BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 471/11 vom 22. Januar 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Dr. Matthias sowie die Richterin Dr. Me nges am 22. Januar 2013 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Oktober 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde verfahrens , an den 23. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Streit wert: 212.745,68 . Gründe: I. Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass sie der beklagten Sparkasse nicht zum Ausgleich eines (kausalen negativen) Saldos nach Beendigung eines Kontokorrents aufgrund Girovertrags verpflichtet sei. Die Klägerin unterhielt bei der Beklagten ein Girokonto, über das sie n e- ben " privaten " (gemeint wohl: der privaten Lebensführung gewidmeten) Ei n- nahm en und Ausgaben über Jahre hinweg auch Devisenoptionsgeschäfte a b- 1 2 - 3 - wickelte. Bei der Durchführung dieser Geschäfte, bei denen es sich der Sache nach um Wechselkurswetten mit der Beklagten auf das Verhältnis des Euro zum japanischen Yen ha ndelte, ließ sich di e Klägerin durch ihren Ehemann, früher zeitweilig Kursmakler an der Frankfurter Wertpapierbörse, vertreten. Da die Klägerin nicht bereit war, der Forderung der Beklagten nach der Erhöhung von Sicherheiten zu entsprechen, kündigte die Beklagte die " G e- sch äftsverbindung " mi t Schreiben vom 27. Januar 2009 fristlos und rech nete zu ihren Gunsten 212.745,68 wegen arglistiger Täuschung über die Risiken der Geschäfte an. Ihre mit Gegenansprüchen begründete negative Feststellungsklage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Zur Begründung ha t das Berufungsg e- richt im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch der Kl ägerin aus Leistungsko n- diktion gegen den Anspruch der Beklagten aus kausalem Saldo gemäß § 355 Abs. 3 HGB bestehe nicht, weil in einer von der Klägerin behaupteten unz u- reichenden Risikoa ufklärung durch die Beklagte keine arglistige Täuschung li e- ge. Außerdem sei wohl die Frist für die Anfechtung " der meisten Geschäfte a b- gelaufen " . Einen Anspruch auf Schadenersatz unter dem Gesichtspunkt einer Beratungspflichtverletzung habe die Klägerin - das Zustandekommen von Ber a- tungsverträgen und eine Beratungspflichtverletzung mangels hinreichender R i- sikoaufklä rung dahinge stellt - nicht substantiiert dargelegt, weil sie nicht den Verlauf sämtlicher Devisenoptionsgeschäfte nachgezeichnet, sondern sich i m Wesentlichen auf eine (für sich ebenfalls nicht vollständige) Darstellung der für sie mit Verlusten verbundenen Geschäfte beschränkt habe. Ansprüche wegen einer sittenwidrig en vorsätzlichen Schädigung aus dem Gesichtspunkt einer durchgängig auf eine unzu reichen de Vergütung der Klägerin zielenden G e- schäftsgestaltung schieden aus , weil die Entgelte frei vereinbart worden seien . 3 4 - 4 - Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsb e- schwerde. II. 1. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Sa tz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sich e- rung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene U r- teil den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516). Aus demselben Grund ist es gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückz u- verweisen. Dabei hat der Senat von d er Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295; 70, 288, 293; 83, 24, 35). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverle t- zung voraus (vgl. BVerfGE 22, 267, 274; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 79, 51, 61; 86, 133, 145 f.; 96, 205, 216 f.). Überspannt das Gericht offenk undig Anfo r- derungen an die Substantiierung und versäumt es deshalb, entscheidungse r- heblichen Sachvortrag in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen, ist der verfassungsrechtlich verbürgte Anspruch auf G e- währung rechtlichen Gehörs evident verletzt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 5 ). 