BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 457/99 Verkündet am: 7. März 2002 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB § 273 Abs. 1, §§ 313 Fassung: 30. Mai 1973, 812, 818, 883, 894 KO §§ 17, 24, 49 Abs. 1 Nr. 3 und 4 Fordert der Konkursverwalter die Löschung einer Auflassungsvormerkung, die vor Konkurseröffnung über das Vermögen des Grundstückseigentümers aufgrund eines formnichtigen Kaufvertrages zugunsten des Käufers eingetragen wurde, kann dieser wegen der von ihm vor Konkurseröffnung an den verkaufenden Eigentümer e r - brachten Kaufpreiszahlungen dem Verlangen kein Zurückbehaltungsrecht entg e - gensetzen. BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 457/99 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 7. Mrz 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlande s - gerichts Celle vom 15. Oktober 1999 wird auf Kosten des B e - klagten zurckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger ist Verwalter im Konkurs ber das Vermgen der W. GmbH, (nachfolgend: W. oder Gemeinschuldnerin). Diese bebaute ein eigenes Grun d - stck mit 20 Eigen tumswohnungen. Durch notariellen Vertrag vom 7. September 1994 kaufte der Beklagte eine im Bau befindliche Eigentum s - wohnung zum Preise von 398.446 DM. Der Kaufpreis sollte nach Baufortschritt fllig werden. Gemß II Abs. 3 des Vertrages sollte der Kaufgegenstand nach Maßgabe "der Baubeschreibung nebst Bauzeichnung" erstellt werden. Beides war dem Vertrage nicht beigefgt und wurde nicht mitbeurkundet. Zugunsten des Beklagten wurde eine Auflassungsvormerkung eingetragen. Sie war nach dem Kaufvertrag Voraussetzung fr die Flligkeit der Kaufpreisraten. Der B e - klagte zahlte an die Wohnfinanz 424.463,56 DM, davon 332.663,56 DM auf die notariell vereinbarte Vergtung. Der weitergehende Betrag wurde fr Zusatzle i - - 3 - stungen oder - nach der Behauptung des Klgers - in Hhe von 40.000 DM als Schwarzgeld gezahlt. Am 11. Mrz 199 7 wurde das Konkursverfahren ber das Vermgen der W. erffnet. Zu dieser Zeit war die Wohnung des Beklagten noch nicht ferti g - gestellt. Inzwischen hat der Klger die Masseunzulnglichkeit des Konkur s - verfahrens ffentlich angezeigt. Mit der Klage begehrt der Klger die Lschung der zugunsten des B e - klagten eingetragenen Auflassungsvormerkung. Dieser hat u.a. ein Zurckb e - haltungsrecht wegen des von ihm gezahlten Kaufpreises geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr uneing e - schrnkt stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten. Entscheidungsgrnde: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgefhrt: Der Klger knne gemû § 894 BGB die Lschung der Vormerkung verlangen. Ergben sich Inhalt und Umfang der Pflichten eines am Grundstck s - kaufvertrag Beteiligten aus einer Baubeschreibung, einem Bauplan oder einer - 4 - Teilungserklrung, so gelte das Formerfordernis des § 313 BGB auch fr diese Umstnde. Der zwischen der W. und dem Beklagten abgeschlossene Vertrag enthalte keine Beschreibung der von der Verkuferin zu erbringenden Baule i - stungen und auch keine zeichnerische Darstellung der Bauanlagen mit Grun d - rissen. Über die Ausstattung der Wohnung sei gar nichts gesagt. Die vertra g - lich geschuldete Leistung lasse sich auch nicht auf andere Weise zweifelsfrei ermitteln, weil die Wohnung im maûgeblichen Zeitpunkt der Vertragsbeurku n - dung noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Vielmehr seien zu dieser Zeit nicht einmal die Erdarbeiten fr das Grundstck