BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXI ZR 47/01Verkündet am: 12. November 2002WeberJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: ja_____________________HWiG § 3 Abs. 1 Satz 1 a.F.Im Fall des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages hat der Darle-hensgeber Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetragesund dessen marktübliche Verzinsung, auch wenn die Darlehensvaluta demDarlehensnehmer nicht unmittelbar zugeflossen, sondern weisungsgemäß aufein Treuhänderkonto überwiesen worden ist.BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01 - OLG Karlsruhe LG Konstanz - 2 -Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 12. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nob-be und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und Dr. Joeresfür Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Ober-landesgerichts Karlsruhe - 19. Zivilsenat in Freiburg -vom 21. Dezember 2000 aufgehoben.Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der5. Zivilkammer des Landgerichts Konstanz vom 23. Juni1999, soweit über die Widerklage entschieden wordenist, abgeändert. Die Widerklage wird abgewiesen.Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Die Kläger verlangen von der beklagten Bank Rückabwicklung ei-nes Realkreditvertrages. Sie beanspruchen die Erstattung erbrachterZins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 16.007,88 DM nebstZinsen. Widerklagend begehrt die Beklagte die Feststellung, daß derKreditvertrag wirksam sei und die Kläger daraus verpflichtet seien.Im Herbst 1993 bot der Vermittler S. den Klägern die Beteiligungan einem geschlossenen Immobilienfonds in Form eines Anteils an einerBGB-Gesellschaft an. Zu einem Hausbesuch erschien S. in Begleitungdes Bankkaufmanns und Finanzierungsberaters K., der sich mit einerVisitenkarte der Beklagten auswies. Bei diesem Besuch unterzeichnetendie Kläger den Beteiligungsvertrag und, zur Finanzierung der Beteili-gung, einen Vertrag mit der Beklagten über ein Darlehen von 59.000 DM,das durch eine Grundschuld in derselben Höhe gesichert wurde. Fernerunterzeichneten sie eine Zusatzerklärung zum Darlehensvertrag, in derdarauf hingewiesen wurde, daß der Anleger sämtliche wirtschaftlichenund unternehmerischen Risiken aus der Beteiligung an der Immobilien-anlage trage und die Beklagte Prospekte und Verkaufsunterlagen nichtgeprüft habe, keinerlei Beratungs-, Betreuungs- und Überwachungsfunk-tion für den Darlehensnehmer wahrnehme, sich ausschließlich auf ihreRolle als Kreditgeberin beschränke und am Projekt nicht beteiligt sei.Eine Widerrufsbelehrung erteilte die Beklagte nicht.Die Darlehensvaluta wurde weisungsgemäß von der Beklagten aufein Anderkonto des Treuhänders ausgezahlt, der von den Klägern mit - 4 -der vertragsgemäßen Verwendung des Betrages zur Finanzierung derBeteiligung beauftragt war.Die Kläger haben mit Schreiben vom 21. April 1997 den Darle-hensvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und außerdemgemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung(im folgenden: a.F.) widerrufen. Sie machen geltend, sie seien durch denEmissionsprospekt und den Vermittler S. über den tatsächlichen Wertdes Objekts, die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Grund-stücksverkäuferin mit dem Initiator und die Handelbarkeit der Anlagegetäuscht worden. K., der für die Beklagte aufgetreten sei, habe denVermittler S. unterstützt, die Anlage angepriesen und ausdrücklich emp-fohlen.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklagestattgegeben. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit derRevision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.Der erkennende Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Ent-scheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über einVorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbe-schluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittler-weile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-schaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434. - 5 -Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Widerkla-ge und im übrigen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung undZurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision noch von Be-deutung - im wesentlichen ausgeführt:Das Haustürwiderrufsgesetz sei in den Fällen des § 3 Abs. 2VerbrKrG und damit auf den unstreitig vorliegenden Fall der Gewährungeines Realkredits zu üblichen Bedingungen nicht anwendbar. Die Be-klagte hafte nicht aus Verschulden bei Vertragsschluß wegen angebli-cher Anpreisung und ausdrücklicher Empfehlung der Anlage durch denFinanzierungsberater K., weil die Beklagte sich derartige Äußerungennicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse. K. sei zwar als Ver-treter und Verhandlungsgehilfe der Beklagten aufgetreten. Für die Klägersei aber aufgrund des ihnen bekannten Inhalts der Zusatzerklärung zumDarlehensvertrag ohne weiteres erkennbar gewesen, daß sich K. mitdem behaupteten Verhalten außerhalb des Pflichtenkreises der Beklag-ten begeben habe. - 6 -II.Diese Beurteilung hält in einem entscheidenden Punkt der rechtli-chen Überprüfung nicht stand.1. Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei einen An-spruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluß verneint. Entge-gen der Ansicht der Revision muß sich die Beklagte nicht die von denKlägern behauptete Anpreisung und Empfehlung der Anlage durch denFinanzierungsberater K. zurechnen lassen.Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird derim Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftre-tende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Ver-trieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhaltenden Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senats-urteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw.). Die behaupteten Erklärungen des Finanzierungsberaters überdas Anlageobjekt betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu fi-nanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreisesder Bank.