BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 468/07 Verk374ndet am: 11. November 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____________________ BGB 247 167, HGB 247247 128, 130, ZPO 247 97 Abs. 2 a) Ein Treugeber, der nicht selbst Gesellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern f374r den ein Gesellschafter den Gesch344ftsanteil treuh344nde-risch h344lt, haftet f374r Gesellschaftsschulden nicht analog 247247 128, 130 HGB pers366nlich. b) Zur Auslegung der in einem formularm344337igen Zeichnungsschein enthalte-nen Vollmacht. c) 247 97 Abs. 2 ZPO findet bei Erfolg einer im zweiten Rechtszug erhobenen sachdienlichen Widerklage, die keine Auswirkung auf den Ausgang des Klageverfahrens hat und die auf dieselben Gesichtspunkte gest374tzt wird, die zur Abweisung der Klage gef374hrt haben, keine Anwendung. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 4. September 2007 wird zur374ckgewiesen. Auf die Anschlussrevision des Beklagten wird das vor-genannte Urteil im Kostenpunkt aufgehoben, soweit dort 374ber die Kosten des Berufungsverfahrens ent-schieden worden ist. Insoweit wird das Urteil abge344n-dert und die Kosten des Berufungsverfahrens werden insgesamt der Kl344gerin auferlegt. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat ebenfalls die Kl344gerin zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die klagende Bank und der Beklagte streiten im Zusammenhang mit dessen Beteiligung an einem Immobilienfonds 374ber Verpflichtungen aus Darlehensvertr344gen. Der Beklagte, ein damals 37 Jahre alter Kaufmann, wurde 1992 von einer Vertriebsgesellschaft geworben, sich zur Steuerersparnis 374ber die J. -Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuh344nderin) an dem in Form einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts betriebenen "205 fonds 205" (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Gegenstand der GbR, zu deren Gr374ndungsgesellschaftern u.a. die Treu-h344nderin geh366rte, war die Errichtung und Vermietung des B374ro- und Ge-sch344ftshauses "E. " in D. . 2 Der Beklagte unterzeichnete am 24. August 1992 einen mit "Auf-trag und Vollmacht" 374berschriebenen formularm344337igen Zeichnungs-schein, mit dem er die Treuh344nderin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besa337, beauftragte, f374r ihn den wirtschaftlichen Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 200.000 DM, zu erbringen aus 20% Eigenkapital und 80% Fremdkapital, zu bewirken. Er bot ihr den Ab-schluss eines dem Fondsprospekt beigef374gten Treuhandvertrages an, bevollm344chtigte sie, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungs-kredite aufzunehmen und verpflichtete sich, eine dem Treuhandvertrag beigef374gte umfassende Vollmacht beglaubigen zu lassen. Ausweislich des Zeichnungsscheins w374nschte er die Tilgung 374ber eine Kapitallebens-versicherung und alle Leistungen wie prospektiert. Nach dem Inhalt des Treuhandvertrages sollte der Treuh344nder seine Gesellschaftsbeteiligung 3 - 4 - f374r die Treugeber im Au337enverh344ltnis als einheitlichen Gesellschaftsan-teil halten und nach au337en im eigenen Namen auftreten, im Innenver-h344ltnis aber ausschlie337lich im Auftrage und f374r Rechnung des Treuge-bers handeln. Der Beteiligungs-Gesellschaftsvertrag sah in 247 1 Ziff. 7 vor, dass die Treugeber im Innenverh344ltnis als Gesellschafter behandelt werden sollten. Gem344337 Nr. 2. 5. a) des Treuhandvertrages i.V. mit 247 4 b) ee) des Beteiligungs-Gesellschaftsvertrages wurde der Treuh344nder be-auftragt und bevollm344chtigt, zur Sicherung der Darlehensforderungen der Bank die Rechte und Anspr374che aus bestehenden Lebensversicherun-gen des Gesellschafters, soweit diese zur Tilgung verwendet wurden, in vollem Umfange an die finanzierende Bank abzutreten. Die Treuh344nderin nahm das Angebot des Beklagten an und teilte ihm am 2. September 1992 mit, er sei nun "wirtschaftlich Gesellschafter" des Fonds, seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft werde treuh344nde-risch gehalten. Am 16. September 1992 lie337 der Beklagte eine entspre-chende umfassende Vollmacht notariell beglaubigen. 