BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 465/07 Verk374ndet am: 20. Juli 2010 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 705 Die Grunds344tze 374ber die fehlerhafte Gesellschaft sind auch im Fall der nichtigen 334bertragung von Gesch344ftsanteilen einer Fonds-GbR anwendbar. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - XI ZR 465/07 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger zu 1), 3), 4), 5), 6), 8), 9), 11), 12), 13), 14), 15), 16), 19), 20), 21), 22), 25), 27), 28), 29), 30), 32), 33), 34), 35), 36), 38), 39), 40), 44), 45), 47), 48), 50), 51), 54), 55), 56), 57), 58), 59), 60), 61), 62), 63), 64), 65), 67), 68), 71), 72), 74), 76), 77), 78), 79), 80), 81), 82), 83), 85), 89), 91), 94), 95), 96), 98), 100), 101), 102), 104), 105) und 106) wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 30. Juli 2007 in der Fassung der Berichtigungsbeschl374sse vom 9. November 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Haftung f374r die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Die weitergehende Revision wird zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344ger nehmen die beklagte Bank im Zusammenhang mit ihrer mit-telbaren Beteiligung an einem Immobilienfonds auf Schadensersatz in An-spruch und bestreiten ihre anteilige pers366nliche Haftung f374r die der Fondsge-sellschaft gew344hrten Darlehen. 2 Die "I. GbR" (nachfolgend: GbR), zu deren Gr374n- dungsgesellschaftern unter anderem die G. mbH (nachfolgend: Treuh344nderin) geh366rte, erwarb eine in B. gelegene Immobilie, um sie nach Instandsetzung und Modernisie- rung zu vermieten. Das Objekt sollte zum Teil durch Einlagen der noch zu wer-benden Kapitalanleger und im 334brigen mit Bankkrediten finanziert werden. Zu diesem Zweck gew344hrte die Beklagte der GbR am 28./29. Dezember 1998 ei-nen Zwischenfinanzierungskredit von 145.319.000 DM, der durch drei Endfi-nanzierungsdarlehen vom 16. August/7. September 1999 374ber insgesamt 103.966.000 DM teilweise abgel366st wurde. In den Darlehensvertr344gen war die pers366nliche Haftung der meisten Gr374ndungsgesellschafter mit der Ma337gabe vorgesehen, dass sie aus der Haftung entlassen werden, wenn neu eintretende Gesellschafter f374r die Realkredite entsprechend ihrer kapitalm344337igen Beteili-gungen pers366nlich haften, sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatverm366gen unterwerfen und ein positives Bonit344tsurteil der Beklagten 374ber die Betroffenen vorliegt. In den Jahren 2000 bis 2002 unterzeichneten die Kl344ger eine mit "Voll-macht zur treuh344nderischen Beteiligung" 374berschriebene formularm344337ige Erkl344-rung, in der sie "als Treugeber" eine Beteiligung an der GbR in unterschiedli-cher H366he zeichneten und die dem Fondsprospekt beigef374gten Allgemeinen Vertragsbedingungen, die unter anderem den Gesellschaftsvertrag der GbR 3 - 4 - und den Treuhandvertrag beinhalteten, anerkannten. Zugleich beauftragten und bevollm344chtigten die Kl344ger Frau Q. , f374r sie alle Erkl344rungen abzugeben und entgegenzunehmen, die f374r den Abschluss des Treuhandvertrages not-wendig sind, und den Gesch344ftsf374hrungsvertrag mit der G. GmbH und Herrn J. zu schlie337en. 4 Nach dem Inhalt des Treuhandvertrages sollte die Treuh344nderin ihre Fondsbeteiligung im Au337enverh344ltnis als einen einheitlichen Anteil, im Innen-verh344ltnis jedoch f374r Rechnung der Treugeber halten (247 1 Abs. 1, Abs. 3). Die Treugeber verpflichteten sich, f374r die Darlehensverbindlichkeiten der GbR quo-tal entsprechend ihrer "wirtschaftlichen" Beteiligungsquote die pers366nliche Haf-tung zu 374bernehmen (247 2 Abs. 1). Ferner beauftragten und bevollm344chtigten sie jeden Gesch344ftsf374hrer der GbR, die Mithaftungserkl344rungen in ihrem Namen abzugeben, sie insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das gesamte Privatverm366gen zu unterwerfen und gleichzeitig die Treuh344nderin von ihrer Dar-lehensverpflichtung auch im Au337enverh344ltnis hinsichtlich des ihrer Quote ent-sprechenden Anteils zu befreien (247 4 Abs. 1). Zudem enthielt der Vertrag in 247 8 Abs. 4 unter der 334berschrift "K374ndigung des Treuhandverh344ltnisses" folgende Regelung: "F374r den Fall der K374ndigung nach Absatz 2 oder der Er366ffnung eines In-solvenzverfahrens, dessen Ablehnung mangels Masse oder der Pf344n-dung jeweils in Bezug auf die Person und das Verm366gen des Treuh344n-ders tritt der Treuh344nder schon jetzt die f374r den