BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 46/07 Verk374ndet am: 22. Oktober 2008 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Sprick und Fuchs, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 11. Senats f374r Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Februar 2007 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger nimmt den Beklagten auf gem344337 247 1607 Abs. 3 Satz 2 BGB 374bergegangenen Kindesunterhalt f374r die Monate Juni und Juli 2003 in An-spruch. Ferner verlangt er vom Beklagten Erstattung nicht festsetzungsf344higer au337ergerichtlicher Anwaltskosten. 1 W344hrend der 1985 geschlossenen Ehe des Kl344gers mit Maria L. gebar diese am 19. Januar 1990 das Kind Bj366rn L. Als vermeintlicher Vater leistete der Kl344ger dem Kind Naturalunterhalt. 2 - 3 - Mit - rechtskr344ftigem - Urteil vom 18. April 2005 stellte das Amtsgericht - Familiengericht - Bad Iburg fest, dass Bj366rn L. nicht das Kind des Kl344gers ist. 3 4 Der Kl344ger behauptet, der Beklagte sei der Vater des Kindes. Unstreitig hat der Beklagte w344hrend der gesetzlichen Empf344ngniszeit mit der Kindesmut-ter geschlechtlich verkehrt. Der Kl344ger hat sich f374r seine Behauptung, dass die Kindesmutter in dieser Zeit ausschlie337lich mit den Parteien geschlechtlich ver-kehrt habe, auf das Zeugnis der Kindesmutter berufen. Nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts hat diese keine Zweifel an der Vaterschaft des Be-klagten und dies auch dem - inzwischen vollj344hrigen - Kind mitgeteilt. Die Vaterschaft zu dem Kind ist weder anerkannt noch gerichtlich festge-stellt. Die mit der Zusicherung der Kosten374bernahme verbundenen Aufforde-rungen des Kl344gers mit Schreiben vom 11. April und 9. Dezember 2005, an ei-nem Vaterschaftsgutachten mitzuwirken, lehnte der Beklagte ab. 5 Das Amtsgericht wies die Klage ab. Die dagegen eingelegte Berufung blieb ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein ur-spr374ngliches Begehren weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 7 - 4 - I. 8 Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1764 ff. ver366ffentlicht ist, hat - ebenso wie die Vorinstanz - dahinstehen lassen, ob der Beklagte der biologische Vater des Kindes ist. Der Kl344ger sei n344mlich nach 247 1600 d Abs. 4 BGB gehindert, den Beklagten auf gem344337 247 1607 Abs. 3 BGB 374bergegangenen Kindesunterhalt in Anspruch zu nehmen, solange die Vater-schaft des Beklagten weder anerkannt noch mit Wirkung f374r und gegen alle ge-richtlich festgestellt sei. Dem stehe nicht entgegen, dass der Beklagte m366glicherweise nicht im Interesse des Kindeswohls, sondern vorrangig zur Vermeidung seiner Inan-spruchnahme durch den Kl344ger davon absehe, seine Vaterschaft feststellen zu lassen. Das gen374ge nicht, die Rechtsaus374bungssperre des 247 1600 d Abs. 4 BGB zu 374berwinden. Auch sei es unter den gegebenen Umst344nden (noch) nicht rechtsmissbr344uchlich, wenn der Beklagte sich auf diese Vorschrift berufe. 9 II. Das h344lt der revisionsrechtlichen Pr374fung und den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. 10 1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass 247 1600 d Abs. 4 BGB eine Inzidentfeststellung der Vaterschaft im Regresspro-zess zwischen dem Scheinvater und dem von ihm vermuteten Erzeuger des Kindes grunds344tzlich ausschlie337t (vgl. Senatsurteil BGHZ 121, 299 = FamRZ 11 - 5 - 1993, 696 f. zu 247247 1600 a, 1615 b Abs. 2 BGB a.F.; Schwonberg FamRZ 2008, 449, 450 m.N. in Fn. 19). 