ECLI:DE:BGH:2018:27 0218UXIZR474.16.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL XI ZR 474/16 Verkündet am: 27. Februar 2018 Weber Justiz amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhandlung vom 27. Februar 2018 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellen berger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der B eklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Obe rla ndesgerichts Koblenz vom 19. August 2016 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Na chteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den A b- schluss ei nes Verbraucherdarlehensvertrag s gerichteten Willenserklärung der Klägerin. Die Parteien schlossen am 1 4. November 2002 einen Darlehensvertrag " Konstant 28 " Nr. 17 über 140.000 Zinssatz von 5,04% p.a. " fest bis zur Zuteilung des Bausparvertrages voraussichtliche Zute i- lung in ca. 12 Jahren 5 Monaten " . Das Darlehen sollte durch e in Bauspardarl e- hen der Beklagten abgelöst werden. Ein Teilbetrag des Darlehens in Höhe von 40.000 1 2 - 3 Übrigen sollte die Klägerin monatliche Sparraten von 10 r- trag erbr ingen und ihre Ansprüche aus dem Bausparvertrag an die Beklagte verpfänden. In den Darlehensvertrag nahmen die Parteien unter anderem fo l- gende Klausel n auf: " 4. Besondere Bedingungen für Zwischenkredite, Konstant - und Vorausdarlehen (im folgenden Dar lehen genannt) 4.1 Bausparvertrag Besteht noch kein D . - Bausparvertrag, verpflichtet sich der Schuldner, bei der Gläubigerin eine n Bausparvertrag in Höhe der erforderlichen Bausparsumme abz u- schließen und die vereinbarte Besparung vorzunehmen. Höher e Sparzahlungen können jederzeit von der Gläubigerin zurückgewiesen werden. Werden bei Konstant - und Vo r- ausdarlehen zu den vertraglich vereinbarten Leistungen zusätzlich vermögenswirksame Leistungen eingezahlt oder werden diese nicht mehr gezahlt, wird die Gläubigerin den Betrag des Lastschrifteinzugs entsprechend ermäßigen bzw. erhöhen. Vertragsänderungen sind während der Zinsfestschreibung eines gewährten Darlehens nicht möglich. 4.2 Sicherungsverpfändung der Rechte aus dem Bausparvertrag Zur Sicherstel lung des Darlehens werden sämtliche Rechte und Ansprüche aus dem Bausparvertrag, insbesondere das Kündigungsrecht, der Anspruch auf das Bauspa r- guthaben einschließlich eventueller Wohnungsbauprämien, an die Gläubiger i n verpfä n- 4.3 Zuteilung des Baus parvertrag e s Auf Rechte aus der Zuteilung des Bausparvertrag e s, insbesondere der Zuteilungsa n- nahme, wird während der Zinsfestschreibung des D . - Konstant - und Vorausdarlehens verzichtet. Vertraglich nicht vereinbarte Sparleistungen führen nicht zu einer vorzeitigen Ablösung des Darlehens. Wird das D . - Konstant - oder Vorausdarlehen bei Zuteilung des Bausparvertrag e s vorzeitig zurückgezahlt, verzichtet der Schuldner auf die In 4.4 Zinsfestschreibung, Kündigung de s Darlehens durch den Darlehensnehmer Die Zinsfestschreibung des Darlehens beginnt mit dem Ersten des auf die Darlehen s- vereinbart en Sparraten sind ab dem Ersten des auf die erste Auszahlung folgenden Monats zu leisten. Die Zinsfestschreibung endet bei v ertragsgemäßer Besparung mit der Zuteilung des Bausparvertrages. Werden höhere als die vertraglich vereinbarten Sparzahlungen geleistet, so gilt die Regelung unter dem Abschni tt r- lehensvertrag. Werden geringere als die vereinbarten Sparraten geleistet und verlängert sich dadurch der Zeitraum bis zur voraussichtlichen Zuteilung, wird die Zinsfestschre i- bung nicht bis zum neuen Zuteilungstermin verlängert. Das Recht des Darlehensnehmers zur Kündigung des Darlehens vor Ende der Zin s- festschreibung bestimmt sich nach § 489 BGB. - 4 4.6 Höchstzinssatz bei Konstant - und Vorausdarlehen Wird die Bausparsumme trotz ordnungsgemäßer Besparung nach Ablauf der vereinba r- ten Zinsfestschreibung nicht zugeteilt, gewährt die Gläubigerin das Darlehen mit einem Zinssatz von 5% " . Die Beklagte verlangte für den Abschluss des Bausparvertrags eine " Ge - bühr " in Höhe von 1.400 Zur weiteren Sicherung der Beklagten dienten Grundpfandrechte. Die Beklagte belehrte die Klägerin über ihr Widerrufsrecht wie folgt: Da die Klägerin die finanzierte Immobilie veräußern wollte , einigten sich die Parteien im Januar 2011 auf Wunsch der Klägerin auf eine vorzeitige Bee n- digung des Darlehensvertrags gegen ein Aufhebungsentgelt