Treugeber gehaltene Be-teiligung an diesen ab. Der Gesch344ftsf374hrer der Gesellschaft erteilt schon jetzt f374r diese F344lle die Zustimmung, der Treugeber nimmt die Ab-tretung an." Die Kl344ger schlossen, vertreten durch Frau Q. , die Treuhandvertr344ge ab und zahlten den jeweils von ihnen 374bernommenen Zeichnungsbetrag zuz374g-lich Agio auf ein Treuhandkonto der GbR ein. Die gesch344ftsf374hrende G. GmbH und die Z. KG als Fondsinitiatorin garantierten den Kl344- 5 - 5 - gern, das restliche Eigenkapital der GbR - nach mehrfacher Fristverl344ngerung - bis zum 31. Dezember 2003 zu platzieren und ihnen andernfalls die geleisteten Einlagen zu erstatten sowie sie von einer Haftung freizustellen. 6 Noch vor Ablauf der Frist wurde 374ber das Verm366gen der gesch344ftsf374h-renden G. GmbH am 1. August 2003 das Insolvenzverfahren er366ffnet. Da auch bis zum Ende des Jahres 2003 das Eigenkapital zu einem erheblichen Teil noch nicht platziert war, gr374ndete die Beklagte zum Zwecke der Fonds-schlie337ung die L. mbH & Co. KG (nachfolgend: L. KG). Diese trat der GbR im Dezem- ber 2003 als unmittelbare Gesellschafterin unter 334bernahme des noch offenen Eigenkapitalanteils in H366he von 13.883.953,29 200 bei, wobei die geschuldete Einlage durch Umbuchung des Zwischenfinanzierungsdarlehens der Beklagten in Eigenkapital geleistet wurde. Im Juli 2006 wurde auch 374ber das Verm366gen der Treuh344nderin das Insolvenzverfahren er366ffnet. Die Kl344ger haben unter anderem vorgetragen: Die Beklagte habe den Eintritt des Garantiefalles aus eigens374chtigen Motiven verhindert, indem sie den in hohem Ma337e sanierungsbed374rftigen Fonds durch Gr374ndung und Eintritt der unterkapitalisierten L. KG "k374nstlich" geschlossen habe. Da sie, die Kl344ger, sonst die Z. KG aus der sogenannten "Platzierungsga- rantie" auf Erstattung der geleisteten Einlagen in Anspruch genommen h344tten, m374sse die Beklagte ihnen in derselben H366he Schadensersatz leisten. F374r die Darlehensverbindlichkeiten der GbR k366nne die Beklagte sie schon deshalb nicht anteilig pers366nlich in Anspruch nehmen, weil Frau Q. bei Abschluss der gleichlautenden Treuhandvertr344ge als vollmachtlose Vertreterin der gewor-benen Kapitalanleger gehandelt habe. 7 - 6 - Die Kl344ger verlangen von der Beklagten die R374ckzahlung der von ihnen erbrachten Einlagen zuz374glich Zinsen Zug um Zug gegen 334bertragung ihres Gesellschaftsanteils und begehren die Feststellung, dass sich die Beklagte in-soweit in Annahmeverzug befindet. Ferner wollen die Kl344ger festgestellt haben, dass sie aus den von der Beklagten mit der GbR geschlossenen Darlehensver-tr344gen nicht pers366nlich verpflichtet sind. 8 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344ger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revi-sion verfolgt ein Teil der Kl344ger die Antr344ge weiter. 9 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist teilweise begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt, soweit es eine anteilige pers366nliche Haftung der Kl344ger f374r die Darlehens-verbindlichkeiten der GbR bejaht hat. 10 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 11 1. Die Kl344ger m374ssten sowohl aufgrund ihrer Haftungsmit374bernahmen als auch analog 247247 128, 130 HGB anteilig pers366nlich f374r die R374ckzahlung der von der GbR zur Objektfinanzierung aufgenommenen Darlehen einstehen. Die Schuldbeitrittserkl344rungen seien von Frau Q. als wirksam bestellte Vertrete- rin in den einzelnen Gesellschaftstreuhandvertr344gen abgegeben worden. Falls 12 - 7 - die ihr in den Zeichnungsscheinen erteilten Vollmachten wegen Versto337es ge-gen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien, m374ssten die Kl344ger sich nach den Grunds344tzen 374ber die fehlerhafte Gesellschaft so behandeln lassen, als ob sie der GbR wirksam beigetreten seien. Dabei komme es nicht entscheidend darauf an, ob die Kl344ger unmittelbar oder mittelbar 374ber die Treuh344nderin an der Gesellschaft beteiligt seien. Dass die Darlehensverbindlichkeiten zum da-maligen Zeitpunkt schon bestanden h344tten, stelle unter Vertrauensschutzge-sichtspunkten kein Haftungshindernis dar, weil die Kl344ger die Schulden entwe-der gekannt h344tten oder h344tten kennen m374ssen. 2. Den Kl344gern st374nden keine Schadensersatzanspr374che gegen die Be-klagte zu. Eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Kl344ger in keiner (vor-)vertraglichen Bezie-hung zur kreditgebenden