ECLI:DE:BGH:2016:100516BXIZR46.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 46/14 vom 10. Mai 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 240, § 767, § 794 Abs. 1 Nr. 5, § 797 InsO § 85, § 86, § 180 Abs. 2, § 184 Zu der Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetz ungen der Kläger befugt ist, ein Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren aufzunehmen, das durch die Eröf f nung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen unterbrochen worden ist und mit dem sich der Kläger gegen die Abweisung einer Vollstreckungsabwehrklage gege n die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde wendet, die sowohl eine Grun d- schuldbestellung als auch die Übernahme der persönlichen Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der Grundschuld, jeweils nebst Vollstreckungsunterwe r- fungserklä rung, enthält. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2016 - XI ZR 46/14 - OLG Brandenburg LG Frankfurt (Oder) - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, den Richter Dr. Grüneberg sowie die Rich terinnen Dr. Menges , Dr. Derstadt und Dr. Dauber beschlossen: Das Verfahren ist weiterhin unterbrochen. Gründe: I. Der Kläger wendet sich mit der Vollstreckungsabwehrklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde. I n dieser Urkun de vom 21. November 1995 bestellte der Kläger zur Bes i- cherung eines von der Beklagten gewährten Darlehens zu deren Gunsten eine Gr undschuld in Höhe von 2.300.000 DM nebst Zinsen und Nebenleistung an einem in seinem Eigentum stehenden Grundstück und unterwa rf sich wegen des Anspruchs aus der Grundschuld nebst Zinsen und Nebenleistung der sofo r- tigen Zwangsvollstreckung in das Grundeigentum. Ferner übernahm der Kläger in der Urkunde die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der Grundsc huld und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvol l- streckung in sein gesamtes Vermögen. Im Jahr 2011 erklärte die Beklagte die außerordentliche und fristlose Kündigung sämtlicher Darlehen, die sie dem Kläger gewährt hatte. Ferner e r- wirkte sie auf der Grundlage der notariellen Urkunde vom 21. November 1995 1 2 3 - 3 - einen Pfändungs - und Überweisungsbeschluss, mit dem die Ansprüche des Klägers aus seinen Geschäftsverbindungen zu vier Kreditinstituten gepfändet wurden. Mit der Klage begehrt der Kläger, die Zw angsvollstreckung aus der not a- riellen Urkunde vom 21. November 1995 für unzulässig zu erklären. Das Lan d- gericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Ber u- fungsgericht zurückgewiesen. Das beim Senat anhängige Verfahren über die Beschw erde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht ist gemäß § 240 ZPO unterbrochen worden, da das Amtsgericht Frankfurt (Oder) durch Beschluss vom 29. Oktober 2014 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers eröffne t hat. Die Insolve nzverwalterin hat unter dem 14. April 2015 mitgeteilt, dass sie den Rechtsstreit nicht au fnehme. Mit Schriftsatz vom 22. April 2015 hat der Kläger die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt. II. Das Verfahren ist durch die Erklärung des Klägers nicht wirksam aufg e- nommen worden und daher weiterhin unterbrochen. 1. Über einen Zwischenstreit über die Wirksamkeit der von dem Kläger erklärten Aufnahme ist im Bes chwerdeverfahren entsprechend § 303 ZPO durch Beschluss zu entscheiden (vgl. BG H, Beschluss vom 31. Oktober 2012 III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 5 mwN). Hier ist eine solche Entscheidung erforderlich, da der Kläger an seiner Auffassung, er habe das Verfahren wir k- 4 5 6 7 8 - 4 - sam aufgenommen, festhält, obwohl er darauf hingewiesen worden ist, das s dies nicht der Fall sei (vgl. BeckOK ZPO/Jaspersen, ZPO, Stand 1. März 2016, § 239 Rn. 20). 2. Das Verfahren ist mit de r Erklärung des Klägers vom 22. April 2015 nicht wirksam aufgenommen worden. a) Der Kläger konnte den Rechtsstreit nicht gemäß § 8 5 Abs. 2 InsO aufnehmen , da es sich bei der Vollstreckungsabwehrklage gegen die Vollstr e- ckung aus der notariellen Urkunde vom 21. November 1995 nicht um eine Rechtsstreitigkeit über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen handelt, die für den Kläger anhä ngig is t (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Oktober 1973 VIII ZR 9 /72, NJW 1973, 2065 und vom 14. August 2008 VII ZB 3/08, ZIP 2008, 1941 Rn. 14; Jaeger/Windel, InsO, 2007, § 85 Rn. 117). Für die Einor d- nung als Aktivpro zess im Sinne von § 85 Abs. 1 Satz 1 I nsO kommt es nicht auf die Parteirolle des Schuldners, sondern auf das materielle Begehren an, also darauf, ob ein Vermögensrecht für den Schuldner und damit zu Gunsten der späteren Teilungsmasse in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 199 5 II ZR 140/93, ZIP 1995, 643 f.; BGH, Beschlüsse vom 14. August 2008 VII ZB 3/08, ZIP 2008, 1941 Rn. 14 und vom 4. April 2012 XII ZR 52/11, BeckRS 2012, 09227 Rn. 2; Jaeger/Windel, InsO, 2007, § 85 Rn. 113; Uhlen bruck/Mock, InsO, 14. Aufl., § 85 Rn . 