4 Nach Fertigstellung des Fondsobjekts schloss die Treuh344nderin namens der GbR am 15./20. Dezember 1993 mit der Rechtsvorg344ngerin der Kl344gerin (im Folgenden: Kl344gerin) sechs Darlehensvertr344ge zu unter-schiedlichen Konditionen 374ber insgesamt 50.840.900 DM. Als Sicherheit dienten u.a. eine Grundschuld 374ber 51.045.000 DM auf dem Fonds-grundst374ck sowie abgetretene Anspr374che aus Kapitallebensversicherun-gen der Gesellschafter. Die Treuh344nderin trat am 20. Dezember 1993 in Vertretung des Beklagten dessen Anspr374che aus einer Kapitallebensver-sicherung bis zur H366he von 118.800 DM ab. Der Beklagte leistete zwi-schen dem 1. September 2000 und dem 31. Dezember 2005 insgesamt 5 - 5 - 15.004,80 200 Zinsen an die Kl344gerin, die die Zinszahlungen aufgrund der ihr erteilten Einzugserm344chtigung direkt vom Konto des Beklagten abbu-chen lie337. Danach stellte der Beklagte seine Zahlungen ein. 6 Die Klage der Kl344gerin auf r374ckst344ndige Zinsraten von insgesamt 5.779,50 200 zuz374glich Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Der mit Anschlussberufung des Beklagten erhobenen Widerklage auf R374ckzahlung gezahlter Zinsen in H366he von 15.004,80 200 nebst Zinsen sowie auf Feststellung, dass der Beklagte aus den Darlehensvertr344gen nicht zur Zahlung verpflichtet und dass die Abtretung seiner Anspr374che aus der Kapitallebensversicherung unwirksam sei, hat das Berufungsge-richt bis auf einen Betrag von 636,46 200 stattgegeben, hat dem Beklagten jedoch die Kosten des Berufungsrechtszugs hinsichtlich seiner Widerkla-ge nach 247 97 Abs. 2 ZPO auferlegt. Mit der - vom Berufungsgericht zuge-lassenen - Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klagebegehren weiter und erstrebt die Abweisung der Widerklage, soweit diese Erfolg gehabt hat. Mit seiner Anschlussrevision wendet sich der Beklagte dagegen, dass das Berufungsgericht ihm die Kosten des Berufungsrechtszugs zu 5/6 auferlegt hat und beantragt, die Kosten der Berufungsinstanz insgesamt der Kl344gerin aufzuerlegen. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin ist unbegr374ndet, die Anschlussrevision des Beklagten ist begr374ndet. 7 - 6 - I. 8 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 9 Der Kl344gerin stehe gegen den Beklagten kein Anspruch aus den Darlehensvertr344gen vom 15./20. Dezember 1993 zu, weil nicht der Be-klagte, sondern die GbR Darlehensnehmer sei. Eine Haftung des Be-klagten ergebe sich auch nicht aus 247 128 HGB analog, da er nicht Ge-sellschafter der GbR im Rechtssinne geworden sei, sondern nur deren wirtschaftlicher Gesellschafter. Im Au337enverh344ltnis habe allein die Treuh344nderin berechtigt und verpflichtet sein sollen, 374ber die sich der Beklagte wirtschaftlich an der GbR beteiligt habe. Bei einer nur wirt-schaftlichen Beteiligung 374ber einen Treuh344nder komme eine gesell-schaftsrechtliche Haftung der Treugeber nicht in Betracht. Die Interes-sen aller seien hierbei gewahrt, weil der Treugeber in einem solchen Fall den Treuh344nder nach Ma337gabe des Treuhandvertrages im Innen-verh344ltnis von seinen Haftungsverpflichtungen freizustellen habe. Der Konstruktion einer selbst344ndigen Au337enhaftung des mittelbaren Ge-sellschafters bed374rfe es daher nicht. Da der Beklagte mithin nicht aus den Darlehensvertr344gen ver-pflichtet sei, sei seine diesbez374gliche negative Feststellungswiderkla-ge begr374ndet. Auch verlange er zu Recht die R374ckzahlung der an die Kl344gerin bezahlten Zinsen, soweit dieser Anspruch noch nicht verj344hrt sei, da es an einem Rechtsgrund f374r die an die Kl344gerin erbrachten Zinszahlungen fehle. Die Abtretung der Rechte aus der Lebensversi-cherung sei nicht wirksam gewesen, da die Treuh344nderin insoweit 10 - 7 - ohne Vollmacht gehandelt habe. Die in dem Treuhandvertrag enthal-tene umfassende Vollmacht sei wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 RBerG unwirksam und der Zeichnungsschein habe keine Vollmacht zur Abtretung der Anspr374che aus der Lebensversicherung enthalten. Das diesbez374gliche R374ckgew344hrverlangen des Beklagten sei auch nicht treuwidrig, weil die Kl344gerin von ihm die Stellung dieser Sicher-heit nicht habe verlangen k366nnen, da er weder Darlehensnehmer noch aus dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Haftung gem344337 247 128 HGB analog zur Stellung der Sicherheit verpflichtet gewesen sei. Dem Beklagten seien jedoch trotz 374berwiegenden Obsiegens die Kosten hinsichtlich seiner Widerklage insgesamt aufzuerlegen, weil 374ber seinen Widerklageantrag mit R374cksicht darauf, dass sich der Beklagte vor dem Landgericht prozessordnungswidrig nicht habe anwaltlich vertre-ten lassen, erst in der Berufungsinstanz habe befunden werden k366nnen. 11 II. 1. Revision der Kl344gerin 12 Die Revision der Kl344gerin hat keinen Erfolg. 