12 Aufgrund inzwischen ver344nderter Gesetzeslage hat der Senat an dieser Rechtsprechung jedoch nicht mehr uneingeschr344nkt festgehalten und - nach Erlass des Berufungsurteils - mit Urteil vom 16. April 2008 (- XII ZR 144/06 - FamRZ 2008, 1424 ff.) weitere Ausnahmen zugelassen, in denen die Rechtsaus374bungssperre des 247 1600 d Abs. 4 BGB durchbrochen und eine Va-terschaft im Rahmen des Scheinvaterregresses inzidenter festgestellt werden kann. Nach dieser Entscheidung, auf deren Gr374nde zur Vermeidung von Wie-derholungen verwiesen wird, kommt eine solche Ausnahme insbesondere dann in Betracht, wenn davon auszugehen ist, dass ein Vaterschaftsfeststellungsver-fahren auf l344ngere Zeit nicht stattfinden wird, weil die zur Erhebung einer sol-chen Klage Befugten dies ausdr374cklich ablehnen oder von einer solchen M366g-lichkeit seit l344ngerer Zeit keinen Gebrauch gemacht haben (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 144/06 - FamRZ 2008, 1424, 1426). a) Diese Voraussetzung ist hier - entgegen der Auffassung der Revisi-onserwiderung - gegeben. Der Beklagte lehnt es ab, ein Verfahren zur Feststel-lung der Vaterschaft einzuleiten. Auch die Kindesmutter hat als gesetzliche Vertreterin des Kindes ein solches Verfahren nicht eingeleitet und dies bei ihrer Anh366rung in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 24. Ja-nuar 2007 damit begr374ndet, das Kind wolle das nicht. Im Zeitpunkt der (letzten) Tatsachenverhandlung waren auch keine Anhaltspunkte daf374r ersichtlich, dass das Kind seine Ansicht 344ndern und mit Erreichen der Vollj344hrigkeit am 19. Janu-ar 2008 von der M366glichkeit Gebrauch machen w374rde, seine Abstammung vom Beklagten feststellen zu lassen. 13 - 6 - Seit der gerichtlichen Feststellung vom 18. April 2005 waren bereits 1 276 Jahre vergangen, ohne dass die hierzu Berechtigten eine Vaterschaftsfest-stellung betrieben hatten. Dies ist eine "l344ngere Zeit" im Sinne des Senatsurteils vom 16. April 2008 (- XII ZR 144/06 - FamRZ 2008, 1424, 1426), denn darunter ist jedenfalls ein Zeitraum zu verstehen, der deutlich 374ber die Zeitspanne hi-nausgeht, innerhalb derer ein Scheinvater nach dem bis zum 30. Juli 1998 gel-tenden Recht damit h344tte rechnen k366nnen, dass das Jugendamt als Pfleger gem344337 247247 1706, 1709 BGB a.F. namens des Kindes ein Vaterschaftsfeststel-lungsverfahren eingeleitet h344tte. Sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte er-sichtlich sind, die die alsbaldige Einleitung eines solchen Verfahrens erwarten lassen, rechtfertigt dies die Vermutung, dass ein solches Verfahren auch wei-terhin auf l344ngere Zeit nicht stattfinden wird. 14 b) Zwar ist auch unter diesen Umst344nden eine Durchbrechung der Rechtsaus374bungssperre des 247 1600 d Abs. 4 BGB nicht schon dann gerechtfer-tigt, wenn der Kl344ger die Vaterschaft des Beklagten "ins Blaue hinein" behaup-tet und sie erst durch ein Vaterschaftsgutachten bewiesen werden soll. Viel-mehr werden zumindest die Voraussetzungen darzulegen sein, an die 247 1600 d Abs. 2 BGB die Vermutung der Vaterschaft kn374pft. Diese sind im vorliegenden Fall aber unstreitig; die Einholung eines Vaterschaftsgutachtens er374brigt sich daher, es sei denn, dass nunmehr der Beklagte die Einholung eines solchen Gutachtens beantragt, um die Vermutung seiner Vaterschaft zu entkr344ften. Denn an den Beweis sind im Rahmen einer solchen Zahlungsklage nicht die Anforderungen zu stellen, die eine inter omnes wirkende Vaterschaftsfeststel-lung erfordert (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 144/06 - FamRZ 2008, 1424, 1426). 