5 6 7 - 5 - b) Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die prozessuale Da r- legungslast der Klägerin in einem nach Art. 103 Abs. 1 GG relevanten Maße verfehlt : aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts oblag es nicht der Klägerin, sondern zunächst der Beklagten als Anspruchstellerin des vom Ber u- fungsgericht als kausale Saldoforderung nach § 355 Abs. 3 HGB (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1967 - II ZR 4 6/65, BGHZ 49, 24, 26; Urteil vom 4. Juli 1985 - IX ZR 135/84, WM 1985, 969 , 971 f. ; Oetker/Maultzsch, HGB, 2. Aufl., § 355 Rn. 84) erkannten Anspruchs , zu den in den Saldo eingestellten Aktiv - und Passivposten konkret vorzutragen. Sie konnte sich dabei en tweder darauf beschränken, das letzte Saldoanerkenntnis und etwaige danach eingetretene Änderungen des Saldos substa ntiiert darzutun oder, sofern sie diesen Weg nicht geh en konnte o der wollte (etwa weil es zu einem bestätigten Rechnung s- abschluss nicht geko mmen oder ein solcher nicht zu be weisen war ) , die in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen darlegen . Dabei hatte sie unter Ein schluss aller von ihr akzeptierten Passivposten so vorzutragen, dass das Gericht die eingeklagte Saldoforderung rechner isch nachvollzie hen und übe r- prüfen konnte (Senatsurteile vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 360/00, WM 2002, 281 , 282 und vom 28. Mai 1991 - XI ZR 214/90, WM 1991, 1294 , 1295 ; BGH, Urteil vom 2. No vember 1967 - II ZR 46/65, BGHZ 49, 24, 26 f.; Urteil vom 5. Mai 1983 - III ZR 187/81, WM 1983, 704, 705). Die Umkehr der Parte i- rollen bei der negativen Feststel lungsklage war auf die Darlegungs - und B e- weislastverteilung gemäß dieser Grundsätze ohne Einfluss (Senatsurteil vom 17. Juli 2012 - XI ZR 198/11, NJW 2012, 329 4 Rn. 35). bb) Entsprechenden Vortrag hat die Beklagte nicht gehalten, sondern in erster Instanz zunächst lediglich in Aussicht gestellt. Sie hat es später au s- drüc k lich abgelehnt, zu der Entwicklung des Kontokorrents i m Einzelnen vorz u- 8 9 10 - 6 - tragen. Selbst we nn sie später hätte zum Ausdruck bringen wollen, sie mache sich Ausführungen der Klägerin zur Ent wicklung des Girokontos partiell zu e i- gen, war ihr Vorbringen für die Herleitu ng eines von der Klägerin bestrittenen Zahlungsanspruchs in Höhe von 212.745,68 unzureichend . Die Angabe des Berufungsgerichts, die Höhe des Saldos stehe nicht in Streit, steht in Wide r- spruch zu den vom Berufungsgericht ebenfalls umfänglich festgestellten Ei n- wendungen der Klägerin und ist nur so zu verstehen, die Klägerin habe die re chnerische Richtigkeit des Saldos akzeptiert. Mangels einer schlüssigen Da r- legung der in Streit stehenden Forderung aus § 355 Abs. 3 HGB kam es auf die Erheblichkeit der Einwendungen der Klägerin nicht an , so dass das Berufung s- gericht nicht unter Verweis a uf die mangelnde Substanz des klägerischen Vo r- trags entscheiden durfte . cc) Darüber hinaus geht das Berufungsgericht in der Annahme fehl, es habe der Klägerin oblegen, zum Umfang der von ihr mit Gewinn durchgeführten Devisenoptionsgeschäfte vorzutragen . Bei den von der Klägerin getätigten G e- schäften handelte es sich - die übrigen Voraussetzungen eines Schadenersat z- anspruchs mangels anderer Feststellungen des Berufungsgerichts als gegeben unterstellt - um selbständige Schadensereignisse, die auch durch d ie Gleic h- förmigkeit einer möglichen (Aufklä rungs - ) Pflichtverletzung seitens der Bekla g- ten nicht zu einem einzigen Schadensereignis verbunden wurden . Entspr e- chend war bei der Bemessung des aus jedem Schadensereignis resultierenden Vermögensschadens mittels der Differenzhypothese nur die tatsächliche Güte r- lage mit der im ged achten Falle eines Absehens vom konkreten Geschäft zu vergleichen und von der Klägerin darzulegen. Bei der Ermittlung des negativen