Beklagten gestanden h344tten. Der Umstand, dass die Beklagte mit Schlie337ung des Fonds durch Beitritt der von ihr dazu eigens ge-gr374ndeten L. KG eine Inanspruchnahme der Z. KG aus der sogenannten "Platzierungsgarantie" vermieden und damit eigene wirtschaft-liche Interessen verfolgt habe, stelle f374r sich genommen keine vors344tzliche sit-tenwidrige Sch344digung gem344337 247 826 BGB dar. Die L. KG sei - soweit ersichtlich - auch nicht insolvent. Zudem m374sste sich die Beklagte eine Insol-venz nicht ohne weiteres zurechnen lassen, weil sie und die L. KG trotz ihrer Abh344ngigkeit als Tochtergesellschaft unterschiedliche juristische Per-sonen seien. Die blo337en Vermutungen und Bef374rchtungen der Kl344ger im Hin-blick auf eine angeblich unzureichende Finanzausstattung der L. KG h344tten sich bislang nicht verwirklicht und rechtfertigen ebenfalls kein Unwertur-teil im Sinne von 247 826 BGB 374ber das Verhalten der Beklagten. 13 Dar374ber hinaus h344tten die Kl344ger die H366he ihrer geltend gemachten Schadensersatzanspr374che nicht hinreichend dargelegt, da sie die durch die mit- 14 - 8 - telbaren Fondsbeteiligungen erzielten Steuervorteile - wie das Landgericht zu-treffend ausgef374hrt habe - nicht ber374cksichtigen wollten. II. 15 Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher Nachpr374fung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings eine Schadensersatz-haftung der Beklagten verneint. 16 a) Eine allgemeine Fahrl344ssigkeitshaftung der Beklagten wegen Ver-schuldens bei Vertragsschluss ist schon nach dem eigenen Sachvortrag der Kl344ger ausgeschlossen. Zwar wollen die Kl344ger von der Beklagten schadenser-satzrechtlich so gestellt werden, wie sie st374nden, wenn sie die "wirtschaftlichen" Fondsbeteiligungen nicht erworben und infolgedessen die Bareinlagen nicht geleistet h344tten. Dieses Begehren wird aber nicht etwa darauf gest374tzt, dass die Beklagte ihnen gegen374ber falsche bzw. unvollst344ndige Angaben 374ber die Er-tragskraft oder andere verkehrswesentliche Eigenschaften der kreditnehmen-den GbR gemacht und sie dadurch zum mittelbaren Gesellschaftsbeitritt verlei-tet hat. Vielmehr ergibt sich die Schadensersatzpflicht der Beklagten nach An-sicht der Kl344ger allein daraus, dass diese den finanzschwachen Fonds vor Ab-lauf der in der sogenannten "Platzierungsgarantie" vereinbarten Frist (31. Dezember 2003) "k374nstlich" geschlossen und damit die Entstehung des auf R374ckzahlung der geleisteten Bareinlagen gerichteten Erstattungsanspruchs bewusst verhindert hat. 17 Dies verkennt die Revision, wenn sie aus der Tatsache, dass die Kl344ger auf Verlangen der Beklagten Selbstausk374nfte 374ber ihre pers366nlichen Einkom- 18 - 9 - mens- und Verm366gensverh344ltnisse erteilt haben, die Entstehung eines vorver-traglichen Vertrauensverh344ltnisses zwischen den Prozessparteien als Grundla-ge f374r eine Haftung aus culpa in contrahendo herleitet. Zudem dienten die Selbstausk374nfte der Kl344ger nicht der Aufnahme eigenst344ndiger Vertragsver-handlungen mit der Beklagten als Vertragspartnerin der GbR. Gem344337 dem In-halt der mit dieser geschlossenen Darlehensvertr344ge dienten die Selbstaus-k374nfte nicht einmal der nach dem Anlagemodell vorgesehenen Mithaftungs-374bernahme der Treugeber-Gesellschafter f374r die im Rahmen der Objektfinan-zierung entstandenen Gesellschaftsschulden; vielmehr sollten sie der Beklagten allein die Entscheidung erm366glichen, ob die in die Mithaft genommenen Gr374n-dungsgesellschafter nach und nach freigestellt werden. b) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich eine Schadenser-satzhaftung der Beklagten auch nicht aus der Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Dem steht schon entgegen, dass die der Be-klagten vorgeworfene Schlie337ung des Fonds in keinem inneren Zusammen-hang mit den ihr als Finanziererin des Anlageobjekts obliegenden Pflichten oder Obliegenheiten steht. 334berdies begr374ndet ein zwischen Gesellschaft und Bank geschlossener Darlehensvertrag in aller Regel keine Schutzwirkung zugunsten der Gesellschafter (siehe Senat, BGHZ 166, 84, Tz. 51 ff. m.w.N. f374r den ge-sch344ftsf374hrenden Alleingesellschafter). Etwas anderes w374rde den Kl344gern im 334brigen auch nichts n374tzen, weil sie im Falle einer Einbeziehung in den pers366n-lichen Schutzbereich der Kreditvertr344ge nach der Wertung des 247 334 BGB im Zweifel keine weitergehenden Rechte h344tten als die weder aufkl344rungsbed374rfti-ge noch gesch344digte GbR selbst (vgl. BGHZ 127, 378, 384 f.; Senatsbeschl374s-se vom 15. Februar 2007 - XI ZR 431/04 und vom 26. Februar 2007 - XI ZR 306/05, beide ver366ffentlicht in juris). 