beendet gewesen. Der Grun d - stckskaufvertrag sei nicht gemû § 313 Satz 2 BGB geheilt worden, weil w e - der der Kaufpreis vollstndig gezahlt noch der Beklagte als Eigentmer im Grundbuch eingetragen worden sei. Die eingetragene Auflassungsvormerkung sichere den Beklagten hier ebenfalls nicht. Denn sie sei ihrerseits nicht wirksam, weil der vorgemerkte schuldrechtliche Anspruch auf Eigentumsverschaffung mangels gltigen Kau f - vertrages nicht bestehe. Der zwischen der W. und dem Beklag ten geschlossene Grundstck s - kaufvertrag sei ferner nicht nach den Grundstzen der bereicherungsrechtl i - chen Saldotheorie rckabzuwickeln. Diese Theorie stehe im Widerspruch zu konkursrechtlichen Wertungen. Die unwirksame Vormerkung stelle im Hinblick auf § 24 KO den Erwerber nicht besser, als wenn zu seinen Gunsten gar keine Vormerkung eingetragen worden wre. Seine Ansprche begrndeten nur ei n - fache Konkursforderungen i.S.v. § 3 KO. Diese unterlgen dem Gebot der Glubigergleichbehandlung. - 5 - Zwar knne das Berufen auf einen Formmangel nach Treu und Glauben ausnahmsweise unzumutbar sein, wenn sonst fr eine Partei ein schlechthin unertrgliches Ergebnis entstnde. Hier sei jedoch nicht dargetan, daû eine Rckabwicklung des Vertrages die wirtschaftliche Existenz des Beklagten ve r - nichten wrde. Endlich stehe dem Beklagten ein Zurckbehaltungsrecht am Kaufpreis nach § 273 BGB nicht zu. Ein solches Recht erlsche im Konkurs. Zudem w r - de die Bejahung eines solchen Rechts dazu fhren, daû Eigentum und Besitz auf Dauer auseinanderfielen und das Grundbuch unrichtig bliebe, weil der Konkursverwalter mangels Masse den Kaufpreis nicht zurckzahlen knnte. II. Demgegenber rgt die Revision: Der Kaufvertrag sei nicht nichtig, weil die Wohnungen der Wohnungse i - gentumsanlage inzwischen weitgehend fertiggestellt und jedenfalls teilweise bewohnt seien. Deshalb seien Unklarheiten hinsichtlich der geschuldeten Au s - stattung der Wohnungen nicht (mehr) zu erwarten. Im brigen sei entscheidend, daû der Klger als Konkursverwalt er se i - nerseits den erhaltenen Kaufpreis nicht zurckzahlen knne. Deshalb msse der formnichtige Grundstckskaufvertrag gemû § 242 BGB als rechtsgltig behandelt werden. Zudem sei in Fllen wie dem vorliegenden auch ohne nh e - ren Vortrag nach der Lebenserfahrung ohne weiteres von der Existenzgefh r - dung fr den Kufer auszugehen. - 6 - Der Kaufvertrag sei ferner sogar im Falle seiner Nichtigkeit nach den Grundstzen der Saldotheorie rckabzuwickeln. Das gelte auch bei ungleic h - artigen Leistungen, wie im vorliegenden Fall. Der Klger als Konkursverwalter habe die Rckgewhr des Kaufpreises Zug um Zug gegen die verlangte L - schung der Vormerkung anzubieten. Bereicherungsrechtliche Gegenansprche seien auch im Konkurs eines der Bereicherungsglubiger gegenber dem dinglichen Lschungsanspruch zu bercksichtigen, wenn sie einredeweise geltend gemacht wrden. Die §§ 17, 53 ff KO schlssen es aus, daû in Gege n - seitigkeitsverhltnissen Konkursglubiger ihre Leistungen voll zu erbringen htten, wegen der Leistungen des Gemeinschuldners jedoch auf die Quote verwiesen wrden. Die vorkonkurslichen Bereicherungsansprche der Vertra g - steile stnden im Gegenseitigkeitsverhltnis jedenfalls dann, wenn die von der Masse erhobenen Ansprche nicht erst durch Leistung des Konkursverwalters mit Mitteln der Masse begrndet worden seien. Hierbei sei das bereicherung s - rechtliche Zurckbehaltungsrecht gemû der Saldotheorie nicht mit der Einr e - de aus § 273 BGB vergleichbar. Vielmehr fhre es dazu, daû der Gemei n - schuldnerin von vornherein kein Anspruch zustehe. Der Konkursverwalter k n - ne nur dasjenige Vermgen des Gemeinschuldners verwerten, welches er bei Konkurserffnung vorfinde. In diesem Zeitpunkt habe dem geltend gemachten Lschungsanspruch aber schon das bereicherungsrechtliche Zurckbeha l - tungsrecht des Beklagten entgegengestanden. - 7 - III. Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Pflicht des Beklagten ang e - nommen, die Lschung der zu seinen Gunsten im Grundbuch eingetragenen Grundschuld zu bewilligen. 1. Nach § 894 BGB kann - wenn der Inhalt des Grundbuchs in Ansehung eines Rechts an dem Grundstck oder einer Verfgungsbeschrnkung (§ 892 Abs. 1 BGB) mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklang steht - derjenige, dessen Recht durch die Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oder Beschrnkung beeintrchtigt ist, die Zustimmung zu der Berichtigung des Grundbuchs von demjenigen verlangen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird. a) Der Klger handelt hierbei fr die Konkursmasse, deren Rechtstrg e - rin Eigentmerin des vom Beklagten "gekauften" Wohnungseigentums ist oder im Zeitpunkt der letzten mndlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz war. Die Konkursmasse wird demgemû durch die fr den Beklagten eingetragene Auflassungsvormerkung betroffen. b) Die Vormerkung ist zu Unrecht im Grundbuch eingetragen. Denn g e - mû § 883 BGB soll sie den Anspruch auf Einrumung eines Rechts an einem Grundstck sichern. Zu diesem Anspruch ist sie streng akzessorisch (vgl. BGH, Urt. v. 17. Juni 1994 - V ZR 204/92, NJW 1994, 2947 f). Besteht e r nicht, so ist auch die Vormerkung wirkungslos (BGHZ 54, 56, 63). Ein sicherungsfhiger Anspruch auf Erklrung der Auflassung besteht vorliegend nicht, weil der Kau f - vertrag, der ihn begrnden soll (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB), gemû §§ 313 Satz 1, 125 BGB nichtig ist. - 8 - aa) Wird - wie hier - ein Vertrag zur Übertragung einer erst noch zu e r - richtenden Eigentumswohnung geschlossen, gehren auch die Ausgestaltung und Ausstattung der Wohnung fr den Erwerber zu den wesentlichen Vertrag s - elementen (BGHZ 63, 359, 361 f; BGH, Urt. v. 10. Juni 1977 - V ZR 99/75, DNotZ 1978, 37 f). In dem zwischen den Parteien geschlossenen notariellen Vertrag ist unter "II. Kaufgegenstand" im letzten Absatz lediglich geregelt, der Kaufgegenstand solle auf der Grundlage der Baubeschreibung nebst Ba u - zeichnung erstellt werden; diese htten dem Kufer vorgelegen, seien von ihm geprft und inhaltlich akzeptiert. Baubeschreibung und -zeichnung selbst sind aber nicht notariell beurkundet. Auch sonst regelt der Vertrag Ausgestaltung und Ausstattung der Wohnung nicht. Damit sind wesentliche Teile des schul d - rechtlichen Veruûerungsgeschfts nicht mit beurkundet. Zu den Vorausse t - zungen des § 13 a Abs. 4 BeurkG ist nichts dargetan. bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Beurkundung ins o - weit auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Ermittlung der vertraglich g e - schuldeten Leistung auf andere Weise gesichert gewesen sei. Es bedarf hier keiner Entscheidung darber, ob bei Vorliegen einer solchen Voraussetzung eine unterbliebene Beurkundung der Baubeschreibung allgemein unschdlich wre. Denn das Berufungsgericht hat festgestellt, daû die Wohnung zum Zei t - punkt des Vertragsschlusses noch nicht weitgehend fertiggestellt war. Im G