13 a) Die Ausf374hrungen, mit denen das Berufungsgericht eine Ver-pflichtung des Beklagten zur Zahlung von Darlehenszinsen verneint hat, halten rechtlicher Pr374fung stand. 14 - 8 - aa) Zu Recht und mit zutreffender Begr374ndung hat das Beru-fungsgericht den formularm344337igen Darlehensvertr344gen entnommen, dass sie von der Kl344gerin allein mit der GbR, nicht aber mit den ein-zelnen Anlegern abgeschlossen worden waren. Dies hat der erken-nende Senat bereits mit Beschluss vom 17. April 2007 (XI ZR 9/06, zitiert nach juris, Tz. 4 ff.), der dieselbe GbR betraf und dem die glei-chen Vertragsformulare zugrunde lagen, entschieden und im Einzel-nen begr374ndet. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht nicht. 15 bb) Sie beruft sich jedoch unter Hinweis auf das auch vom Beru-fungsgericht zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig (WM 2007, 1516) darauf, entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts sei eine pers366nliche Haftung des Beklagten f374r die Darlehens-verbindlichkeit der GbR zu bejahen, weil er nach dem Inhalt des Betei-ligungs-Gesellschaftsvertrages im Innenverh344ltnis als Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten habe behandelt werden sollen. Hiermit l344sst sich eine pers366nliche Haftung des Beklagten aber nicht begr374n-den. 16 (1) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-richtshofes ist eine Fonds-GbR rechtsf344hig mit der Folge, dass sich die pers366nliche Haftung ihrer Gesellschafter f374r die Gesellschaftsverbind-lichkeiten aus den f374r die OHG und KG analog geltenden Vorschriften der 247247 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321; siehe auch Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1650, Tz. 23). 17 - 9 - (2) Mit der Frage, ob auch ein Treugeber, der selbst nicht Gesellschafter der Personengesellschaft wird, sondern f374r den ein Gesellschafter den Gesch344ftsanteil treuh344nderisch h344lt, nach denselben Grunds344tzen f374r die Gesellschaftsschulden pers366nlich einstehen muss, war der Bundesgerichtshof noch nicht befasst. In der gesellschafts-rechtlichen Literatur wird sie von der herrschenden Ansicht verneint (Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. 247 105 Rdn. 34; M374nchKomm HGB/K. Schmidt, vor 247 230 Rdn. 60; ders., Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 1830, 1831; Weipert ZHR 157 (1993), 513, 515; Tebben ZGR 2001, 586, 612, 613; Wiesner, Festschrift Ulmer, 2003, S. 673, 677 ff.; Armbr374ster, Die treuh344nderische Beteiligung an Personengesellschaften, 2001, S. 420 ff. m.w.Nachw.; im Ergebnis auch Henssler AcP 196 (1996) 37, 81 ff.; Fleck EWiR 1991, 801 f.). Dagegen vertritt ein anderer Teil des Schrifttums die Auffassung, dass sich ein Treugeber, der erkennbar gesellschafts- und organisationsrechtlich in die Personengesellschaft eingebunden ist, konsequenterweise auch haftungsrechtlich wie ein "echter" Gesellschafter behandeln lassen muss (Staub/Ulmer, Gro337komm. HGB 4. Aufl. 247 105 Rdn. 102 und 247 106 Rdn. 17, f374r die OHG bzw. KG; Schiemann, Festschrift Z366llner, 1998, Bd. I, S. 503, 511; wohl auch K374bler, Gesellschaftsrecht, S. 290; 344hnlich Zacher DStR 1996, 1813, 1817 f., der allerdings nur eine unmittelbare Einlagenhaftung des Treugebers f374r m366glich h344lt; vgl. auch Medicus EWiR 2008, 277, 278). 