19 - 10 - c) Ebenso hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine delikti-sche Haftung der Beklagten wegen vors344tzlicher sittenwidriger Sch344digung der Kl344ger im Sinne von 247 826 BGB verneint. 20 21 aa) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem Berufungsgericht gefolgt werden k366nnte, soweit es eine Schadensersatzpflicht mit der Begr374ndung abge-lehnt hat, dass die Fondsschlie337ung durch Gr374ndung und Beitritt der L. KG trotz der eigens374chtigen Motive der Beklagten nicht gegen die guten Sitten versto337e. Auf diese Frage kommt es nicht entscheidend an, weil die Kl344ger die durch die "wirtschaftlichen" Fondsbeteiligungen erlangten Steuer-vorteile nicht offen gelegt und damit gem344337 den rechtsfehlerfreien Ausf374hrun-gen des Berufungsgerichts nicht dargetan haben, dass und gegebenenfalls in welcher H366he sie durch die Nichtentstehung der auf R374ckzahlung der Bareinla-gen gerichteten Garantieanspr374che gesch344digt worden sind. bb) Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Steuervorteile, die der gesch344digte Kapitalanleger aufgrund der Anlage in ei-nem Immobilienfonds erzielt hat, im Wege der Vorteilsausgleichung anspruchs-mindernd zu ber374cksichtigen, soweit sie ihm bei der R374ckabwicklung des fremdfinanzierten Fondserwerbs verbleiben. Die Steuervorteile sind insoweit mit Aussch374ttungen der Fondsgesellschaft gleichzubehandeln (siehe etwa Senat BGHZ 167, 239, Tz. 31; 172, 147, Tz. 23 ff.; vgl. ferner BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, WM 2006, 174, 175; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, Tz. 28). Die Darlegungslast f374r die Vorteile und deren Anrechenbarkeit auf den geltend gemachten Schaden trifft zwar grunds344tzlich den Sch344diger. An die Schl374ssigkeit seines Vorbringens d374rfen aber in den vorliegenden F344llen keine 374berh366hten Anforderungen ge-stellt werden, weil er zu den Steuervorteilen des Kapitalanlegers in aller Regel aus eigener Kenntnis keine n344heren Angaben machen kann. Das gilt insbeson- 22 - 11 - dere f374r etwaige R374ckforderungsanspr374che der Finanzbeh366rden, die eine An-wendung der allgemeinen Regeln 374ber die Vorteilsausgleichung ausschlie337en (siehe z.B. Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, aaO). 23 cc) Infolgedessen und auch angesichts der Tatsache, dass die zuk374nfti-gen Garantieanspr374che nach den eigenen Angaben der Kl344ger infolge unzurei-chender Liquidit344t der Garantiegeberinnen allenfalls zu einem Teil zu realisieren gewesen w344ren, mussten die Steuervorteile im Einzelnen dargelegt werden. Dieser Verpflichtung sind die Kl344ger nicht nachgekommen. Vielmehr haben sie von Beginn an die - wie auch die Revision nicht in Frage stellt - unzutreffende Auffassung vertreten, dass die Vorteile im Hinblick auf die vorliegende Anlage-konzeption ausschlie337lich ihnen zugute kommen m374ssten und nicht die Beklag-te entlasten d374rften. Da das Landgericht daraufhin die Schadensersatzklage in vollem Umfang abgewiesen hat, war ein weiterer rechtlicher Hinweis des Beru-fungsgerichts gem344337 247 139 ZPO entgegen der Ansicht der Revision nicht erfor-derlich, zumal die Kl344ger an ihrem Standpunkt ausdr374cklich festgehalten haben. 2. Dagegen h344lt die Begr374ndung des Berufungsgerichts, mit der es eine anteilige pers366nliche Haftung der Kl344ger f374r die Darlehensverbindlichkeiten der GbR bejaht hat, den Angriffen der Revision nicht stand. 24 a) Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs ist eine werbende Fonds-GbR rechts- und parteif344hig mit der Folge, dass sich die pers366nliche Einstandspflicht ihrer Mitglieder f374r die Gesellschafts-verbindlichkeiten aus den f374r die OHG und KG geltenden Vorschriften der 247247 128, 130 HGB ergibt (siehe etwa BGHZ 146, 341, 358; vormals schon BGHZ 142, 315, 318 ff.). Wie der erkennende Senat in seiner erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 11. November 2008 (BGHZ 178, 271, Tz. 18 ff.; siehe auch Senatsurteil vom 21. April 2009 - XI ZR 25 - 12 - 148/08, WM 2009, 1225, Tz. 15; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Februar 2009 - III ZR 90/08, WM 2009, 593, Tz. 35 zur Inanspruchnahme aus 247247 171, 172 HGB) n344her ausgef374hrt hat, gilt