Überdies hat die Beklagte durch die Zusatzerklärung, die den Klä-gern nicht nur ausgehändigt, sondern unstreitig vor Unterzeichnung desDarlehensvertrages von K. vorgelesen worden ist, den Klägern verdeut-licht, daß K. nur mit der Finanzierungsvermittlung betraut war und daßdie Beklagte für etwaige Erklärungen und Auskünfte über das zu finan-zierende Objekt nicht einstehen wollte. Der Hinweis der Revision, die - 7 -Zusatzerklärung verstoße gegen §§ 3 und 9 AGBG, geht schon deshalbfehl, weil die Erklärung nur auf die bestehende Rechtslage hinweist.2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nichtstand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1HWiG a.F. verneint.a) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß einWiderrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritäts-klausel in § 5 Abs. 2 HWiG ausscheidet. Diese Beurteilung entsprichtzwar der Auslegung der § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, § 5 Abs. 2 HWiG, wiesie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO)an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlichnationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daßmit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Ratesbetreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Ge-schäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (imfolgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetztworden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daherrichtlinienkonform auszulegen sind.Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteilvom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfte-richtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwen-dung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Wider-rufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und diesesfür den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß - 8 -Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertrags-schluß befristet werden darf.Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorge-nommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalenGerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff.; zumAbdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründethat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dieshat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht alsGeschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Vor-aussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" er-füllen, als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Wi-derrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsi-diaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriftendes Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch dasVerbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt.Das ist hinsichtlich des zu beurteilenden Realkreditvertrages gemäß § 3Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Vor-aussetzungen eines wirksamen Widerrufs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. gegeben. Die Kläger sind von einem Verhand-lungsgehilfen der Beklagten zum Abschluß des Darlehensvertragesdurch Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung bestimmt worden.Eine Widerrufsbelehrung ist unterblieben; die beiderseitigen Leistungenaus dem Vertrag sind noch nicht vollständig erbracht. - 9 -III.Das Urteil des Berufungsgerichts war daher hinsichtlich Klage undWiderklage aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).1. Über den geltend gemachten Anspruch der Kläger aus § 3HWiG a.F. kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Beru-fungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keineFeststellungen zur Höhe der streitigen Klageforderung und den Gegen-forderungen der Beklagten getroffen. Die Parteien werden insoweit auchGelegenheit haben, ihren Vortrag noch zu ergänzen. Dabei ist von fol-gender Rechtslage auszugehen:Im Falle des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages sind dieParteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. jeweils verpflichtet, dem anderenTeil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Für die Überlas-sung des Gebrauchs oder die Benutzung einer Sache sowie für sonstigeLeistungen bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs ist gemäߧ 3 Abs. 3 HWiG a.F. deren Wert zu vergüten. Gemäß § 4 HWiG sind dieVerpflichtungen Zug um Zug zu erfüllen.a) Die Beklagte hat mithin den Klägern die auf das Darlehen er-brachten - der Höhe nach vom Berufungsgericht noch festzustellenden -Zins- und Tilgungsleistungen zu erstatten. Daneben haben diese An-spruch auf eine marktübliche Verzinsung der von ihnen auf das Darlehengezahlten, der Beklagten zur Nutzung zur Verfügung stehenden Raten(§ 3 Abs. 3 HWiG a.F.; vgl. MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 7 - 10 -VerbrKrG Rdn. 70; Erman/Saenger, BGB 10. Aufl. § 3 HWiG Rdn. 32;Bülow, VerbrKrG 5. Aufl. § 495 BGB Rdn. 24; Graf von Westphalen, in:Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 7 Rdn. 115;Koch WM 2002, 1593, 1595; a.A. Bruchner, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwitt, VerbrKrG 2. Aufl. § 7 Rdn. 72).b) Die Beklagte hat ihrerseits gegen die Kläger einen fälligen An-spruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie aufdessen Verzinsung.aa) Diesen Betrag haben die Kläger zweckbestimmt zum Erwerbder Fondsanteile als Leistung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG a.F.empfangen, auch wenn er ihnen nicht unmittelbar zugeflossen, sondernvon der Beklagten weisungsgemäß auf ein Anderkonto ihres Treuhän-ders überwiesen worden ist.Die Frage, wann ein Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 1 HWiG"empfangen" ist, ist zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen in glei-cher Weise zu beantworten wie der Empfang im Sinne des § 607 Abs. 1BGB a.F. und des § 7 Abs. 3 VerbrKrG. Soweit die Überweisung derDarlehensvaluta an einen Dritten einen Darlehensrückzahlungsanspruchbegründet, muß dies auch für die Begründung einer Rückzahlungspflichtnach Widerruf ausreichen.Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 607 BGB a.F.setzt der Empfang des Darlehens voraus, daß der Darlehensgegenstandaus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Ver-mögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zuge- - 11 -führt wird (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653).Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einenDritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darle-hensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm alsEmpfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber er-halten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse desDarlehensnehmers, sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Dar-lehensgebers tätig geworden (BGH, Urteil vom 17. Januar 1985 - III ZR135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt;Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653; Urteil vom25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994; Beschluß vom21. September 1989 - III ZR 241/88, WM 1989, 1718; Urteil vom 12. Juni1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dem entsprechend gilt einDarlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wennder Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat(§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtl. Begründung zum VerbrKrG,BT-Drucks. 11/5462 S. 22).bb) Eine andere Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn es sichbei dem von den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag und der fi-nanzierten Beteiligung an einem Immobilienfonds um ein verbundenesGeschäft handeln würde mit der Folge, daß der Widerruf des Darlehens-vertrages zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts ent-gegenstünde (Senat, BGHZ 133, 254, 259). Ein solches verbundenesGeschäft liegt aber nicht vor. Auf einen Realkreditvertrag - wie hier - ist§ 9 VerbrKrG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2VerbrKrG nicht anzuwenden (Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR91/99, WM 2002, 1181, 1186; vgl. auch Edelmann BKR 2002, 80, 83; - 12 -Felke MDR 2002, 226, 227; Koch WM 2002, 1593, 1597; SchleicherBKR 2002, 609, 612). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren(Derleder ZBB 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; FischerDB 2002, 1266, 1267; Fritz ZflR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894,895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegenUlmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; RoheBKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübtworden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom10. September 2002 (XI ZR 151/99, Umdruck S. 7 f.) zum Ausdruck ge-bracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuwei-chen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgebermit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002(BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zu-kunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finan-zierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganzbestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzuse-hen sind. Unabhängig davon ist den Klägern durch die ihnen vor Ab-schluß des Kreditvertrages vorgelesene Zusatzvereinbarung besondersverdeutlicht worden, daß es sich bei dem Kreditvertrag und dem Beteili-gungsvertrag nicht um ein einheitliches Geschäft handelt.Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit desBeteiligungsvertrages deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtli-nienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Siehat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte dervorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- undVerbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinan-der wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil - 13 -vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die Haustürgeschäftericht-linie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO; StrubeBKR 2002, 938, 942 ff.), weil ihr Artikel 7 die Regelung der Rechtsfolgendes Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichenRecht überläßt.cc) Die Beklagte hat gegen die Kläger gemäß § 3 HWiG a.F. auchAnspruch auf eine marktübliche Verzinsung des ausgezahlten Nettokre-ditbetrages (vgl. MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 7 VerbrKrGRdn. 67 ff.; Koch WM 2002, 1593, 1595). Ein Anspruch auf Bearbei-tungskosten und/oder ein Disagio steht der Beklagten nicht zu (MartisMDR 1998, 1260, 1265).c) Der Senat verkennt nicht, daß mit der Pflicht zur sofortigenRückzahlung und marktüblichen Verzinsung der Darlehensvaluta ein Wi-derruf der Darlehensvertragserklärung für viele Darlehensnehmer wirt-schaftlich wenig oder nicht interessant ist. Daß der in einer Haustürsi-tuation überrumpelte Darlehensnehmer damit erheblich schlechter ge-stellt ist, als er vor In-Kraft-Treten des Haustürwiderrufsgesetzes ge-standen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 - III ZR 9/88,WM 1989, 1083, 1085), beruht auf einer bewußten Entscheidung desGesetzgebers, für die sich anführen läßt, daß kein vernünftiger Grundersichtlich ist, den Darlehensnehmer, der in einer Haustürsituation zurAbgabe seiner Vertragserklärung veranlaßt worden ist, bei einer berei-cherungsrechtlichen Rückabwicklung besser zu stellen als denjenigen,der dazu durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist. - 14 -d) Da die Sache hinsichtlich der Klage nicht zur Endentscheidungreif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO a.F.).2. Über die Widerklage konnte der Senat dagegen selbst entschei-den. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht der Widerklage stattgegeben.Der Darlehensvertrag ist - wie ausgeführt - von den Klägern wirksam wi-derrufen worden und damit als nicht zustande gekommen anzusehen.Aus ihm stehen der Beklagten gegen die Kläger keine Ansprüche zu. DieBeklagte hat zwar einen Anspruch aus § 3 HWiG a.F.. Dabei handelt essich aber nach der Konzeption des Gesetzes, die das widerrufene Ge-schäft als nicht zustande gekommen betrachtet, nicht um einen An-spruch, der - wie etwa das vertragliche Rücktrittsrecht gemäß § 346BGB - seine Grundlage noch im Vertrag findet. Es handelt sich vielmehrum einen davon zu unterscheidenden besonders ausgestalteten Berei-cherungsanspruch (BGHZ 131, 82, 87 f.).Nobbe Siol Bungeroth Müller Joeres
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