18 (3) Der erkennende Senat schlie337t sich der herrschenden Meinung an. 19 Allerdings ist seit langem anerkannt, dass dem Treugeber im Ge-sellschaftsvertrag der Personengesellschaft unmittelbare Rechte und 20 - 10 - Anspr374che zugebilligt werden k366nnen (vgl. BGHZ 10, 44, 49; BGH, Urteil vom 23. Juni 2003 - II ZR 46/02, WM 2003, 1614). Der Treugeber kann auf diese Art und Weise die Stellung eines "Quasi-Gesellschafters" er-halten mit unmittelbarem Stimmrecht, mit Teilnahmerecht an der Gesell-schafterversammlung und mit Einsichts-, Informations- und Kontrollrech-ten. Eine solche Gestaltung der Treugeberstellung, wie sie vor allem bei Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art verwendet wird, f374hrt zu einer Einbeziehung des Anlegers in den Gesellschaftsverband und geht dadurch 374ber die 374bliche schuldrechtliche Beziehung zum Treuh344nder deutlich hinaus (Staub/Ulmer aaO 247 105 Rdn. 106; M374nchKommBGB/ Ulmer, 4. Aufl. 247 705 Rdn. 93). F374r die Statuierung einer pers366nlichen Au337enhaftung des so ge-nannten "qualifizierten Treugebers" entsprechend den Regeln der 247247 128, 130 HGB fehlt jedoch die notwendige gesetzliche Grundlage. Zwar mag sich seine Rechtsposition innerhalb der Gesellschaft im Er-gebnis nicht wesentlich von der eines "echten" Gesellschafters unter-scheiden. Durch die weitreichenden Macht- und Kontrollbefugnisse wird er aber nicht zum Vollgesellschafter, sondern lediglich in das Innenver-h344ltnis unter den Gesellschaftern einbezogen. Die pers366nliche Haftung des Personengesellschafters f374r die Gesellschaftsschulden beruht indes auf dem Au337enverh344ltnis. Die gesetzliche Haftungsverfassung der 247247 128, 130 HGB setzt daher zwingend eine "wirkliche" Gesellschafter-stellung voraus (Baumbach/Hopt aaO; Tebben aaO S. 612; Weipert aaO S. 515; Fleck aaO S. 801). 21 F374r eine doppelt analoge Anwendung der 247247 128, 130 HGB auf einen Treugeber-Gesellschafter fehlt es schon an einer ausf374llungsbe- 22 - 11 - d374rftigen Regelungsl374cke, da der Treuh344nder-Gesellschafter Gesell-schaftsgl344ubigern nach 247 128 HGB analog haftet. 334berdies gibt es kei-nen 374berzeugenden Grund, Gesellschaftsgl344ubigern wie der Kl344gerin das Privileg einzur344umen, nicht nur den Treuh344nder-Gesellschafter, sondern daneben auch noch den Treugeber-Gesellschafter unmittelbar pers366nlich in Anspruch nehmen zu k366nnen. Eine v366llige haftungsrechtliche Gleich-stellung des Treugebers mit einem "wirklichen" Gesellschafter kann nicht etwa auf eine Korrelation zwischen Einwirkungsmacht und Haftung oder zwischen wirtschaftlichem Interesse an der Gesellschaftsbeteiligung und Haftung gest374tzt werden (dazu eingehend Armbr374ster aaO S. 199 ff. und S. 209 ff. m.w.Nachw.). Nicht einmal die absolute Beherrschung einer Personengesellschaft durch einen ihrer Gesellschafter stellt f374r sich ge-nommen einen Haftungsgrund dar (BGHZ 45, 204, 206). Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, f374hrt der Umstand, dass die vorliegende Treuhand "offen" ausgestaltet ist, zu kei-ner anderen rechtlichen Beurteilung. Mit einem Scheingesellschafter, der nach allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten f374r die Gesellschafts-schulden pers366nlich einstehen muss, ist der Treugeber-Gesellschafter nicht zu vergleichen (aA Schiemann aaO S. 511). Dadurch, dass er nach au337en erkennbar in den Gesellschaftsverband eingebunden ist, geriert er sich aus der Sicht eines rational handelnden Gesellschaftsgl344ubigers nicht wie ein "echter" Gesellschafter. Auch der Beklagte hat das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getan. 23 Zudem besteht - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinge-wiesen hat - f374r eine Erstreckung der strengen Haftungsregeln der 247247 128, 130 HGB auf den Treugeber-Gesellschafter im Wege 24 - 12 - h366chstrichterlicher Rechtsfortbildung kein Bed374rfnis. Denn abgesehen davon, dass es insoweit normalerweise keine schutzw374rdigen Erwar-tungen auf Seiten der Gesellschaftsgl344ubiger gibt, k366nnen sie mittel-bar auf das Verm366gen des Treugebers zur374ckgreifen, indem sie den f374r die Gesellschaftsschuld pers366nlich haftenden Treuh344nder in An-spruch nehmen und aus einem Titel gegebenenfalls in dessen Anspruch aus 247247 675, 670 BGB gegen den Treugeber vollstrecken (Tebben aaO S. 612, 613). 