BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 46/09 Verk374ndet am: 11. Januar 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB aF 247247 123, 276 (Fb), AGBG 247 5 Zur arglistigen T344uschung 374ber die H366he der Vermittlungsprovisionen mittels eines sogenannten "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags" (im Anschluss an BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorge-sehen). BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - XI ZR 46/09 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. Januar 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 2. M344rz 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten 374ber Anspr374che im Zusammenhang mit dem von der Beklagten - einer Bausparkasse - in Zusammenarbeit mit einer Bank finan-zierten Erwerb einer Eigentumswohnung durch die Kl344gerseite. 1 Die Kl344gerseite erwarb im Jahre 1998 zu Steuersparzwecken eine Eigen-tumswohnung in dem Objekt J. in Ha. . Der Kauf-preis betrug 116.424 DM. Zur Finanzierung des Kaufs schloss die Kl344gerseite mit der Beklagten zu 2), die hierbei von der Beklagten zu 1) vertreten wurde, einen Darlehensvertrag 374ber ein tilgungsfreies Vorausdarlehen in H366he von 2 - 3 - 145.000 DM sowie zwei Bausparvertr344ge bei der Beklagten zu 1). Die Vermitt-lung der Eigentumswohnung und der Finanzierung erfolgte durch die I. GmbH (im Folgenden: I. ) und die B. GmbH (im Folgenden: B. ), zwei Unternehmen der H. Gruppe (im Folgenden: H. Gruppe), die seit 1990 in gro337em Umfang Anlageobjekte ver-trieb, die die Beklagte zu 1) in Zusammenarbeit mit verschiedenen Banken fi-nanzierte. Insoweit unterzeichnete die Kl344gerseite unstreitig unter anderem ei-nen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag, in welchem es nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt hei337t: "Ich erteile hiermit den Auftrag mir das o. g. Objekt und die Finanzierung zu vermitteln. Der Auftrag soll durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgenden Aufstellung benannte Firma zu den dort genannten Geb374hrens344tzen ausgef374hrt werden." Nach ebenfalls unbestrittenem Vortrag des Kl344gers sollte ausweislich Punkt 4 des Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags die B. eine Finanzierungsvermitt-lungsgeb374hr in H366he von 2% und ausweislich Punkt 5 die I. eine Courtage von 3,45% des Kaufpreises erhalten. Die Darlehensvaluta wurde in der Folge ausgezahlt. Mit der Klage verlangt die Kl344gerseite - gest374tzt auf einen Schadenser-satzanspruch wegen vorvertraglicher Aufkl344rungspflichtverletzung - die R374ck-abwicklung des kreditfinanzierten Kaufs der Eigentumswohnung. Sie begehrt insbesondere die R374ckzahlung geleisteter Zinsen und die Feststellung, dass aus dem Darlehensvertrag ihr gegen374ber keine Zahlungsanspr374che bestehen, Zug um Zug gegen Auflassung des Miteigentumsanteils, sowie die Feststellung, dass die Beklagtenseite ihr s344mtlichen Schaden zu ersetzen hat, der im Zu-sammenhang mit dem finanzierten Erwerb der Eigentumswohnung steht. Ihre Anspr374che st374tzt die Kl344gerseite unter anderem darauf, dass sie durch den Ob-jekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag arglistig 374ber die H366he der Vermitt- 3 - 4 - lungsprovisionen get344uscht worden sei. Die Beklagtenseite ist dem entgegen getreten und hat die Einrede der Verj344hrung erhoben. 4 Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Das erste Beru-fungsurteil, mit dem das Berufungsgericht etwaige Anspr374che des Kl344gers als verj344hrt erachtet hatte, hat der erkennende Senat mit Urteil vom 3. Juni 2008 (XI ZR 319/06, WM 2008, 1346) aufgehoben und die Sache an das Berufungs-gericht zur374ckverwiesen. Dieses hat mit dem angefochtenen Urteil die Berufung gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts erneut zur374ckgewie-sen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344-gerseite ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur erneuten Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung - soweit f374r das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgef374hrt: Es k366nne offen blei-ben, ob etwaige Schadensersatzanspr374che der Kl344gerseite verj344hrt seien. Je-denfalls liege kein vorvertragliches Aufkl344rungsverschulden der Beklagtenseite vor und zwar insbesondere kein aufkl344rungspflichtiger Wissensvorsprung 374ber die erzielbare Miete. Der Vortrag des Kl344gers zu einer arglistigen T344uschung durch die Vermittler 374ber die Mieteink374nfte sei angesichts der Kaufpreisliste und der Mieterliste, die Quadratmeterpreise in einer Gr366337enordnung ausgewiesen 6 - 5 - h344tten, die 374ber der dem Kl344ger versprochenen Miete l344gen, nicht ausreichend, zumal die tats344chlichen Mietpoolertr344ge im Erwerbsjahr nicht nennenswert von dem abgewichen seien, was dem Kl344ger zugesagt worden sei. II. 7 Das Berufungsurteil h344lt rechtlicher Nachpr374fung in einem entscheiden-den Punkt nicht stand. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Ausf374hrun-gen des Berufungsgerichts, mit denen dieses einen aufkl344rungspflichtigen Wis-sensvorsprung der Beklagtenseite hinsichtlich der Mieteink374nfte verneint hat. Ob ein Anleger durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers arglistig ge-t344uscht worden ist, ist eine Frage der W374rdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grund-s344tzlich nur beschr344nkt 374berpr374ft werden kann; zu pr374fen ist nur, ob die tatrich-terliche W374rdigung vertretbar ist, nicht gegen die Denkgesetze verst366337t und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 21 mwN). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Das Berufungsgericht ist in tatrichterli-cher W374rdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass eine arglistige T344uschung 374ber die Mietertr344ge angesichts der Umst344nde, dass die vom Kl344ger erworbene Wohnung bei einer versprochenen Bruttomiete von 13,12 DM/qm im Zeitpunkt des Kaufabschlusses zu einem Bruttomietzins von 14,31 DM/qm vermietet war, und sich aus der Mieterliste ergab, dass in dem Objekt gelegene Wohnungen 374berwiegend zu Quadratmetermieten von 15 DM/qm monatlich vermietet wa-ren, nicht feststehe. Diese tatrichterliche W374rdigung ist vertretbar, verst366337t nicht gegen die Denkgesetze und beruht nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfest- 8 - 6 - stellung (vgl. Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 18 mwN). 9 2. Erfolgreich ist die Revision hingegen, soweit sie geltend macht, das Berufungsgericht habe mit der gegebenen Begr374ndung einen Schadensersatz-anspruch der Kl344gerseite wegen eines Aufkl344rungsverschuldens der Beklagten-seite nicht ablehnen d374rfen. Zu Recht r374gt die Revision, dass sich das Beru-fungsgericht nicht mit der Frage eines m366glichen Aufkl344rungsverschuldens im Zusammenhang mit den im Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag aus-gewiesenen Vertriebsprovisionen befasst hat. a) Zwar muss das einen Immobilienerwerb finanzierende Kreditinstitut den Darlehensnehmer grunds344tzlich nicht von sich aus auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte Provision hinweisen, sofern diese nicht zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verh344ltnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Immobilie beitr344gt, dass das Kreditinstitut von einer sit-tenwidrigen 334bervorteilung des K344ufers durch den Verk344ufer ausgehen musste (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 17 mwN, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen). 10 b) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein auf-kl344rungspflichtiger Wissensvorsprung der Finanzierungsbank aber auch dann vor, wenn die Bank Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Gesch344ftspartner oder durch den Fondsprospekt 374ber das finanzierte Gesch344ft arglistig get344uscht wurde (Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 20 mwN). Wie der erkennende Senat bereits mehrfach zu ebenfalls die Beklagtenseite betreffenden vergleichbaren F344llen institutionali-sierten Zusammenwirkens entschieden hat (vgl. Senatsurteile vom 20. M344rz 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 56 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 11 - 7 - 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 26 mwN), wird die Kenntnis der Beklagten von ei-ner solchen arglistigen T344uschung der Anleger durch den Vertrieb widerleglich vermutet, wenn die Unrichtigkeit der Angaben zum Anlageobjekt objektiv evi-dent ist. 12 Ein solcher Fall ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt im Hinblick auf die Vertriebsprovisionen gegeben. Die Kl344gerseite hat sich zur Begr374ndung eines Aufkl344rungsverschuldens der Beklagtenseite n344mlich unter Beweisantritt auch darauf berufen, durch den Objekt- und Finan-zierungsvermittlungsauftrag sei bei ihr gezielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, dass f374r die Vermittlung von Erwerb und Finanzierung der Eigentums-wohnung lediglich die dort ausdr374cklich ausgewiesenen und keine weiteren Vertriebsprovisionen zu zahlen seien, obwohl tats344chlich im Einvernehmen zwi-schen Vertrieb und Beklagtenseite wesentlich h366here Vertriebsprovisionen an die Vermittler geflossen seien. aa) Danach ist eine arglistige T344uschung der Kl344gerseite 374ber die H366he der Vertriebsprovisionen dargetan, 374ber die die Beklagtenseite sie h344tte aufkl344-ren m374ssen. Wie der erkennende Senat in seinem nach Erlass des Berufungs-urteils ergangenen Urteil vom 29. Juni 2010 (XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 ff.) entschieden und im Einzelnen begr374ndet hat, ist der formularm344337ige Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag, der gem344337 den nachstehenden Ausf374h-rungen unter bb) entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch im Streit-fall zum Einsatz gekommen ist, angesichts des darin enthaltenen formularm344-337igen Hinweises, der Auftrag solle durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgen-den Aufstellung benannten Vermittlungsgesellschaften zu den dort im Einzelnen genannten Geb374hrens344tzen