e - genteil waren nicht einmal die Erdarbeiten beendet. Insoweit erhebt die Revis i - on keine Rgen. Sie will nur statt dessen auf den whrend des gegenwrtigen Prozesses erreichten Bauzustand abstellen. Das ist jedoch rechtlich verfehlt. Denn fr die Frage der wirksamen Vertragsbeurkundung entscheidet grun d - stzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, weil die Rechte und Pflichten der - 9 - Parteien von Anfang an feststehen mssen und nicht erst spter durch fakt i - sche Handlungen eines Vertragsteils zu konkretisieren sind. Die nachtrgliche Entwicklung nach dem Vertragsschluû kann nur unter den Voraussetzungen des § 313 Satz 2 BGB den Formmangel bedeutungslos machen, also im Falle der Eintragung im Grundbuch. Dazu ist es hier nicht gekommen. Eine heilende Grundbucheintragung ist auch nicht mehr zu erwarten, nachdem der Klger die Rckabwicklung des Kaufvertrages mit dem Beklagten verlangt. 2. Unter diesen Umstnden vermag der Beklagte im Konkurs der Ve r - kuferin auch keine Rechte aus § 24 KO herzuleiten. Nach dieser Vorschrift kann der durch eine eingetragene Vormerkung gesicherte Glubiger zwar auch vom Konkursverwalter die Befriedigung des vorgemerkten Anspruchs verla n - gen. Eine solche Sicherung hat die Vormerkung aber nur, wenn sie wirksam ist, insbesondere wenn der vorgemerkte schuldrechtliche Anspruch auf Verscha f - fung des Eigentums besteht (Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 24 Rn. 28; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 24 Rn. 6; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 24 KO Anm. 2 unter b). Trifft das nicht zu, so ist die Rechtsstellung des Erwerbers nicht anders als in den Fllen, in denen zu seinen Gunsten ke i - ne Vormerkung eingetragen worden ist. Denn diese sichert nur den Anspruch, fr den sie bestellt worden ist, hingegen nicht etwa die bereicherungsrechtliche Forderung auf Rckgewhr eines angezahlten Kaufpreisteils. IV. Der U mstand, daû der Beklagte fr einen Erwerb des Grundstcks - und damit der Vormerkung - vertragsgemû Gegenleistungen an die W. erbracht - 10 - hat, hindert seine uneingeschrnkte Verurteilung zur Lschungsbewilligung ebenfalls nicht. 1. Der Beklagte darf die von ihm geforderte Berichtigung nicht gemû § 242 BGB mit Rcksicht auf diese Gegenleistungen - unabhngig vom Ko n - kurs ber das Vermgen der W. - verweigern. Der Umstand allein, daû der Klger zur Rckzahlung der "Kaufpreisleistungen" aus der Konkursmasse nicht in der Lage sein mag, macht sein Verlangen auf Grundbuchberichtigung nicht treuwidrig. Dies hat der Senat in dem in einem Parallelverfahren ergangenen Urteil vom 20. Dezember 2001 (IX ZR 401/99, ZIP 2002, 309, 310 f) nher b e - grndet. Darauf wird verwiesen. 2. Dem Beklagten steht mit Rcksicht auf diese Gegenleistungen auch kein konkursbestndiges Leistungsverweigerungsrecht zu. a) Die §§ 320 ff BGB sind auf die Rckabwicklung nichtiger Vertrge unanwendbar (vgl. RGZ 94, 309, 310; MnchKomm-BGB/Emmerich, 4. Aufl., vor § 320 Rn. 31; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl., Einf. v. § 320 Rn. 1). Diese erfolgt vielmehr nach den Regeln fr den Ausgleich ungerechtfertigter Bere i - cherungen. b) Gegenber einer Berichtigungsklage nach § 894 BGB ist regelmûig ein Zurckbehaltungsrecht gemû § 273 Abs. 1 BGB mglich (BGHZ 75, 288, 293; BGB-RGRK/Augustin, 12. Aufl. § 894 Rn. 47). Insbesondere kann die Rckabwicklung von Leistungen aus einem nichtigen Kaufvertrag auf solche Weise mit einer darauf beruhenden