Interesses beachtlich waren lediglich die im Zuge von Ve rl ustgeschäften erlan g- ten Prämien . Gewinne aus so nstigen Geschäften waren weder bei der Sch a- densberechnung nach der Differenzhypothese zu berücksichtigen noch im Zuge einer - von der Beklagten darzulegenden und zu beweisend en (vgl. BGH, Urteil 11 - 7 - vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 45) - Vorteilsausgle i- chung in An satz zu bringen, weil es an einem kongruenten Vorteil fehlt e (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1997 - V ZR 115/96, BGHZ 136, 52, 54 f.). c) Das ang efochtene Urteil beruht auf dem in d er Überspannung von Substantiierungsanforderungen liegenden Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG . Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es bei der Verteilung der Darlegungs - und Beweislast die richtigen Maßstäbe angelegt hätte. 2 . Im weiteren Verfahren wird zu beachten sein, dass die Einwände der Klägerin gegen die Einstellung von Ansprüchen der Beklagten aus Devisenopt i- onsgeschäften in das Kontokorrent keine Aufrechnung mit Gegenansprüc h en aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB oder § 280 BGB zum Gegenstand hatten . Die Einstellung in das Kontokorrent erfolgte im Wege der Belastungsbuchung. Eine Belastungsbuchung auf einem Gi rokonto ist ein bloßer Realakt mit rein deklaratorischer Wirkung (Sen atsurteil e vom 11. Oktober 1988 - XI ZR 67/88, BGHZ 105, 263 , 269 f. und vom 18. April 1989 - XI ZR 133/88, BGHZ 107, 192, 197; außerdem BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 223/01, BGHZ 150, 122, 128; Mayen in Schimansky/Bunte/Lwow ski, Bankrechts - Handbuch , 4. Aufl., § 47 Rn. 51). Besteht die angebliche Forderung nicht, ist die Belastungsb u- chung unwirksam (Mayen aaO) und der kausale Saldo ohne weiteres um di e- sen Betrag reduziert. Das gilt auch, soweit der Anspruchsgegner - hier die Kl ä- gerin - einen untechni sch auf " Freistellung " gerichteten Schadenersatzanspruch gegen den Anspruchsteller geltend macht (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2009 - IX ZR 135/08, WM 2009, 1818 Rn. 3). Sollte die Beklagte ein abstraktes Saldoanerkenntnis dartun und bewe i- sen, sind die dieses Saldoanerkenntnis betreffenden Einwendungen der Kläg e- 12 13 14 - 8 - rin nach Maßgabe des § 821 BGB relevant (näher Oetker/Maultzsch, HGB, 2. Aufl., § 355 Rn. 77; MünchKommHGB/Langenbucher, 2. Aufl., § 355 Rn. 105 ). Bei der Prüfung einer Haftung der Beklagt en aufgrund unzureichender Aufklärung über die Eigenart und Risiken der Devisenoptionsgeschäfte wird das Berufungsgericht sich nach Maßgabe der Rechtsprechung des Senats (Senat s- urteil vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03, WM 2004, 2205 , 2206 f. mwN) mit d em Vorbringen der Parteien zur Aufklärungsbedürftigkeit der Klägerin bzw. ihres Vertreters zu befassen haben. Im Übrigen wird es dem in Anlehnung an die Rechtsprechung des Senats zur Haftung eines außerhalb des bankübli chen Effektenhandels tätigen gewerbli chen Vermittler s von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschli eßlich eigenen Vorteil vertreibt (vgl. Senats urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 37 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39, vom 1 2. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40 und vom 15 - 9 - 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 mwN), gehaltenen Vo r- trag der Klägerin zu einer sittenwidrigen Übervorteilung durch die Beklagte u n- ter dem Gesichtspunkt einer Nichtigkeit der von den Parteien getätigten Dev i- senoptionsgeschäfte nach § 138 Abs. 2 BGB nachzugehen haben. Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Menges Vorinstan zen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 17.11.2009 - 1 O 72/09 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.10.2011 - 16 U 261/09 -
Full & Egal Universal Law Academy