ausgef374hrt werden, unter Ber374cksichtigung der Unklarheitenregel des 247 5 AGBG (jetzt 247 305c Abs. 2 BGB) dahin auszulegen, dass es sich bei den als Finanzierungsvermittlungsgeb374hr und Courtage be- 13 - 8 - zeichneten Provisionen um die Gesamtprovisionen handelt, zu denen die bei-den Vermittlungsgesellschaften den Auftrag insgesamt ausf374hren sollten (Se-natsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 28 ff.). Dies war aber nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Kl344gerseite eine bewusste Fehlinformation, da tats344chlich wesentlich h366here Provisionen an die Vermittler gezahlt werden sollten und wurden. Das Berufungsgericht, das die nach dem Senatsurteil vom 29. Juni 2010 gebotene Auslegung des formularm344337igen Objekt- und Finanzierungsvermitt-lungsauftrages und das sich daraus m366glicherweise ergebende Aufkl344rungs-verschulden der Beklagtenseite bei Abfassung seines Urteils noch nicht be-r374cksichtigen konnte, hat den Sachverhalt unter diesem Gesichtspunkt noch nicht gepr374ft und die f374r einen entsprechenden Schadensersatzanspruch erfor-derlichen weiteren Feststellungen noch nicht getroffen. 14 bb) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, ein Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag, wie er Gegenstand des Senatsurteils vom 29. Juni 2010 gewesen ist, liege im Streitfall nicht vor. 15 Nach dem vom Berufungsgericht gem344337 247 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Be-zug genommenen unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils unter-zeichnete der Kl344ger am 26. M344rz 1998 unter anderem auch einen "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag". Diese tatbestandliche Feststellung kann nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mit der Ver-fahrensr374ge nach 247 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO bzw. mit einer entsprechen-den verfahrensrechtlichen Gegenr374ge des Revisionsbeklagten angegriffen, sondern allein mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach 247 320 ZPO beseitigt werden (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 16 - 9 - 2007, 1434 Rn. 11 mwN). Einen solchen Antrag hat die Beklagtenseite nicht gestellt. 17 In dem Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag hei337t es mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts gem344337 dem in der Revisi-onsinstanz zugrunde zu legenden Vortrag des Kl344gers ausweislich der von ihm vorgelegten Muster B10/1 bis B 10/3 wie in dem Objekt- und Finanzierungs-vermittlungsauftrag, der Gegenstand des Senatsurteils vom 29. Juni 2010 ge-wesen ist: "Ich erteile hiermit den Auftrag, mir das o.g. Objekt und die Finanzie-rung zu vermitteln. Der Auftrag soll durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgen-den Aufstellung benannte Firma zu den dort genannten Geb374hrens344tzen aus-gef374hrt werden." Nach Punkt 4 der Aufstellung soll die jeweilige Finanzierungs-vermittlerin eine Finanzierungsvermittlungsgeb374hr, nach Punkt 5 die jeweilige Immobilienvermittlerin eine Courtage erhalten. Soweit die vom Kl344ger zu den Akten gereichte Anlage B 10/4 einen anderen Inhalt aufweist, handelt es sich nicht um den vom Landgericht festgestellten "Objekt- und Finanzierungsvermitt-lungsauftrag", sondern um eine "Zahlungsanweisung". III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 18 Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu erg344nzendem Sach-vortrag erhalten haben, nach Ma337gabe des Senatsurteils vom 29. Juni 2010 (XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 ff.) zun344chst zu pr374fen haben, ob der gem344337 19 - 10 - den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen vom Kl344ger erteilte Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag den nach dem Senatsurteil vom 29. Juni 2010 entscheidenden formularm344337igen Hinweis enthielt, der Auftrag solle durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgenden Aufstellung benannten Vermittlungsgesell-schaften zu den dort im Einzelnen genannten Geb374hrens344tzen ausgef374hrt wer-den. War dies der Fall, wird das Berufungsgericht die erforderlichen Feststel-lungen zum Bestehen eines etwaigen Schadensersatzanspruchs wegen Aufkl344-rungsverschuldens im Zusammenhang mit einer arglistigen T344uschung der Kl344-gerseite durch den Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag zu treffen ha-ben. Nach der Aufhebung und Zur374ckverweisung wird sich das Berufungsge-richt gegebenenfalls auch noch mit der von der Revision aufgegriffenen Frage zu befassen haben, ob sich die Beklagten im Zeitpunkt der Kreditgew344hrung in 20 - 11 - einem zur Aufkl344rung verpflichtenden schwerwiegenden Interessenkonflikt be-fanden (vgl. Senatsurteile vom 20. M344rz 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 50 mwN und vom 25. September 2007 - XI ZR 274/05, ZBB 2008, 119 Rn. 30). Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 16.12.2005 - 13 O 38/05 - OLG Celle, Entscheidung vom 14.01.2009 - 3 U 28/06 -
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