135 ff.). b) Soweit sich der Kläger mit seiner Klage gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen der von ihm in der Grundschuldbestellungsurku n- de übernommenen persönlichen Haftung wendet, ist auch eine teilweise Au f- nahme nach § 86 InsO schon deshalb nicht möglich, weil es sich insoweit nicht um ei nen Rechtsstreit im Sinne von § 86 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 InsO handelt. G e- genstand des Rechtsstreits ist insoweit vielmehr eine Insolvenzforderung, so 9 10 11 - 5 - dass eine Fortsetzung des Nichtzulassungsbeschwerdeve rfahrens nu r nach §§ 174 ff., 179, 180 Abs. 2, § 184 InsO in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2014 IX ZR 261/12, WM 2014, 1487 Rn. 9 f.; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 240 Rn. 13 13b). Obwohl der Kläger darauf hingewiesen worden ist, fehl t hierzu jegliches Vorbringen. Insbesondere hat der Kläger nicht dazu vorgetragen, ob die Beklagte ihre Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet hat und falls dies der Fall gewesen sein sollte ob die Forderung im nachfo l- genden Prüfungstermin bestritte n worden ist. c) Soweit sich der Kläger mit seinem nicht auf den persönlichen A n- spruch beschränkten Klageantrag auch gegen die Zulässigkeit der Zwang s- vollstreckung wegen des dinglichen Anspruchs aus der Grundschuld wendet, liegt zwar ein Rechtsstrei t im Sinne v on § 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO vor (vgl. § 49 InsO; HambKomm/Kuleisa, 5. Aufl., § 86 InsO Rn. 9 mwN; Münch Komm InsO/ Schumacher, 3. Aufl., § 86 Rn. 9; Jaeger/Windel, InsO, 2007 , § 86 Rn. 9 mwN). Der Kläger ist diesbezüglich aber nicht zur Aufnahme be fugt. aa) Z ur Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits nach § 86 Abs. 1 InsO sind allein der Insolvenzverwalter und der Verfahrensgegner befugt. Der Insolvenzschuldner ist nur dann aufnahmebefugt, wenn der Verwalter den streitbefangenen Gegenstand au s der Masse freigibt mit der Folge, dass dieser wieder in die Verwaltungs - und Verfügungsgewalt des Schuldners fäll t (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Oktober 1973 VIII ZR 9/72, NJW 1973, 2065 und vom 27. Oktober 2003 II ZA 9/02, WM 20 03, 2429; Braun/Kroth , InsO, 6. Aufl., § 86 Rn. 8; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl., § 86 Rn. 22; MünchKommInsO/ Schumacher, 3. Aufl., § 86 Rn. 1 9; Jaeger/Windel, InsO, 2007, § 86 Rn. 21 f.). Liegt ein Rechtsstreit um eine Grundschuld vor, ist eine Aufnahme durch den Schuldner nur dann möglich, wenn der Insolvenzverwalter das betroffene Grundstück freigibt; allein die Freigabe des Prozesses oder der Grundschuld 12 13 - 6 - reicht nic ht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 1973 VIII ZR 9/72, NJW 1973, 2 065; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl ., § 86 Rn. 22). Eine solche Fre i- gabeerklärung hat die Insolvenzverwalterin vorliegend nicht abgegeben. Sie hat nur mitgeteilt, dass sie den Rechtsstreit nicht aufnehme. bb) Eine Ausnahme von der Notwendigkeit einer Freigabeerklärung der Insolvenzverwal terin folgt hier auch nicht daraus, dass der Kläger mit Schrif t- satz vom 8. Februar 2016 behauptet hat, das belastete Grundstück sei mit B e- schluss des Amtsgerichts vom 2 0. August 2014 und damit noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens "im Wege der Zwa ngsversteigerung verwertet" wo r- den. Daraus ergibt sich nicht, dass das Zwangsversteigerungsverfahren vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollständig abgeschlossen war. Denn mit der Erteilung des Zuschlags im Versteigerungstermin ist das Zwangsvollstr e- ckungsverfahren nicht beendet. Vielmehr ist noch die Verteilung des E rlöses notwendig (§§ 105 ff. ZVG), die die Bestimm ung eines Verteilungstermins (§ 105 ZVG), die Auf stellung eines Teilungsplans (§ 113 ZVG) und dessen Au s- führung voraussetzt. Bis zur Ver teilung des Erlöses setzt sich ein dingliches Recht an dem versteigert en Grundstück, das nach § 91 Abs. 1 ZVG durch den Zuschlag erloschen ist, an dem Erlös als Recht auf Befriedigung aus dem Ve r- steigerungserlös fort (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 199 1 IX ZR 69/90, WM 1991 , 2117, 2118; Böttcher, ZVG, 6. Aufl., § 91 Rn. 2, 4; Stumpe in Kindl/ Meller - Hannich/Wolf, Gesamtes Re cht der Zwangsvollstreckung, 3. Aufl., § 91 ZVG Rn. 2, 6). Sofern das von der Beklagten als Grundschuldgläubigerin b e- triebene Vol lstreckungsverfahren im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzve r- fahrens über das Vermögen des Klägers noch nicht durch Verteilung des Erl ö- ses abgeschl ossen war, ist es nicht gemäß § 240 ZPO unterbrochen worden, sondern konnte gegenüber der Insolvenzverwalt erin fortgeführt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2005 V ZB 25/05, WM 2005, 1324, 1326; HambKomm/Büchler, 5. Aufl., § 165 InsO Rn. 26; MünchKommInsO/Tetzlaff, 14 - 7 - 3. Aufl., § 165 Rn. 42 f., 46; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, 14. Aufl., § 165 Rn. 3). E llenberger Grüneberg Menges Derstadt Dauber Vorinstanzen: LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 17.04.2012 - 12 O 218/11 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 16.01.2014 - 5 U 45/12 -
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