in Höhe von 6.292,06 . Dabei verrechneten sie das angesparte Bausparguthaben in Höhe von 49.741,68 Die Beklagte gab die gestellten S i- cherheiten frei. 3 4 - 5 Mit Schreiben vom 5. November 2014 widerrief die Klägerin ih re auf A b- schluss des Darleh ensvertrags gerichtete Willenserklä rung . Die Beklagte wies den Widerruf zurück. Die Klage auf Feststellung, dass der Darlehensvertr ag wirksam widerr u- fen und infolge des Widerrufs in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt worden sei, auf Rückzahlung des Aufhebungsentgelts und der Abschlussg e- bühr sowie auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen nebst Zinsen hat das Landgericht abg ewiesen . Auf die Berufung der Klägerin hat das Ber u- fungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das landg e- richtliche Urteil teilweise abgeändert, die beantragte Feststellung getroffen, die Beklagte zur Rückzahlung des Aufhebungsentgelts un d der Abschlussgeb ühr sowie zur Herausgabe von Nutzungen in Höhe von 9.179,68 e- gen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Zurückweisung der Berufung der Kl ä- gerin weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. I. Entgegen den Einwände n der Revisionserwiderung ist die Revision der Beklagten insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zwar hat das Ber u- fungsgericht seine Entscheidung, die Revision zuzulassen, in den Entsche i- dungsgründen damit gerechtfertigt , die Revision werde " im Hinblick auf die im Zusammenhang mit dem Widerruf von Verbraucherdarlehensverträgen dive r- 5 6 7 8 - 6 gierende obergerichtliche Rech tsprechung zur Verwirkung, zur u nzulässigen Rechtsau sübung, zu den Auswirkungen einer bereits vollzogenen einverneh m- lichen Vertragsbeendigung bei Ausübung des Widerrufsrechts, zur Höhe des von der Bank geschuldeten Nutzungsersatzes bei Immobiliardarlehen und zum Verbundgeschäft zwischen Verbraucherdarlehens vertrag und Bausparvertrag " zugelassen . Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Urteilsgründen erg e- ben (Senatsurteil e vom 1. Juli 2014 XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 13 und vom 22. März 2016 XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 9 ; Senatsbe schlüsse vom 8. Mai 2012 XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 6 und vom 22. September 2015 XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441 Rn. 3). Das Berufungs gericht hat aber in den Urteilsgrün den lediglich den Anla ss der Revisionszulassung mitgeteilt, o h- ne die revisionsrechtliche Nachprüfung, was unzulässig gewesen wäre ( vgl. Senatsurteil e vom 29. Novem ber 2011 XI ZR 370/10, WM 2012 , 164 Rn. 8 und vom 22. März 2016, aaO ), auf die von ihm formulierte n Rechtsfrage n beschränken zu wollen. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung sein er Entscheidung ( OLG Koblenz, Urteil vom 19. August 2016 8 U 1288/15, juris), soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt: Die Feststellungsklage sei zulässig. Vom Vorrang der Leistungsklage sei eine Ausnahme zu machen, wenn davon auszugehen sei, die Beklagte werde schon aufgrund eines rechtskräftigen Feststellungsurteils leisten. Dies sei bei Banken anzunehmen. Bei der Beklagten als " Versicherungs gesellschaft " (e r- sichtlich gemeint: als Bausparkasse ) gelte dasselbe. 9 10 - 7 Die Klägerin habe ihre auf Abschluss des Darlehensver trag s gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen. Die Widerrufsb elehrung der Beklagten sei wegen der Verwendung des Worts " fr ühestens " bei der Umschreibung der V o- raussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist unzureichend. Auf die G e- setzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung könne sich die B e- klagte nicht berufen. Auf den Fortbestand des Widerrufsrechts habe d ie vorze i- tige einverständliche Beendigung des Darlehensvertrags keine Auswirkungen gehabt. Das Widerrufsrecht der Klägerin sei auch nicht verwirkt. Insbesondere seien die Voraussetzungen des Umstandsmoments nicht er füllt. Zwar habe die Klägerin das Dar lehen auf eigenen Wunsch vorzeitig ab gelöst. Es könne aber nicht festgestellt werden, dass sie dies in Kenntnis ihres fortbestehenden W i- derrufsrechts geta n habe. Jedenfalls genüge die s und der Umstand, dass die Klägerin ihre Verpflichtungen aus dem Darlehe ns vertrag jahrelang erfüllt habe, nicht, um