unrichtigen Grundbucheintragung ve r - knpft werden (BGH, Urt. v. 7. Oktober 1966 - V ZR 159/63, WM 1966, 1224, - 11 - 1226 unter IV; RG LZ 1927, 48, 49; WarnR 1930 Nr. 28; Staudinger/Gursky, BGB 13. Bearb. § 894 Rn. 106; Soergel/Strner, BGB 12. Aufl. § 894 Rn. 30). Die Berichtigungsbewilligung braucht dann lediglich nach Maûgabe des § 274 BGB abgegeben zu werden. Nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO (§ 51 Nr. 2, 3 InsO) sind aber nur ei n - zelne, bestimmte Zurckbehaltungsrechte konkursfest. Soweit dies fr das Z u - rckbehaltungsrecht wegen wertbestndiger Verwendungen auf eine Sache der Konkursmasse zutrifft (§ 49 Abs. 1 Nr. 3 KO), hat der Beklagte hier schon nicht dargetan, daû seine Kaufpreiszahlungen der Konkursmasse einen Vorteil erbracht haben, der noch vorhanden ist (§§ 994 ff BGB). Auch ein kaufmnn i - sches Zurckbehaltungsrecht (§ 49 Abs. 1 Nr. 4 KO) kommt nicht in Betracht. Die Rechtsstellung des Beklagten, der rechtsgrundlos Vorleistungen erbracht hat, ist nicht mit derjenigen des Inhabers eines Zurckbehaltungsrechts i.S.v. § 369 HGB vergleichbar. Zwar gibt ihm die zu seinen Gunsten eingetragene - unwirksame (s.o. III 1 b) - Vormerkung eine begrenzte Sicherung. Diese en t - spricht aber nicht dem Besitz, den das kaufmnnische Zurckbehaltungsrecht voraussetzt und der dem Berechtigten sogar ein pfandrechtshnliches Selbs t - verwertungsrecht verleiht (§ 371 Abs. 2 HGB). Die nichtige Vormerkung hat keinerlei dingliche Wirkung. Sie hat zudem keinerlei Drittwirkung, die mit § 369 Abs. 2 HGB vergleichbar wre. Denn das gegenber dem Grund buch-Be- richtigungsanspruch der Verkuferin (W.) mgliche Zurckbehaltungsrecht htte schon auûerhalb des Konkurses keine Wirkung gegenber einem neuen Eigentmer gehabt, welcher das Grundstck spter rechtsgeschftlich von der ursprnglichen Verkuferin erworben htte; insbesondere greift insoweit nicht § 404 BGB ein. Erst recht kann die Scheinvormerkung keine Besserstellung gegenber sonstigen Konkursglubigern der Verkuferin begrnden. - 12 - Ein allein auf § 273 Abs. 1 BGB gesttztes Zurckbehaltungsrecht h at zugunsten bloûer Konkursglubiger innerhalb des Konkurses grundstzlich keine Wirkung (BGH, Urt. v. 20. Januar 1965 - V ZR 214/62, WM 1965, 408, 410 f; RGZ 77, 436, 438 f; Kuhn/Uhlenbruck, aaO § 17 Rn. 23c und § 49 Rn. 24; Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch 2. Aufl. § 42 Rn. 48; Henckel ZZP 99, 419, 421 ff). Denn es stellt ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein persnlichen Gegenforderung dar, das im Konkurs ber die Grenzen des § 49 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO hinaus nicht zugelassen werden kann, weil e s im Widerspruch zu dem Grundsatz der gleichmûigen Befriedigung aller Glub i - ger stnde. Soweit demgegenber Marotzke (Gegenseitige Vertrge im neuen Insolvenzrecht, 3. Aufl., Rn. 2.50, 2.63, 2.70 f) das Zurckbehaltungsrecht des § 273 Abs. 1 BGB fr den Fall fr konkursfest hlt, daû es sich auf eine eigene - also noch nicht zur Konkursmasse gehrende - Sache des anderen Teils b e - zieht, kommt es darauf hier nicht entscheidend an. Denn der Beklagte will im vorliegenden Fall mit dem Zurckbehaltungsrecht verhindern, daû die Recht s - lage bezglich des zur Konkursmasse gehrenden Grundstcks richtiggestellt wird, solange nicht die schon zuvor an die Gemeinschuldnerin gezahlten Gel d - betrge zurckgewhrt werden. Mit diesem Verlangen soll im Ergebnis die a b - gesonderte Befriedigung am Grundstck der Konkursmasse wegen