dies aber ausschlie337lich f374r diejenigen Kapital-anleger, die der werbenden Fondsgesellschaft unmittelbar und nicht unter Ein-schaltung eines Treuh344nders nur mittelbar beitreten. Da Treugeber - wie die Kl344ger - keine echten Gesellschafter sind und solchen auch nicht gleichgestellt werden k366nnen, trifft die akzessorische Au337enhaftung analog 247247 128, 130 HGB gegen374ber den Gesellschaftsgl344ubigern nicht sie pers366nlich, sondern allein den Treuh344nder. b) Die Kl344ger sind den Darlehensverbindlichkeiten der GbR - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - auch nicht pers366nlich beigetreten. Zwar war in 247 2 Abs. 1 der - allerdings unwirksamen (vgl. unter III 1 a) - Treu-handvertr344ge vorgesehen, dass die Kl344ger die quotenm344337ige Mithaftung f374r die Gesellschaftsschulden dem Anlagemodell entsprechend 374bernehmen und da-mit die Voraussetzungen f374r die in den Darlehensvertr344gen vorgesehene Ent-haftung der Treuh344nderin als Gr374ndungsgesellschafterin schaffen. Hierbei han-delt es sich aber, was das Berufungsgericht verkannt hat, um rein interne schuldrechtliche Verpflichtungen ohne jedwede Beteiligung der Beklagten als zu besichernde Darlehensgeberin. Andernfalls erg344be auch die Regelung kei-nen Sinn, wonach der oder die Gesch344ftsf374hrer der GbR die eingetretenen Treuhand-Gesellschafter bei den ins Auge gefassten Schuldbeitritten vertreten sollten. Da die anteiligen Mithaftungs374bernahmeerkl344rungen nach dem 374ber-einstimmenden Vortrag der Prozessparteien gegen374ber der Beklagten indes nicht abgegeben wurden, ist ausgeschlossen, dass die Kl344ger in die Gesell-schaftshaftung einbezogen sind. 26 - 13 - III. 27 Das Berufungsurteil stellt sich hinsichtlich der streitigen Mithaftung der Kl344ger f374r die Gesellschaftsschulden auf der Grundlage der bisherigen Tatsa-chenfeststellungen auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). 28 1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung haften die Kl344ger nicht deshalb f374r die Gesellschaftsschulden entsprechend 247247 128, 130 HGB pers366nlich, weil sie die Fondsanteile gem344337 247 8 Abs. 4 des Treuhandvertrages mit Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Treuh344nderin im Juli 2006 unmittelbar erworben haben und damit zu echten Fondsgesellschaf-tern geworden sind. a) Die gleichlautenden Treuhandvertr344ge sind entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts mitsamt der 334bertragung der Fondsanteile wegen Versto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. 29 aa) Dabei kann offen bleiben, ob die Kl344ger bei Abschluss der Treuhand-vertr344ge von Frau Q. wirksam vertreten worden sind oder die ihr in den Zeichnungsscheinen erteilten Vollmachten, wie die Revision meint, gem344337 Art. 1 247 1 RBerG i.V. mit 247 134 BGB nichtig sind. Auf die Beantwortung dieser Frage kommt es nicht entscheidend an, weil jedenfalls die Treuh344nderin zur Besorgung der ihr obliegenden Dienstleistungen der Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz bedurfte. 30 bb) Zwar stellt die Beauftragung eines Treuh344nders mit dem Erwerb und Halten des Fondsanteils schwerpunktm344337ig eine wirtschaftliche und infolgedes-sen nicht von den fr374heren Regeln des Rechtsberatungsgesetzes erfasste T344-tigkeit dar (siehe BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, WM 2006, 1154, 31 - 14 - Tz. 9 m.w.N.; vgl. auch Senatsurteile vom 20. Januar 2009 - XI ZR 487/07, WM 2009, 542, Tz. 21, vom 30. Juni 2009 - XI ZR 291/08, DStR 2009, 2327, Tz. 14 und vom 12. Januar 2010 - XI ZR 37/09, WM 2010, 308, Tz. 25). Die Treuh344nderin war aber nach dem Inhalt der Treuhandvertr344ge dar374ber hinaus unter anderem verpflichtet und befugt, im Namen ihres Auftraggebers einen zur Vertretung in au337ergerichtlichen und gerichtlichen Verfahren, insbesondere f374r Mietsachen und Steuern geeigneten Vertreter zu bestellen. Ferner sollten der oder die Gesch344ftsf374hrer der GbR im Namen des einzelnen Treugeber-Gesellschafters die anteilige pers366nliche Mithaftung f374r die Gesellschaftsschul-den 374bernehmen, ihn insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein ge-samtes Privatverm366gen unterwerfen und die Treuh344nderin in entsprechendem Umfang von ihrer Haftung im Au337enverh344ltnis befreien. Eine solche weitrei-chende Gesch344ftsbesorgung erforderte eine fundierte Rechtsberatung der Kl344-ger und der anderen Treugeber-Gesellschafter (BGHZ 153, 214, 218; 154, 283, 285 ff.; 159, 294, 299; siehe ferner Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, Tz. 41 und XI ZR 185/05, WM 2007, 110, Tz. 22; vgl. auch Senatsurteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, Tz. 26 m.w.N.). cc) Der Umstand, dass die Dienstleistungen zum Teil nicht von der Treu-h344nderin, sondern von dem oder den Gesch344ftsf374hrern der GbR erbracht wer-den sollten, rechtfertigt schon deshalb keine andere Beurteilung, weil es nach dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes auf den Treuhandvertrag in seiner Gesamtheit ankommt. 