststellungskla ge nicht in Betracht. Mit ihrer Rev i- sion erstrebt die Beklagte die vollständige Zurückweisung der klägerischen B e- rufung . 6 - 10 - Entscheidungsgründe : Die Revision der Beklagten hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung sei ner Entscheidung soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung im Wes entlichen ausgeführt: Die Feststellungsklage sei zulässig. Zwar genieße eine Leistungsklage grundsätzlich Vorrang. Bei einer Bank sei indessen davon auszugehen, dass sie auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil leisten werde, auch wenn die B e- klagte da s Gegenteil erklärt habe. Zwischen den Parteien seien Verbraucherdarlehensverträg e zustande gekommen, so dass den Kläger n das Recht zugestanden habe, ihre auf A b- schluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen zu widerrufen. Diesen Widerr uf hätten die Kläger zwar nicht schon mit Schreiben ihres vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 5. Oktober 2013 erklärt. Denn diesem Schreiben habe nur eine Vollmacht des Klägers zu 2, nicht auch eine Vollmacht der Klägerin zu 1 beige legen, so dass die Beklagte den Widerruf wie geschehen unverzüglich habe zurückweisen k önnen . Der W i- derruf mit Anwaltsschriftsatz vom 18. Dezember 2014 während des laufenden Rechtsstreits sei aber wirksam und b eachtlich . Der am 3. Februar 2015 erklärte Widerruf sei d anach ins L eere gegangen . Die Widerrufsfrist sei am 18. Dezember 2014 noch nicht abgelaufen g e- wesen. Durch die Verwendung des Wortes " frühestens " bei der Beschreibung der Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist habe die Beklagte die Kläge r ü ber die Bedingungen des Widerrufs undeutlich unterrichtet. Auf die G e- setzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung nach der maßgebl i- 7 8 9 10 11 12 - 11 - chen Fassung der BGB - Informationspflichten - Verordnung könne sich die B e- klagte nicht berufen, weil die Widerruf sbelehrung der Beklagten dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt oder sonst rechtsmissbräuchlich ausgeübt . II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen P unkt en nicht stand. 1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Feststellungsklage für zulä s- sig erachtet. a) Der Senat hat die Zulässigkeit der Feststellungsklage unter dem A s- pekt des Vorhandenseins eines Feststellungsinteresses von Amts wegen zu prü fen (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 14 mwN). Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht in den Gründen des Berufungsurteils ausdrücklich ausgeführt hat, es lasse die Revis i- on nur zur Begründetheit und nicht auch zur Zulässigkeit der Feststellungsklage zu. Das Berufungsgericht kann die Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts nicht einschränken, soweit Prozessvoraussetzungen von Amts wegen zu prüfen sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Juli 2009 I ZB 53/07, BGHZ 18 2, 325 Rn. 15 und I ZB 54/07, juris Rn. 14). Auch der Revisionsführer könnte mittels einer Beschränkung seines Angriffs auf die materielle Rechtfertigung des A n- spruchsgrunds eine solche Prüfung nicht ausschließen. Insoweit gilt entgegen der Rechtsmeinung der R evisionserwiderung anderes als in Fällen einer B e- schränkung der Zulassung auf die Frage der Zulässigkeit der Klage (vgl. S e- natsurteil vom 12. April 2011 XI ZR 341/08, WM 2011, 1437 Rn. 10; BGH, B e- schlüsse vom 17. April 2012 VI ZR 140/11, NJW - RR 2 012, 759 Rn. 5 und vom 17. Mai 2017 IV ZB 25/16, WM 2017, 1124 Rn. 19). 