334berdies ist es dem Gesellschaftsgl344ubiger aufgrund der schuldrechtlichen Verpflichtungsfreiheit unbenommen, mit dem Treugeber-Gesellschafter etwa eine der "wirtschaftlichen" Be-teiligung entsprechende Mithaftungs374bernahme zu vereinbaren. (4) Haftet der Beklagte nach alledem weder als Darlehensnehmer unmittelbar aus dem Darlehensvertrag noch in analoger Anwendung der 247247 128, 130 HGB als mittelbarer Gesellschafter der GbR, so ist die auf Zahlung von Zins- und Tilgungsleistungen gerichtete Klage unbegr374ndet und die negative Feststellungswiderklage des Beklagten, dass er aus den Darlehensvertr344gen nicht zur Zahlung verpflichtet ist, begr374ndet. 25 b) Das Berufungsurteil ist aus Rechtsgr374nden auch nicht zu bean-standen, soweit das Berufungsgericht der auf R374ckzahlung geleisteter Zinsraten gerichteten Widerklage des Beklagten aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB stattgegeben und einen Bereicherungsanspruch des Beklag-ten bejaht hat. 26 aa) Aus mehreren Gr374nden erfolglos bleibt der hiergegen gerichte-te Einwand der Revision, es fehle an einer Leistungsbeziehung zwischen dem Beklagten und der Kl344gerin, da der Beklagte seine Zahlungen auf 27 - 13 - ein Konto der Treuh344nderin zur sukzessiven Abl366sung des Darlehens, das die Fondsgesellschaft bei der Kl344gerin zur Vorfinanzierung der Ein-lageschuld des Beklagten aufgenommen habe, erbracht habe, mit der Folge, dass die Zahlungen nicht an die Kl344gerin, sondern an die GbR geleistet worden seien. (1) Hiermit setzt sich die Revision 374ber die bindenden Feststel-lungen des Berufungsgerichts hinweg und steht zudem in Widerspruch zu dem eigenen fr374heren Vorbringen der Kl344gerin. Das Berufungsge-richt hat im unstreitigen Teil des Tatbestandes festgestellt, der Beklag-te habe mittels Einzugserm344chtigung an die Kl344gerin gezahlt. Ferner hat es festgestellt, die Kl344gerin habe die Zinszahlungen aufgrund der erteilten Einzugserm344chtigung direkt vom Konto des Beklagten einge-zogen. Diese Feststellung ist nach 247 559 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit 247247 314, 525 ZPO f374r den Senat bindend. Der Versuch der Revisi-on, sie unter Hinweis auf den Inhalt der Schrifts344tze in Frage zu stel-len, kann aus mehreren Gr374nden keinen Erfolg haben. Zum Einen ist grunds344tzlich bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt der in Be-zug genommenen Schrifts344tze und dem im Tatbestand wiedergegebe-nen Parteivorbringen letzteres ma337geblich (BGHZ 140, 335, 339; 144, 370, 377 f., jeweils m.w.Nachw.). Zum Anderen geht - worauf die Re-visionserwiderung zutreffend hinweist - aus dem von der Kl344gerin in Bezug genommenen Vorbringen nicht hervor, dass die Zinsraten 374ber ein Konto der Treuh344nderin an die Kl344gerin geflossen w344ren. Danach wurde nur der Eigenkapitalanteil auf ein Konto der Treuh344nderin bei der Kl344gerin einbezahlt, w344hrend die Zinsraten aufgrund einer der Kl344gerin erteilten Einzugserm344chtigung von dieser unmittelbar vom Konto des Beklagten eingezogen wurden. 28 - 14 - 29 (2) Ungeachtet dessen kann die Revision eine zwischen den Par-teien dieses Rechtsstreits bestehende Leistungsbeziehung auch deshalb nicht mit Erfolg in Abrede stellen, weil der Beklagte nach den tatrichterli-chen Feststellungen des Berufungsgerichts mit seinen Zinszahlungen an die Kl344gerin auf seine vermeintlich bestehende Darlehensschuld Leis-tungen erbracht hat. Die Zahlungen stellten sich daher aus der ma337geb-lichen Sicht der Kl344gerin als Empf344ngerin (vgl. BGHZ 137, 89, 95 m.w.Nachw.) nicht als Zahlungen dar, die der Beklagte auf seine Einla-geschuld gegen374ber der Fondsgesellschaft erbrachte. Gegen diese tat-richterliche Feststellung ist aus Rechtsgr374nden nichts zu erinnern. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass sich die Kl344gerin selbst in den Vorinstanzen darauf berufen hat, der Beklagte sei Darle-hensnehmer geworden und habe im Hinblick hierauf Zinszahlungen an sie erbracht. bb) Anders als die Revision meint, ist der Anspruch des Beklagten auf R374ckzahlung der Zinsen auch nicht mit der von der Kl344gerin ausge-zahlten Darlehensvaluta zu saldieren. Wie dargelegt, hat der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts seine Zinszahlungen unmittelbar an die Kl344gerin auf seine vermeintlich bestehende Darle-hensschuld erbracht. Darlehensschuldnerin ist jedoch in Wahrheit die Fondsgesellschaft, f374r deren Darlehensschuld der Beklagte - wie oben ausgef374hrt - als mittelbarer