eines B e - reicherungsanspruchs erzwungen werden. Dafr gibt es keine Rechtsgrundl a - ge. c) Der Beklagte beruft sich auf die gefestigte Rechtsprechung des Bu n - desgerichtshofs, daû die Rckabwicklung unwirksamer gegenseitiger Vertrge bereicherungsrechtlich (§§ 812, 818 BGB) nach den Grundstzen der Sald o - theorie zu erfolgen hat. Der klagende Bereicherungsglubiger hat danach im - 13 - Falle ungleichartiger Gegenleistungen die Rckgewhr seiner Gegenleistung Zug um Zug anzubieten (BGH, Urt. v. 24. Juni 1963 - VII ZR 229/62, NJW 1963, 1870 f; v. 11. November 1994 - V ZR 116/93, NJW 1995, 454, 455; v. 10. Februar 1999 - VII ZR 314/97, NJW 1999, 1181). Der Grund fr diese enge Verknpfung von Leistung und Gegenleistung liegt darin, daû Wertung s - widersprche zwischen Vindikations- und Bereicherungsrecht vermieden we r - den sollen: Der rechtsgrundlos besitzende Eigentmer soll im Ergebnis keine schlechtere Rechtsposition einnehmen als andere rechtsgrundlose Besitzer (BGH, Urt. v. 14. Juli 1995 - V ZR 45/94, NJW 1995, 2627, 2628). Darum geht es hier aber nicht. Der Klger macht einen Anspruch ge l - tend, der einseitig aus dem originren dinglichen Recht der Konkursmasse folgt. Er wurzelt nicht im Kaufvertrag mit dem Beklagten, sondern dieser ist nur der Anlaû fr die unrichtige Grundbucheintragung. Der Berichtigungsanspruch steht der W. als Eigentmerin zu. Nachdem die Verfgungsbefugnis ber diesen Anspruch auf den Klger als Konkursverwalter bergegangen ist, vermag der Beklagte ihm den bere i - cherungsrechtlichen Anspruch auf Kaufpreisrckgewhr - der eine bloûe Ko n - kursforderung darstellt - nicht (mehr) entgegenzuhalten. Es liegt hnlich, wie wenn das Eigentum am Grundstck auf einen Dritten bertragen worden wre. Diesem gegenber knnte der Bereicherungsschuldner sein Gegenrecht nicht geltend machen. Fr eine "Verdinglichung" seiner Rechtsstellung gegenber Dritten bietet auch die Saldotheorie keine Grundlage. Die Konkursmasse des Eigentmers wird gegen reine schuldrechtliche Gegenrechte eines Vertrag s - partners in gleicher Weise geschtzt wie ein Dritter. Wie ein solcher braucht das Interesse der Glubigergesamtheit nicht allein wegen der zu Unrecht z u - - 14 - gunsten des Beklagten eingetragenen Vormerkung hinter dessen Belangen zurckzustehen. Andere Konkursglubiger mgen durch den Konkurs der W. vergleichbar hart geschdigt worden sein wie der Beklagte. Zudem weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, daû das Grundbuch auf Dauer unrichtig wrde, wenn die zu Unrecht eingetragene Vormerkung nicht gelscht werden knnte und der Konkursverwalter den von der Gemeinschuldnerin lngst ve r - brauchten Kaufpreis mangels Masse nicht zurckzuzahlen vermag. d) Demgegenber vermag die Revision sich nicht mit Erfolg auf das S e - natsurteil vom 15. Deze mber 1994 (IX ZR 252/93, WM 1995, 353, 354) zu b e - rufen. Zwar hat der Senat darin einer Bereicherungseinrede (§§ 812 Abs. 2, 813 Abs. 1 Satz 1, 821 BGB) Wirkungen gegenber der Konkursmasse zue r - kannt. In dem zugrundeliegenden Fall hatte aber die Bank des spteren G e - samtvollstreckungsschuldners ihm zu Unrecht eine Gutschrift erteilt. Spter verlangte der Gesamtvollstreckungsverwalter die Auszahlung des entspr e - chenden Betrages. Die dagegen erhobene Bereicherungseinrede der Bank hat der Senat mit der Begrndung fr konkursfest gehalten, daû es allein um die Abwehr einer ohne Rechtsgrund bestehenden Forderung gehe. Diese wirke sich auf den Wert der Konkursmasse nicht aus, weil eine Forderung, der eine dauernde Einrede entgegenstehe, von vornherein wertlos sei. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um die Werthaltigkeit der ei n - geklagten Forderung selbst. Vielmehr will der Beklagte mit einem dinglichen Berichtigungsanspruch das Schicksal der Gegenleistung aus einem nichtigen gegenseitigen Vertrag verknpfen. Das ist im Konkurs des Lschungsberec h - tigten nicht zulssig. - 15 - e) Diesem Ergebnis steht endlich nicht der Rechtsgedanke des § 17 KO entgegen. Zwar ist diese Vorschrift sinngemû auch auf Rckgewhrschuldve r - hltnisse auf vertraglicher Grundlage angewendet worden (BGH, Urt. v. 14. Februar 1960 - VIII ZR 24/60, WM 1961, 482, 485 f; RG LZ 1915, 217 Nr. 17; vgl. Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 17 KO Anm. 2 c; Staudi n - ger/ Kessal-Wulf, BGB 13. Bearb. § 9 VerbrKrG Rn. 101; E. von Olshausen, Fes t - schrift fr H.F. Gaul, 1997, 497, 516). Ferner wird die Ansicht vertreten, auch beiderseits unerfllte Schuldverhltnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung fielen unter § 17 KO, soweit die ohne Rechtsgrund empfangene Leistung selbst noch zurckgegeben werden knne (Jaeger/Henckel, aaO § 17 Rn. 28; Kuhn/ Uhlenbruck, aaO § 17 Rn. 2 l; MnchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 86; Marot z - ke, Gegenseitige Vertrge aaO Rn. 4.114; Kepplinger, Das Synallagma in der Insolvenz, 2000, S. 336 f; von Caemmerer, Festschrift fr Lar enz, 1973, S. 621, 635 f). Eine solche Erwgung kann aber jedenfalls nicht dazu fhren, die Durchsetzung dinglich begrndeter Ansprche der Konkursmasse einz u - schrnken. § 17 KO bezweckt - ebenso wie § 103 InsO - in erster Linie, es dem Verwalter zu ermglichen, einen von keiner Seite bereits vollstndig erfllten gegenseitigen Vertrag zum Vorteil der Masse und damit der Glubigergesam t - heit auszufhren, insoweit dann aber zugleich auch dem Vertragspartner den durch das funktionelle Synallagma vermittelten Schutz zu erhalten (MnchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 2; Bork, in Festschrift fr Zeuner, 1994, S. 297, 309; vgl. Marotzke, Gegenseitige Vertrge aaO Rn. 2.78, 2.80; Ja e - - 16 - ger/Henckel, aaO § 17 Rn 6 f). Eine solche einseitige Wahlmglichkeit unter Zweckmûigkeitsgesichtspunkten zum Vorteil der Konkursmasse hat der Ve r - walter im Streitfall nicht: Hier geht es von Anfang an nur um gesetzlich festg e - legte Ansprche eines Teils oder beider Seiten. Sofern der andere Teil nicht freiwillig einer mindestens ebenso massegnstigen vertraglichen Neuregelung zustimmt, hat der Verwalter im Rahmen seiner Liquidationsaufgabe (§ 117 Abs. 1 KO) die gesetzlichen Folgen daraus zu ziehen, daû die Eigentumsbe r - tragung auf den Beklagten infolge der Unwirksamkeit des Vertrages gescheitert ist. Wrde man ein solches gesetzlich gebundenes Verlangen allgemein der fakultativen Erfllungswahl i.S.v. § 17 KO gleichstellen, so htte dies au s - schlieûlich die Wirkung, den vor Konkurserffnung begrndeten Gegena n - spruch der anderen Seite - der im Ans atz nur eine Konkursforderung darstellt - sogar gegen die Konkursmasse durchzusetzen. Das entspricht nicht dem Zweck des § 17 KO. Insbesondere kann auf solche Weise nicht ein nur auf § 273 BGB zu sttzendes Zurckbehaltungsrecht (s.o. b) dahin aufgewertet werden, daû es die Durchsetzung eines Grundbuchberichtigungsanspruchs der Konkursmasse einzuschrnken vermchte. Kreft Stodolkowitz Kirchhof Fischer Raebel
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