334berdies oblag der Treuh344nderin die Pflicht, die Kl344ger 374ber die rechtliche Bedeutung und Tragweite der Verkn374pfung der vor-gesehenen anteiligen Mithaftungs374bernahmen mit der den eigenen Interessen dienenden Enthaftung als Gr374ndungsgesellschafterin aufzukl344ren. Folgerichtig kommt es - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht darauf an, dass 247 20 des Gesellschaftsvertrages den umfassenden Treuhandvertrag zum Be- 32 - 15 - standteil des Gesellschaftsvertrages erkl344rt und sich aus diesem eine nicht von den Regeln des Rechtsberatungsgesetzes erfasste Vollmacht des Gesch344fts-f374hrers zur Abgabe eines den einzelnen Gesellschafter pers366nlich belastenden vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses zugunsten der kreditgebenden Bank ergeben kann (siehe dazu Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, Tz. 42). Da die Treuh344nderin mangels entgegenstehender An-haltspunkte keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besa337, sind die umfassenden Treuhandvertr344ge mitsamt der Treuhandvollmacht nach dem re-visionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt gem344337 247 134 BGB nichtig. b) Die Nichtigkeit des einzelnen Treuhandvertrages erfasst auch die 334bertragung des Fondsanteils gem344337 247247 398, 413 BGB. Es liefe n344mlich der Zweckrichtung des Rechtsberatungsgesetzes zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Treuhandvertrages - die rechtli-che Befugnis zu belassen, seine gesetzlich missbilligte T344tigkeit zu Ende zu f374hren und in bindender Weise Rechtsgesch344fte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen gesch374tzten Auftraggeber abzuschlie337en (siehe z.B. Senat, BGHZ 177, 108, Tz. 19 m.w.N.). Die Kl344ger sind deshalb mangels Wirksamkeit der 334bertragungen der Fondsanteile keine unmittelbaren Gesellschafter der GbR mit der Haftungsfolge im Sinne von 247247 128, 130 HGB (analog) geworden. 33 2. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand m374ssen sich die Kl344ger bislang auch nicht nach den allgemeinen Grunds344tzen 374ber die fehlerhafte Ge-sellschaft im Verh344ltnis zur Beklagten haftungsrechtlich wie unmittelbare Ge-sellschafter behandeln lassen. 34 a) Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind al-lerdings die Regeln 374ber die fehlerhafte Gesellschaft auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft der vorliegenden Art anwendbar mit der Folge, dass der 35 - 16 - fehlerhafte Beitritt gew366hnlich als wirksam zu behandeln ist, wenn er in Vollzug gesetzt wurde. Lediglich f374r die Zukunft k366nnen sich die Anleger von der Ge-sellschaftsbeteiligung l366sen (st. Rspr., siehe etwa BGHZ 148, 201, 207; 153, 214, 221; 156, 46, 52; BGH, Beschluss vom 27. Juni 2006 und Hinweisbe-schluss vom 10. April 2006 - II ZR 218/04, WM 2006, 1523 m.w.N.). 36 b) Ebenso finden die Regeln 374ber die fehlerhafte Gesellschaft auf die nichtigen 334bertragungen der Fondsanteile von der Treuh344nderin auf die Kl344ger Anwendung. aa) Mit der Frage, ob die Grunds344tze 374ber die fehlerhafte Gesellschaft auch bei Anteils374bertragungen in einer Treuhand-Publikumsgesellschaft gem344337 247247 398, 413 BGB zur Anwendung kommen, war der Bundesgerichtshof noch nicht befasst. Allerdings hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Frage f374r die fehlerhafte 334bertragung eines Kommanditanteils bejaht (siehe BGH, Ur-teile vom 4. April 1968 - II ZR 68/66, WM 1968, 892, 893 und vom 18. Januar 1988 - II ZR 140/87, WM 1988, 418, 419), dagegen aber f374r die anfechtbare Abtretung eines GmbH-Anteils unter Aufgabe seiner fr374heren Rechtsprechung erstmals in seiner Entscheidung vom 22. Januar 1990 (II ZR 25/89, WM 1990, 505, 508; best344tigt im Urteil vom 27. M344rz 1995 - II ZR 3/94, NJW-RR 1995, 1182, 1183; siehe auch BGH, Urteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 37/06, WM 2007, 562, Tz. 19 f.) und auch im Fall des fehlerhaften Gesellschafter-wechsels in der Vorgesellschaft (GmbH) verneint (siehe BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 409/02, WM 2005, 282, 283). 