Gesellschafter nicht pers366nlich haftet. Der Kl344gerin steht daher kein Anspruch gegen den Beklagten zu, den sie ge-gen374ber seinem R374ckzahlungsanspruch zur Verrechnung stellen k366nnte. Dass die Treuh344nderin oder die Fondsgesellschaft Rechte an die Kl344ge-rin abgetreten haben, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Soweit 30 - 15 - sie sich nunmehr darauf beruft, sie habe als Dritte auf die Einlageschuld des Beklagten geleistet (247 267 Abs. 1 BGB), steht dies in Widerspruch zu ihrem eigenen Vorbringen, die Valuta aufgrund der vermeintlich mit dem Beklagten geschlossenen Darlehensvertr344ge an die Fonds-GbR ausge-zahlt zu haben. Als Leistung eines Dritten - hier des Beklagten - k366nnte diese Zahlung nur angesehen werden, wenn die Kl344gerin bei objektiver Betrachtung aus der Sicht der GbR als der Zuwendungsempf344ngerin mit Fremdtilgungswillen gehandelt h344tte (vgl. Senat, BGHZ 152, 307, 313 und Urteil vom 8. April 2003 - XI ZR 423/01, BGHR BGB 247 267 Abs. 1 Fremdtilgungswille 2 m.w.Nachw.). Dies hat das Berufungsgericht aber nicht feststellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen w344-re. Schon aus diesem Grund bleibt auch der von der Revision in der m374ndlichen Verhandlung angesprochene Anspruch aus einer Gesch344fts-f374hrung ohne Auftrag ohne Erfolg. cc) Der Bereicherungsanspruch des Beklagten ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht um etwa erzielte Steuervorteile zu k374rzen. Die von dem Beklagten aufgrund der Fondsbeteiligung mutma337-lich erlangten Steuervorteile mindern den R374ckzahlungsanspruch nicht. Anders als die R374ckabwicklung eines nach 247 1 HWiG widerrufenen Dar-lehensvertrages, der mit einem finanzierten Fondsanteilserwerb ein ver-bundenes Gesch344ft bildet (vgl. hierzu Senat, BGHZ 172, 147, 153 ff., Tz. 23 ff.), bei der der Darlehensnehmer die R374ckzahlung seiner auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen Zug-um-Zug gegen Abtretung des Fondsanteils verlangen kann, f374hrt das Nichtzustandekommen der Darlehensvertr344ge zwischen dem Beklagten und der Kl344gerin nicht zu einer R374ckabwicklung der Fondsbeteiligung. Daher sind ihm die aus 31 - 16 - dieser Kapitalanlage resultierenden Vorteile, d.h. die Fondsaussch374ttun-gen und Steuervorteile, zu belassen (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, Tz. 33 und XI ZR 263/07, Tz. 29). 32 c) Entgegen der Auffassung der Revision erweist sich das Beru-fungsurteil auch als rechtsfehlerfrei, soweit das Berufungsgericht die Ab-tretung der Rechte aus der Lebensversicherung f374r unwirksam erachtet hat, weil der Beklagte hierbei von der Treuh344nderin mangels Vollmacht nicht wirksam vertreten worden sei. aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - ausgef374hrt, dass die in dem Treuhandvertrag enthaltene umfassende Vollmacht wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 RBerG i.V. mit 247 134 BGB nichtig ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-richtshofes bedarf derjenige, der ausschlie337lich oder haupts344chlich die rechtliche Abwicklung eines Grundst374ckserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 247 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhand- bzw. Gesch344ftsbesorgungsvertrag, der so umfassende rechtliche Befug-nisse und Pflichten des Auftragnehmers enth344lt, ist daher nichtig, wobei die Nichtigkeit nach dem Schutzgedanken des Art. 1 247 1 RBerG i.V. mit 247 134 BGB auch die dem Treuh344nder/Gesch344ftsbesorger erteilte umfas-sende Vollmacht erfasst (st.Rspr., BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299; 167, 223, 227, Tz. 12; Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441, Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732, Tz. 15, vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 245, Tz. 15, f374r BGHZ 174, 334 vorgesehen, und 33 - 17 - vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686, Tz. 26 m.w.Nachw.). 