15 c) Im vorliegenden Fall greift eine Inzidentfeststellung der Vaterschaft des Beklagten auch nicht in verfassungsrechtlich gesch374tzte Rechte Dritter ein. 16 - 7 - Ein sch374tzenswertes Interesse der Kindesmutter, ihre eheliche Untreue nicht offenbar werden zu lassen, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil sie be-reits durch den Erfolg des vorausgegangenen Vaterschaftsanfechtungsverfah-rens offenbar geworden ist. 17 Auch die ablehnende Haltung des Kindes gegen374ber der gerichtlichen Feststellung seiner Abstammung vom Beklagten steht einer entsprechenden Inzidentfeststellung im vorliegenden Verfahren nicht entgegen, da diese seinen derzeitigen Status nicht ver344ndern w374rde. Wie die Anh366rung der Kindesmutter ergeben hat, m366chte das Kind sein Verh344ltnis zum Kl344ger erhalten; es solle al-les so bleiben wie es ist. Auch wenn das Interesse des Kindes somit aus-nahmsweise (vgl. Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 144/06 - FamRZ 2008, 1424, 1427) auf die Beibehaltung eines statusrechtlich "vaterlosen" Zu-standes gerichtet sein sollte und das Kind keinen Wert darauf legt, die ihm von seiner Mutter offenbarte Vaterschaft des Beklagten zur Gewissheit werden zu lassen, greift eine Inzidentfeststellung der Vaterschaft des Beklagten nicht in seine verfassungsrechtlich gesch374tzten Rechte ein. 2. Mit der gegebenen Begr374ndung kann die angefochtene Entscheidung daher keinen Bestand haben. Sie erweist sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig: 18 a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Klage nicht etwa deshalb unzul344ssig, weil der Kl344ger den gesamten von ihm bis zur Fest-stellung seiner Nichtvaterschaft geleisteten Unterhalt h344tte einklagen k366nnen, hier aber nur den Unterhalt f374r zwei Monate verlangt. Dem Kl344ger bleibt es un-benommen, mit R374cksicht auf das Kostenrisiko oder aus anderen Gr374nden nur den Unterhalt f374r einen beschr344nkten Zeitraum zum Gegenstand seiner Klage zu machen. Ohne Erfolg beruft die Revisionserwiderung sich insoweit auf die 19 - 8 - Rechtsprechung des BGH (Urteile vom 20. Januar 2004 - VI ZR 70/03 - VersR 2004, 1334 und vom 20. M344rz 2001 - VI ZR 325/99 - VersR 2001, 876), die sich mit der Zul344ssigkeit von Teilklagen allein unter dem Gesichtspunkt der Einheit-lichkeit des Schmerzensgeldes befasst und auf teilbare Unterhaltsforderungen nicht anwendbar ist. 20 Auch der Umstand, dass der Beklagte f374r ein von ihm eingeholtes DNA-Gutachten zur Widerlegung seiner (aufgrund unstreitigen Verkehrs mit der Kin-desmutter vermuteten) Vaterschaft Kosten aufwenden m374sste, die den hier ein-geklagten Betrag 374bersteigen, steht der Zul344ssigkeit einer Teilklage nicht ent-gegen. Abgesehen davon, dass die H366he der von einem (gegen)beweisbelaste-ten Beklagten vorzustreckenden Kosten die Zul344ssigkeit einer Klage nicht in Frage stellen kann, h344tte der Beklagte es in der Hand, durch eine negative Feststellungswiderklage auch die weiteren in Betracht kommenden Unterhalts-anspr374che des Kl344gers zum Gegenstand des Verfahrens zu machen. Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung weiter geltend, die Durch-brechung der Aus374bungssperre des 247 1600 d Abs. 4 BGB f374hre in Verbindung mit der fehlenden Rechtskraftwirkung der dann m366glichen Inzidentfeststellung zu einem nicht hinnehmbaren Eingriff in die Pers366nlichkeitsrechte des Kindes, dem "mit jeder Teilklage ein anderer Vater beschert" werden k366nne, und der Kindesmutter, die etwa im Falle 366ffentlicher Zustellung und Aushang an der Ge-richtstafel damit rechnen m374sse, dass unbeteiligte Dritte sie mit "wechselnden V344tern" in Verbindung bringen w374rden. Mit einer solchen Gefahr ist vern374nfti-gerweise nicht zu rechnen, da es jeder Lebenserfahrung widerspricht, dass ein Scheinvater, der seinen Regressanspruch im Wege der Teilklage erfolgreich gegen einen Beklagten verfolgt hat, weil dessen Vaterschaft unstreitig ist oder inzidenter festgestellt wurde, wegen weiterer Teilanspr374che nunmehr einen Drit-ten in Anspruch nimmt. 21 - 9 - b) Ohne Erfolg r374gt die Revisionserwiderung weiter, das Berufungsge-richt h344tte in entsprechender Anwendung des 247 640 e Abs. 1 ZPO das inzwi-schen vollj344hrige Kind beiladen m374ssen, zumal die im Wege der Amtsermittlung zu pr374fende Frage, ob alsbald mit der Einleitung eines Vaterschaftsfeststel-lungsverfahrens zu rechnen sei, erst nach Beiladung des vollj344hrigen Kindes getroffen werden k366nne. F374r eine entsprechende Anwendung des 247 640 e ZPO ist schon deshalb kein Raum, weil es im Scheinvaterregress nicht um eine inter omnes wirkende Feststellung der Vaterschaft geht und das Verfahren allein die Parteien betrifft, ohne den Status des Kindes zu ber374hren oder sonst in seine Rechte einzugreifen. Sofern Anhaltspunkte bestehen, dass das inzwischen voll-j344hrig gewordene Kind seinerseits ein Vaterschaftsfeststellungsverfahren einge-leitet hat oder dies alsbald zu tun beabsichtigt, bietet die Amtsermittlung auch ohne eine Beiladung hinreichende M366glichkeiten, dies zu kl344ren. 22 c) Auch der Einwand der Revisionserwiderung, das Amtsgericht Bad Dri-burg als Wohnsitzgericht des Beklagten sei in entsprechender Anwendung des 247 640 a ZPO 366rtlich unzust344ndig gewesen, kann der Revision schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil die R374ge der 366rtlichen Unzust344ndigkeit im Revi-sionsverfahren nach 247 545 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, wie auch die Revi-sionserwiderung im Grundsatz anerkennt. Warum f374r Verfahren der vorliegen-den Art etwas anderes gelten soll, hat sie nicht darzulegen vermocht. 23 3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschlie337end entscheiden, weil das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zu den f374r die Unterhaltsanspr374che ma337geblichen Einkommensverh344ltnissen des Beklagten getroffen hat. Zur Nachholung dieser Feststellungen muss die Sache daher an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen werden. Die erneute m374ndliche Verhandlung wird dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit ge-ben, von Amts wegen zu pr374fen, ob die Prognose, dass mit der alsbaldigen Ein- 24 - 10 - leitung eines Vaterschaftsfeststellungsverfahrens nicht zu rechnen ist, nach wie vor gerechtfertigt ist. Hahne Sprick Fuchs V351zina Dose Vorinstanzen: AG Warendorf, Entscheidung vom 24.07.2006 - 9 F 26/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 14.02.2007 - 11 UF 210/06 -
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