ein Vertrau en der Beklagten darauf zu begründen , die Klägerin werde ihr Widerrufsrecht nicht mehr ausüben. Es bestünden ferner keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte in ihrem schutzwür digen Ve r- trauen auch tatsächlich so disponiert habe, dass die Zulassung einer verspät e- ten Durchsetzung des Widerrufsrechts der Klägerin für sie eine unzumutbare Belastung mit sich bringe. Die Klägerin habe daher einen Anspruch auf Rückzahlung des Aufh e- b ungsentgelts und Herausgabe mutmaßlich von der Beklagten dar aus gezog e- ner Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszin s- satz . Die Klägerin habe weiter aus dem Rückgewährschuldverhältnis einen A n- spruch auf Rückzahlung der Abschlussgebüh r für den Bausparvertrag nebst Herausgabe der hieraus gezogenen Nut zungen in Höhe von zweieinhalb Pr o- zentpunkten über dem Basiszinssatz. Bei dem Verbraucherdarlehensvertrag und dem Bausparvertrag handle es sich um verbundene Verträge. Das Darl e- 11 12 13 - 8 hen habe zu einem beträchtlichen Teil der Finanzierung des Bausparvertrag s gedient. Darlehensvertrag und Bausparvertrag bildeten auch eine wirtschaftl i- che Einheit. Schließlich habe die Klägerin einen Anspruch auf Nutzungsersatz für die von ihr an die Beklagte erbra chten Zinsleistungen, je doch erneut nur in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Daraus ergebe sich ein Anspruch in Höhe von 9.179,68 I II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Festste l- lungsklage ausgegangen. Es hat die Feststellungsklage, die die Klägerin d amit gerechtfertigt hat, gegebenenfalls stehe ihr " noch ein Zinsguthaben " in Gestalt der Differenz zwischen dem marktüblichen und dem Vertragszins zu, zutref fend nicht als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO, sondern als Feststellungsklage na ch § 256 Abs. 1 ZPO eingeordnet . Für den Antrag festz u- stellen, die Darlehensverträge hätten sich aufgrund des Widerrufs in ein Rüc k- gewährschuldverhältnis umgewandelt, fehlt, wie der Senat nach Erlass des B e- rufungsurteils näher ausgeführt hat (Senatsurteile vom 24. Januar 2017 XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 11 ff., vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 13 ff., vom 14. März 2017 XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 19, vom 16. Mai 2017 XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 16, vom 4. Juli 2017 XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 16 f. und vom 23. Januar 2018 XI ZR 359/16, n.n.v.), das Feststellungsinteresse. Das gilt auch dann, wenn ein Kläger das Bestehen verbundener Geschäfte behauptet. Auch dann geht die Lei s- 14 15 16 - 9 tungsklage gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BG B in der hier maßgeblichen, bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) und §§ 346 ff. BGB vor. Die Feststellungsklage ist nicht nach den Maßg aben des Senatsurteils vom 24. Januar 2017 (aaO, Rn. 16) abweichend von der Regel ausnahmsweise zulässig, weil nicht feststeht, dass der Rechtsstreit die Me i- nungsverschiedenheiten der Parteien endgültig bereinigt. 2. Zutreffend ist hingegen die Auffassu ng des Berufungsgerichts, d er Klägerin sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB vorbehaltlich einer weiteren Überpr ü- fung anhand des § 242 BGB das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrag s ger ichtete Willenserklärung nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in de r hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBG B maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen. Die der Klägerin erteilte Widerrufsb e- lehrung informierte mittels des E in schubs " frühestens " unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist ( st. Rspr., vgl. nur Se natsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 18 mwN ). Auf die Gesetzlichkeitsfikt i- on des Musters für die Widerrufsbelehrung gem äß Anlage 2 zu § 14 BGB - InfoV in der hier maß geblichen, zwischen dem 1. Sep tember 2002 und dem 7. De - zember 2004 geltenden Fassung kann sich die Beklagte, die unter der Übe r- schrift " Finanzier te Geschäfte " den Gestaltungshinweis ( 8 ) nicht vollständig umgesetzt hat, entgegen der Rechtsmei nung der Revision nicht berufen ( st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 11. Ok tober 2016 XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 27). Die vorzeitige einverständliche Beendigung des Darlehen s- vertrags schloss die Widerruflichkeit nicht aus. Der Verbraucher kann seine auf Abschluss eines Verbrauchervertrags gerichtete Willenserklärung widerrufen, auch wenn die Parteien den Vertrag vor Ausübung des Widerrufsrechts einve r- 17 - 10 nehmlich beendet haben, ohne sich wie hier nicht zugleich über das Wide r- ru fsrecht zu vergleichen (Senats urteil vom 11. Oktober 2016, aaO, Rn. 28). 