34 bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist auch nichts dagegen zu erinnern, dass das Berufungsgericht dem formularm344337igen Zeich-nungsschein eine Vollmacht zur Abtretung der Rechte aus der Lebens-versicherung nicht hat entnehmen k366nnen. Eine ausdr374ckliche Vollmacht zur sicherungshalben Abtretung der Rechte aus der Lebensversicherung enth344lt der Zeichnungsschein nicht. Nach seinem Wortlaut berechtigt die darin erteilte Vollmacht nur zur Aufnahme der Zwischen- und Endfinan-zierungskredite, zu Kontener366ffnungen sowie zu Verf374gungen 374ber Ei-gen- und Fremdmittel, nicht aber zur Bestellung von Sicherheiten. Soweit der Beklagte auf dem Formular angekreuzt hat, die Tilgung 374ber eine Kapitallebensversicherung zu w374nschen, macht auch die Revision nicht geltend, dies beinhalte eine Vollmacht zur sicherungshalben Abtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung. Sie meint jedoch, eine solche Vollmacht ergebe sich bei erg344nzender Ber374cksichtigung der Re-gelungen des Prospekts, nach welchen in F344llen der Tilgung 374ber eine Kapitallebensversicherung eine Abtretung der Lebensversicherung zu Sicherungswecken vorgesehen sei. Diese m374ssten zur Auslegung des Zeichnungsscheins mit herangezogen werden, da der Beklagte ausweis-lich des Zeichnungsscheins alle Leistungen wie prospektiert gew374nscht habe. Zu einer solchen erweiternden Auslegung der in dem Zeichnungs-schein enthaltenen Vollmacht 374ber ihren Wortlaut hinaus hat sich das Berufungsgericht aber zu Recht nicht veranlasst gesehen. Der Umstand, dass der erkennende Senat in vergleichbaren F344llen, in denen die um- 35 - 18 - fassende Treuh344ndervollmacht wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 RBerG unwirksam war, angenommen hat, der formularm344337ige Zeichnungsschein k366nne bereits eine Singularvollmacht zum Abschluss der Finanzierungs-darlehen enthalten, die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verst366337t, beruhte erkl344rterma337en darauf, dass die Vollmacht in dem Zeichnungs-schein nicht den Abschluss eines ganzen B374ndels von Vertr344gen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hatte, sondern sich vielmehr auf die Erkl344rung des Beitritts zur Fondsgesell-schaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen beschr344nkte (vgl. etwa BGHZ 167, 223, 228, Tz. 15 und Senatsurteil vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 110, Tz. 20). Diesem Gesichtspunkt w344re bei einer Auslegung der in den Zeichnungsscheinen enthaltenen begrenzten Vollmachten 374ber ihren Wortlaut hinaus auf weitere im Zu-sammenhang mit dem Beitritt zur Fondsgesellschaft und der Aufnahme der Finanzierungsdarlehen stehende Handlungen des Treuh344nders nicht Rechnung getragen. Auch der Sinn der im Zeichnungsschein enthaltenen Finanzie-rungsvollmacht, der Treuh344nderin bereits vor Abschluss des Treuhand-vertrags die M366glichkeit zu geben, den Fondsbeitritt zu erkl344ren und Fi-nanzierungsvertr344ge zu schlie337en, um Steuervorteile noch rechtzeitig sichern zu k366nnen, erfordert eine erweiternde Auslegung nicht. Da die Treuh344nderin den Darlehensvertrag in Vollmacht des Treugebers ab-schlie337en und diesen darin wirksam zur Stellung der 374blicherweise ge-forderten Sicherheiten verpflichten kann, steht der Darlehensgeberin im Falle eines wirksamen Darlehensvertrags ein Anspruch auf Stellung der Sicherheit durch den Darlehensnehmer zu. Ist die Sicherheit - sei es auch aufgrund unwirksamer Vollmacht - von der Treuh344nderin gem344337 36 - 19 - den Verpflichtungen des Darlehensvertrags gestellt worden, so ist es dem Darlehensnehmer nach 247 242 BGB verwehrt, diese Sicherheit zu-r374ckzufordern, da er zu ihrer Stellung verpflichtet ist. Im Streitfall schei-det letzteres - wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat - aller-dings aus, da der Beklagte, wie oben dargelegt, nicht Darlehensnehmer geworden und damit auch insgesamt nicht aus dem Darlehensvertrag verpflichtet ist. Vielmehr ist, da er f374r die Darlehensschuld der GbR nicht pers366nlich haftet, der mit der Kl344gerin getroffenen Tilgungs- und Besi-cherungsvereinbarung die Grundlage entzogen mit der Folge, dass die Rechte aus der Kapitallebensversicherung entsprechend zur374ckzu374ber-tragen sind. 2. Anschlussrevision des Beklagten 37 Die Anschlussrevision des Beklagten ist begr374ndet. Das Beru-fungsgericht hat zu Unrecht die Kosten des Berufungsverfahrens, soweit sie die Widerklage betreffen, dem im Wesentlichen obsiegenden