37 In der neueren Literatur wird der Anwendung der Grunds344tze 374ber die fehlerhafte Gesellschaft zunehmend mit dem Hinweis widersprochen, dass sich die Anteilsver344u337erung als zweiseitiges Rechtsgesch344ft mit dem Erwerber au-337erhalb des Gesellschaftsverh344ltnisses vollziehe und die Mitgliedschaft als sol- 38 - 17 - che unber374hrt lasse (grundlegend K. Schmidt, AcP 186 (1986), S. 421, 438 f.; ders., BB 1988, 1053, 1059 f.; ders., Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., 247 6 V 2. b) aa), S. 163 ff.; ders., in M374nchKommHGB, 2. Aufl., 247 105 Rn. 256; ders., Schlegel-berger, HGB, 5. Aufl., 247 105 Rn. 227; ebenso Balz/Illina, BB 2006, 2764, 2765; von Gerkan/Haas in R366hricht/von Westphalen, HGB, 3. Aufl., 247 105 Rn. 53; Heymann/Emmerich, HGB, 2. Aufl., 247 105 Rn. 106; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., 247 105 Rn. 94; M374nchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., 247 705 Rn. 374; M374nchHdbGesR/B344lz, Bd. I, 3. Aufl., 247 101 Rn. 175 ff.; C. Sch344fer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 318 f.; ders., in Gro337komm. HGB, 5. Aufl., 247 105 Rn. 364; siehe auch OLG Hamm, NZG 2008, 24). Danach und auch im Hinblick auf die neue h366chstrichterliche Rechtsprechung zur anfechtbaren 334bertragung von GmbH-Anteilen ist man der Ansicht, dass f374r eine Anwendung der Regeln 374ber die fehlerhafte Gesellschaft in einer Personengesellschaft ent-weder generell (so z.B. M374nchKommBGB/Ulmer, aaO; zustimmend unter ande-rem C. Sch344fer in Gro337komm. HGB, aaO) oder jedenfalls dann kein Bed374rfnis besteht, wenn der Gesellschaftsvertrag - wie bei Publikumsgesellschaften 374b-lich - die freie 334bertragung des Gesch344ftsanteils zul344sst (so Erman/ Westermann, BGB, 12. Aufl., 247 705 Rn. 87; Timm/Sch366ne in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., 247 705 Rn. 96). Dem steht die Auffassung entgegen, wonach der Wechsel der Mitglied-schaft in Personengesellschaften, auch wenn dieser nicht auf einem verbands-rechtlichen Satzungsgesch344ft beruht, grunds344tzlich Bestandschutz genie337t (so vor allem Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, 2004, 247 2 V 5b, S. 161 ff.; siehe ferner Konzen, ZHR 145 (1981), 29, 61 ff.; Wertenbruch in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 247 105 Rn. 203 f.; Koller in Koller/Roth/ Morck, HGB, 6. Aufl., 247 105 Rn. 52; Oetker/Weitemeyer, HGB, 247 105 Rn. 83). 39 - 18 - Der erkennende Senat h344lt die letztgenannte Auffassung nach Abstim-mung mit dem II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs f374r zutreffend. 40 41 bb) Allerdings stellt die 334bertragung und Vererbung von Beteiligungen keine f374r die Personengesellschaft konstituierende 304nderung dar, solange die Mitgliedstelle als solche unver344ndert bleibt. Zuzugeben ist auch, dass den per-s366nlichen Schutzinteressen der an der Anteils374bertragung beteiligten Parteien durch eine erweiterende Anwendung der f374r die Rechts374bertragungen gelten-den Schutzvorschriften der 247247 413, 409, 407 BGB im Allgemeinen hinreichend Rechnung getragen wird (K. Schmidt, AcP 186 (1986), S. 421, 438 f.; M374nch-KommBGB/Ulmer, aaO; C. Sch344fer in Gro337komm. HGB, aaO, m.w.N.). Dies bedeutet aber nicht, dass f374r eine Anwendung der Grunds344tze 374ber die fehler-hafte Gesellschaft im vorliegenden Streitfall kein Bed374rfnis besteht. Die Personengesellschaft und ihre Gl344ubiger m374ssen sich darauf verlas-sen k366nnen, dass ein bei ihr eingef374hrter Neugesellschafter so lange als sol-cher zu behandeln ist, bis der Streit 374ber die Wirksamkeit der Anteils374bertra-gung zwischen ihm und dem Altgesellschafter endg374ltig gekl344rt ist. Bis zu die-sem Zeitpunkt gilt der Anteilserwerber sowohl gegen374ber der Gesellschaft als auch ihren Gl344ubigern unwiderruflich als Mitglied. Er kann alle Gesellschafter-rechte wahrnehmen und muss umgekehrt im Innen- und Au337enverh344ltnis f374r die Gesellschaftsschulden pers366nlich und mit seinem ganzen Privatverm366gen ein-stehen (Wiedemann, aaO, 247 2 V 5b, S. 164; Wertenbruch in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, aaO). Insoweit unterscheiden sich die rechtlichen und wirtschaftli-chen Auswirkungen eines in Vollzug gesetzten Beitritts nicht von einer vollzo-genen Anteils374bertragung (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1988 - II ZR 140/87, WM 1988, 418, 419). Das gilt in gleicher Weise auch bei einer - wie hier - als GbR gegr374ndeten Treuhand-Publikumsgesellschaft. 