13 14 15 - 12 - b) Die Feststellungsklage ist unzulässig. a a) Allerdings führt der Umstand, dass die Kläger in ihrem Feststellung s- antrag mehrere Widerrufserklärungen zitiert haben, nicht zu s einer Unzulässi g- keit wegen mangelnder Bestimmtheit. Vielmehr ist der Klageantrag so auszul e- gen und vom Berufungsgericht an seiner Prüfungsreihenfolge kenntlich auch so ausgelegt worden, die Widerrufserklärungen seien in ihrer zeitlichen Abfolge in e in Eventualverhältnis gestellt. b b) Die Formulierung des ersten Teils des Feststellungsantrags berüc k- sichtigt indessen nicht, dass eine Feststellungsklage unzulässig ist, mittels d e- rer der Kläger die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfä hige bloße Vorfrage geklärt sehen will (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 12; Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2008 XI ZR 173/07, XI ZR 248/07 und XI ZR 260/07, juris). c c ) Im Übrigen genügt die Feststellungsklage d en Anforderungen des § 256 Abs. 1 ZPO nicht. Sie zie lt auf die positive Feststellung, dass sich die Darlehensverträge vom 29. Januar 2006 und 15. Februar 2006 aufgrund der Widerrufserklärungen der Kläge r in Rückgewährschuldverhältnisse umgewa n- delt haben. Eine Auslegung als negative Feststellungsklage kommt mangels eines in diesem Sinne auslegungsfähigen anspruchsleugnenden Zusatzes nicht in Betracht (einen anderen Fall betraf Senatsurteil vom 16. Mai 2017 XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 10 ff., 16). A ls positive Feststellungsklage ist der Feststellungsantrag unzulässig. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils näher ausgeführt hat (Senat s- urteile vom 24. Januar 2017 XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 11 ff., vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2 017, 906 Rn. 13 ff., vom 14. März 2017 XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 19, vom 16. Mai 2017 XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 16 und vom 4. Juli 2017 XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 16), muss ein Kläger, der die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensve r- t rags in ein Rückgewährschuldverhältnis geltend macht, vorrangig mit der Lei s- 16 17 18 19 20 - 13 - tungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gegen die Beklagte vorgehen. Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumu t- bar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsintere s- se, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Im konkreten Fall hat das B erufungsgericht ausdrücklich festgestellt, die Beklagte habe angekündigt, auf ein Feststellungsurteil nicht freiwillig leisten zu wollen. Damit steht fest, dass der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten der Parteien nicht endgültig bereinigen wird. Di e Feststellungsklage ist damit auch nicht nach den Maßgaben des Senatsurteils vom 24. Januar 2017 (XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 16) ausnahmsweise zulässig. 2. Davon abgesehen sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Unmaßgeblichkeit der Wi derrufserklärung vom 5. Oktober 2013 nicht fre i von Rechtsfehlern. a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass der am 18. Dezember 2014 erklärte Widerruf, auf den sich die Kläger nach i h- rem zuletzt gestellten Antrag in erster L inie bezogen haben, nur da nn beachtlich war, wenn sich die Darlehensverträge zwischen den Parteien nicht schon au f- grund des Widerrufs vom 5. Oktober 2013 in Rückgewährschuldv erhältnisse umgewandelt hatten. b) Revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand halten aber die Erw ä- gungen, mi t denen das Berufungsgericht der Widerrufserklärung vom 5. Okto - ber 2013 Re chtswirkungen abgesprochen hat. Das Berufungsgericht hat zum einen übersehen, dass das Widerruf s- recht nicht von beiden Klägern gemeinschaftlich aus geübt werden musste, so n- dern jedem Kläger die Befugnis z ustand, den Widerruf für sich gegebenenfalls mit den Rechtsfolgen des § 139 BGB für das gesamte Darlehensver hältnis zu 21 22 23 24 25 - 14 - erklären (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 13 ff. , zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ ). Träfe die vom Berufungsg e- richt implizit zugrunde gelegte Auslegung der Zurückweisungserklärung zu, die Beklagte habe (lediglich) das Fehlen einer Bevollmächtigung durch die Klägerin zu 1 beanstandet, war der Widerruf vom 5. Oktober 2013 ohne Rücksicht auf die Unverzüglichkeit der Zurückweisung beachtlich und auf seine sachliche Reich weite hin zu untersuchen. Denn d ie Zurückweisung der für die Klägerin zu 1 abgeg eben en Erklärung durch die Beklagte berührte die Wirksamkeit des Widerrufs des Klä gers zu 2 nicht . War die Zurückweisungserklärung der Beklagten dagegen wegen des Verweises auf die Vorlage einer tatsächlich unzureichenden (OLG Hamm , WM 1991, 1715, 1717 ; Palandt/E llenberger, BGB, 76. Aufl., § 174 Rn . 