3. Revisionsrechtliche r Überprüfung anhand der gefestigten Senat s- rechts prechung (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30 f. und vom 14. März 2017 XI ZR 442 /16, WM 2017, 849 Rn. 27 f. ; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 XI ZR 298/17, n.n.v. ) nicht stand halten aber die Erwägungen, mit denen das Ber u- fun gsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat. Gerade bei b e- endeten Verbraucherdarlehensver trägen wie hier kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbe lehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Ve r- braucher nachzubelehren (Senatsur teil vom 12. J uli 2016 XI ZR 501/15, aaO , Rn. 41). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Da rlehen s- vertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsur teil vom 11. Oktober 2016, aaO , Rn. 30). Dass nicht festge stellt werden konnte, die Kl ä- gerin habe bei Beendigung des Darlehensvertrags Kenntnis von ihrem fortb e- stehenden Wider rufsrecht g ehabt , schloss entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts eine Berücksichtigung dieses Um stand s nicht aus (Senatsu r- teil vom 10. Ok tober 2017 XI ZR 449/16, WM 2017, 2251 Rn. 19 mwN). 4 . Rechtsfehlerhaft ist schließlich die Annahme des Berufungsg erichts, im Falle des wirksamen Widerrufs der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung der Klägerin sei die Beklagte nach § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB aF in Verbindung mit § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF und §§ 346 ff. BGB zur Rückabwicklung auch des Bausparvertrags verpflichtet gewesen. Da r- lehensvertrag und Bausparvertrag sind, was der Se nat mit Urteil vom heutigen Tag in der Sache XI ZR 160/17 näher dargelegt hat, keine verbundene n Vertr ä- 18 19 - 11 ge. Mit § 139 BGB hat sich das Berufungsgericht von seinem Rechtsstan d- punkt aus konsequent nicht befasst. IV . Das Berufungsurteil unterliegt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, wegen der rechtsfehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zulässigkeit der Fe ststellungsklage und der Verwirkung der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Insoweit stellt es sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insb e- sondere kann der Senat auf die Revision der Beklagten die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. Denn der Klägerin müsste zunächst Gelegenheit gegeben werden, zu einem zulässigen Klageantrag überzugehen (Senatsurteil e vom 21. Februar 2017 XI Z R 467/15, WM 2017, 906 Rn. 39, vom 4. Juli 2017 XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 34 und vom 10. Oktober 2017 XI ZR 456/16, WM 2017, 2254 Rn. 15 sowie XI ZR 457/16, WM 2017, 2256 Rn. 28 ). Dies gilt unbeschadet des Umstands, dass die Klägerin ihre Anspr üche bereits teilweise beziffer t hat. Denn die positive Feststellungsklage, die sämtliche A n- sprüche der Klägerin aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbin dung mit §§ 346 ff. BGB betrifft, reicht weiter als der Zahlungsantrag der Klägerin. Der Senat verw eist die Sache daher zur neuen Verhandlung und En t- scheidung an das Berufu ngsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das B e- rufungsgericht als dazu zuvörderst berufener Tatrichter wird anhand der vom Senat präzisierten Maßstäbe der Frag e nachzugehen haben, ob sich die Kläg e- r in unter Verstoß gegen § 242 BGB auf ihr Widerrufsrecht beruft (vgl. Senatsu r- teile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 14 ff., 38 ff. und 20 21 22 - 12 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 31 ff.; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2017 XI ZR 298/17, n.n.v.) . Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 19.11.2015 - 3 O 390/15 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 19.08.2016 - 8 U 1288/15 -
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