42 - 19 - Hierf374r spricht au337erdem das Prinzip der Selbstorganschaft, nach dem grunds344tzlich jeder Personengesellschafter organschaftlicher Vertreter der Ge-samthandsgesellschaft ist. Auch diese Stellung kann grunds344tzlich nicht zum Nachteil der Gesellschaftsgl344ubiger und des allgemeinen Rechtsverkehrs mit Wirkung ex tunc beseitigt und m366glicherweise durch eine allgemeine Rechts-scheinshaftung im konkreten Einzelfall ersetzt werden (Wertenbruch in Eben-roth/Boujong/Joost/Strohn, aaO). 43 Dem steht die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur 334ber-tragung eines GmbH-Anteils aufgrund arglistiger T344uschung oder widerrechtli-cher Drohung (BGH, Urteile vom 22. Januar 1990 - II ZR 25/89, WM 1990, 505; 507 f., vom 27. M344rz 1995 - II ZR 3/94, NJW-RR 1995, 1182, 1183 und vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 37/08, WM 2007, 562, Tz. 19 f.) nicht entgegen. Dass die Regeln 374ber die fehlerhafte Gesellschaft in diesem Fall keine Ber374cksichti-gung finden, beruht in erster Linie auf den speziellen Regeln des 247 16 Abs. 1 GmbHG. Da die GmbH danach berechtigt und verpflichtet ist, nur denjenigen als Gesellschafter anzusehen, der als Erwerber des Gesch344ftsanteils bei ihr angemeldet ist, wird ihrem Schutzbed374rfnis in ausreichendem Ma337e Rechnung getragen. Eines zus344tzlichen Schutzes durch die Anwendung der Grunds344tze 374ber die fehlerhafte Gesellschaft bedarf es nicht. Das betrifft auch die fehlerhaf-te 334bertragung des Anteils an einer Vorgesellschaft, weil auf sie die Vorschrift des 247 16 Abs. 1 GmbHG entsprechende Anwendung findet (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 409/02, WM 2005, 282, 283). 44 Auch erfordert die Haftungskonstruktion der GmbH keine Anwendung der Regeln 374ber die fehlerhafte Gesellschaft. Als juristische Person ist die GmbH gegen374ber ihren Gesellschaftern st344rker verselbst344ndigt als die Personenge-sellschaft. Vor allem ist bei der GmbH im gesetzlichen Normalfall jede Au337en-haftung der Gesellschafter ausgeschlossen (247 13 Abs. 2 GmbHG). Es liegt also 45 - 20 - genau umgekehrt wie bei der OHG oder der Gesellschaft b374rgerlichen Rechts mit der f374r sie kennzeichnenden unbeschr344nkten Au337enhaftung gegen374ber den Gesellschaftsgl344ubigern (247247 128, 130 HGB). Eine Parallele zu einem fehlerhaf-ten Gesellschafterwechsel in der GmbH oder in deren Vorgesellschaft l344sst sich deshalb nicht ziehen. 46 c) Indessen ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht als er-wiesen anzusehen, dass die fehlerhaften 334bertragungen der Fondsanteile von allen Kl344gern vollzogen worden sind. Vielmehr ist gem344337 dem Sachvortrag der Parteien allenfalls davon auszugehen, dass die GbR nach Er366ffnung des Insol-venzverfahrens 374ber das Verm366gen der Treuh344nderin im Juli 2006 ausweislich des Gesellschaftsbeschlusses aus 2007 weitergef374hrt worden ist. Selbst dazu und zu einer Teilnahme s344mtlicher Kl344ger an der Gesellschafterversammlung hat das Berufungsgericht aber - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. F374r eine anteilige pers366nliche Haftung der Kl344ger ent-sprechend 247247 128, 130 HGB f374r die Kreditschulden der GbR fehlt daher die notwendige Tatsachengrundlage, zumal die Frage des Vollzugs der nichtigen Anteils374bertragungen bislang keine Rolle gespielt hat. IV. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit hinsichtlich der streiti-gen anteiligen pers366nlichen Haftung f374r die Gesellschaftsverbindlichkeiten zum Nachteil der am Revisionsverfahren beteiligten Kl344ger entschieden worden ist (247 562 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist die Sache nicht zur Entscheidung reif. Damit die Parteien insbesondere zum Vollzug der nichtigen 334bertragungen der Fondsanteile erg344nzend vortragen k366nnen, ist die Sache daher in dem be- 47 - 21 - zeichneten Umfang an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). Wiechers M374ller Ellenberger Maihold Matthias Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 15.12.2005 - 4a O 191/05 - KG Berlin, Entscheidung vom 30.07.2007 - 26 U 27/06 -
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