5) Tel e- fax - " Kopie " so zu interpretieren, die Beklagte weise auch den für den Kläger zu 2 erklärten Widerruf zurück, erfolgte die Zurückweisung sechs Tage nach Übersendung nicht mehr unverzüglich (OLG Hamm, aaO; Palandt/Ellenberger, aaO , Rn. 6 ). Auch da nn war der Widerruf vom 5. Oktober 2013, soweit er reic h- te, beachtlich. III. Das Berufung surteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Eine e i- gene Sachentschei dung zugunsten der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat nicht fällen. Di e Feststell ungsklage ist nicht abweisungsreif. 1. Der Senat kann auf die Revision der Beklagten die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. D enn den Kläger n müsste zunächst Gelegenheit gegeben werden, zu einem zulässigen Klageantrag überzugehen (Senatsur teil vom 4. Juli 2017 XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 34). 26 27 28 - 15 - 2. Der Senat kann aber auch nicht auf die Unbegründetheit der Festste l- lungsklage erkennen. Zwar ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nur für ein stattgebendes Urteil echte Pr ozessvoraussetzung. Ein Festste l- lungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sac h- lichen Gründen abge wiesen werden (st. R sp r ., zuletzt etwa Senatsurteil vom 4. Juli 2017 XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 31). Aufgrund der vom Ber u- fungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Klage indessen nicht in der S a- che abweisungsreif. a) Das Berufungsgericht hat richtig er kannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zu gekommen, ihre auf Abschluss der Darle hensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen de m 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen. b) Ebenfalls zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die den Klä ger n erteilten Widerrufsbelehrungen hätten mittels des Einschubs " frühe s- tens " unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist informiert (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 18 ). Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB - InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung kann sich die Beklagte, die unter der Überschrift " Finanzierte Geschäfte " den Gestaltungshinweis 9 nicht vol l- ständig umgesetzt hat, schon deshalb nicht berufen (Senatsurteil vom 11. Okto - ber 2016 XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 27). c) Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus kons e- quent keine Feststellungen dazu getroffen, ob der auf den 5. Oktober 2013 datierte Widerruf , was das Landgericht vern eint hat , als auf beide Dar lehensve r- träge bezogen zu verstehen war. Der Senat kann der Ermittlung der sachlichen 29 30 31 32 - 16 - Reichweite der Widerrufserklärung vom 5. Oktober 2013, deren Auslegung z u- nächst dem Tatrichter obliegt und von der abhängt, welche Wirkungen dem auch ohne Vorlage einer O riginalvollmacht beachtlichen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963 Rn. 17; Palandt/ Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 174 Rn. 3 ) Widerruf vom 18. Dezember 2014 (noch) zukom men konnten, nicht vorgreifen. d) Weiter kann d er Senat unbeschadet dessen , dass die Revision durc h- greifende Rechtsfehler nach Maßgabe des im Revisionsverfahren eröffneten Prüfungsumfangs (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 18 sowie XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 43 und v om 14. März 2017 XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27) nicht aufzeigt, die dem Tatrichter überantwortete Würdigung der nach § 242 BGB erheblichen Umstä n- de nicht selbst vornehmen . 33 - 17 - IV. Da die Sache, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Ellenber ger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 14.07.2015 - 6 O 117/14 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 29.07.2016 - 8 U 899/15 - 34
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