Beklag-ten auferlegt. Zwar trifft es zu, dass nach 247 97 Abs. 2 ZPO einer obsie-genden Partei die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen sind, wenn sie aufgrund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem fr374heren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Richtig ist auch, dass neues Vorbringen in diesem Sinn nicht nur tats344chliches neues Vorbringen und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind. Vielmehr k366nnen auch neue Klageantr344ge, etwa ein neuer Hilfsantrag (BGH, Urteil vom 5. Februar 1993 -V ZR 62/91, JZ 1993, 1112, 1114, insoweit in BGHZ 121, 248 ff. nicht abgedruckt) oder eine Klage344nderung (OLG Karlsruhe JurB374ro 1993, 619), neues Vorbringen in diesem Sinn sein. 38 - 20 - 39 Ob auch eine erst im Rechtsmittelzug zul344ssigerweise erhobene Widerklage zur Anwendung des 247 97 Abs. 2 ZPO f374hren kann, erscheint zweifelhaft, da eine Anwendung des 247 97 Abs. 2 ZPO in einem solchen Fall dem Sinn und Zweck des 247 533 ZPO zuwiderliefe. Danach ist eine Widerklage aus prozess366konomischen Gr374nden auch im Rechtsmittelzug zuzulassen, wenn sie sachdienlich erscheint und auf Tatsachen gest374tzt wird, die das Rechtsmittelgericht nach 247 529 ZPO seiner Entscheidung ohnehin zugrundezulegen h344tte. Ob gleichwohl eine Anwendung des 247 97 Abs. 2 ZPO gerechtfertigt ist, mit der mangelnde Sorgfalt in der Pro-zessf374hrung sanktioniert werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 2. M344rz 2005 - VIII ZR 174/04, WM 2005, 948, 950; Musielak/Wolst aaO 247 97 Rdn. 1; M374nchKommZPO/Giebel, 3. Aufl. 247 97 Rdn. 16; Stein/Jonas/Bork, ZPO 22. Aufl. 247 97 Rdn. 10), ist fraglich, kann aber dahinstehen. Jedenfalls in einer Fallkonstellation wie der vorliegenden ist es nicht gerechtfertigt, 247 97 Abs. 2 ZPO anzuwenden. Voraussetzung daf374r ist, dass es gerade das neue Vorbringen ist, das den Ausgang des Pro-zesses bestimmt. Wenn feststeht, dass das neue Vorbringen keine Aus-wirkung auf das Obsiegen und Unterliegen der Parteien des Rechts-streits hat, scheidet eine Anwendung des 247 97 Abs. 2 ZPO aus (vgl. BGH, Urteil vom 2. M344rz 2005 aaO). 40 So ist es hier, da es hinsichtlich der Klage ohne R374cksicht auf die im zweiten Rechtszug erhobene Widerklage bei dem Ergebnis des ersten Rechtszugs bleibt und der Beklagte seine Widerklage auf dieselben Ge-sichtspunkte gest374tzt hat, die im ersten Rechtszug bereits zur Abweisung der Klage gef374hrt haben. Mit der Widerklage macht der Beklagte geltend, 41 - 21 - nicht Partei des Darlehensvertrages geworden zu sein, und obsiegt mit diesem Vorbringen aus denselben Gr374nden, aus denen zuvor die Klage abgewiesen worden war. Wie die Anschlussrevision zu Recht geltend macht, h344tte sich - sofern der Beklagte seine Widerklage bereits in erster Instanz erhoben h344tte - gegen374ber der im Berufungsrechtzug erhobenen Widerklage im Ergebnis kein Unterschied ergeben; die Widerklage w344re dann lediglich nicht auf die Anschlussberufung des Beklagten Gegen-stand des Berufungsverfahrens geworden, sondern auf die Berufung der auch insoweit unterlegenen Kl344gerin hin. Die vom Berufungsgericht f374r richtig gehaltene Kostenentschei-dung f374hrt 374berdies zu dem widersinnigen Ergebnis, dass der Beklagte, um der Belastung mit den Kosten der aus prozess366konomischen Gr374n-den sinnvollen, sachdienlichen Widerklage zu entgehen, von der Wider-klage absehen und insoweit einen neuen Prozess anstrengen m374sste, in dem er in einem Fall wie dem vorliegenden ohne Weiteres obsiegen w374rde und keine Kosten zu tragen h344tte. 42 III. Die Revision der Kl344gerin war danach zur374ckzuweisen und auf die Anschlussrevision des Beklagten die Kostenentscheidung betreffend das Berufungsverfahren, die der Senat selbst treffen konnte, abzu344ndern. 43 - 22 - Die Kostenentscheidung beruht insoweit auf 247247 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO, da die Zuvielforderung des Beklagten geringf374gig ist und keine h366-heren Kosten veranlasst hat. Nobbe Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 25.01.2006 - 5 O 79/05 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 04.09.2007 - 17 U 34/06 -
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