BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 477/12 Verkündet am: 29. April 2014 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündlich e Verhandlung vom 29. April 2014 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers , die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Dr. Matthias sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberl andesgerichts Dresden vom 15. November 2012 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurück verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin begehrt von der beklagten Bank aus eigenem und aus a b- getretenem Recht ihres Ehemannes Schadensersatz wegen fehlerhafter Anl a- geberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Anteilen an dem offenen Immobilienfonds Morgan Stanley P2 Value (nachfolgend: Fonds). Dem liegt, s oweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin und ihr Ehemann (nachfolgend: Anleger) ließen sich im März 2008 von einer Mitarbeiterin (nachfolgend: Beraterin) der Rechtsvorgä n- gerin der Beklagten (nachfo lgend: Beklagte) über eine Kapitalanlage beraten. 1 2 - 3 - Die Beraterin empfahl den Anlegern den Erwerb von Anteilen an dem Fonds, ohne darauf hinzuweisen, dass die Rücknahme der Fondsanteile durch die K a- pitalanlagegesellschaft ausgesetzt werden kann. Die Anleger erwarben am 12. März 2008 insgesamt 182 Anteile an dem Fonds zum Kurs von 57,85 Oktober 2008 wurde die Rücknahme der Fondsanteile durch die Kapitalanlag e- gesellschaft ausgesetzt. Am 22. Oktober 2010 veräußerten die Anleger die Fondsanteile an der Börs e zum Kurs von 18,45 Die Klägerin beansprucht von der Beklagten den Ersatz der Differenz zwischen dem Kurswert der Anteile am 12. März 2008 und dem am 22. Oktober 2010 erzielten Erlös in Höhe von 7.180,80 der Beklagt en vorgenommene Einschätzung der Beteiligung an einem offenen Immobilienfonds als grundsolide und wertbeständige Anlage sei bereits im Jahr 2008 nicht mehr gerechtfertigt gewesen. Darüber hinaus habe sie über die Mö g lichkeit einer Aussetzung der Anteilsrüc knahme und über das Risiko eines völligen Anlageverlustes aufgeklärt werden müssen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete B e- rufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zug e- lassenen Revision verfol gt die Klägerin ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 3 4 5 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begrü ndung seiner in WM 2013, 363 ff. veröffentlichten Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Int e- resse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Beratung der Beklagten sei nicht fehlerhaft gewesen. Die Anlage in einen offenen Immobilienfonds, dessen Immobilienbesitz über zehn Staaten gestreut sei, habe die Beklagte im März 2008 als risikoarme Anlage empfehlen dürfen. Ein offener Immobilienfonds habe zu diesem Zeitpunkt noch als grun d- solide und wertbeständige Anlage gegolten. Nachdem diese Anlageform bis zum Jahre 2004 rund 50 Jahre "problemlos gelaufen" sei, sei Ende 2005/Anfang 2006 in wenigen Fällen vorübergehend die Rücknahme von Ante i- len ausgesetzt worden, ohne dass den Anlegern dadurch Verluste entstanden seien. Die offenen Immobilienfonds seien erst in Folge der Finanzkrise ab Herbst 2008 in Schwierigkeiten geraten. Die Empfehlung der Beklagten im März 2008 sei daher ex ante betrachtet vertretbar gewesen. Die Beklagte habe im Frühjahr 2008 noch nicht über die Möglichkeit e i- ner dauerhaften o der vorübergehenden Aussetzung der Anteilsrücknahme au f- klären müssen, da diese Schutzmaßnahme zugunsten der Anleger einen Kap i- talverlust vermeiden solle. Dies habe zum damaligen Zeitpunkt kein die Ku n- denentscheidung nach vernünftigem Ermessen beeinflussend es, aufklärung s- pflichtiges Risiko dargestellt. Die in den Jahren 2005/2006 von einer Ausse t- zung betroffenen Beteiligungen seien nicht im Wert gesunken. Ein Kapitalve r- lustrisiko allein aufgrund einer vorübergehenden Aussetzung der Anteilsrüc k- nahme sei desha lb zum damaligen Zeitpunkt eher theoretischer Natur gew e- sen. Zudem berge eine Aufklärung über ein aus damaliger Sicht eher theoret i- sches Risiko die Gefahr, dass ein Beratungsgespräch mit Details überfrachtet 6 7 8 - 5 - werde, was dem Anlageinteressenten eine Gewi chtung verschiedener Risiken erschwere. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB insoweit nicht verneinen, als er darauf gestützt wird, dass die Anl e- ger von der Beklagten nicht über das Bestehen der Möglichkeit einer Ausse t- zung der Anteilsrücknahme durch die Kapitalanlagegesellschaft aufgeklärt wu r- de n . 1. Das Berufung sgericht geht allerdings zutreffend und unangegriffen d a- von aus, dass zwischen den Parteien im März 2008 ein Beratungsvertrag g e- schlossen worden ist. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Anleger jedoch nicht objektgerec ht beraten und damit ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB). a) Eine beratende Bank ist zu einer anleger - und objektgerechten Ber a- tung verpflichtet (st. Rspr., vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 12 3, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wi s- sensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andere r- seits die allgemeinen und speziellen Ris iken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. Die Beratung hat sich auf diejenigen Eigenschaften des Anlageobjekts zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung w e- 9 10 11 12 - 6 - sentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verstän d- lich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageo b- jekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar se in. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger - und objek t- gerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend Senatsurteile vom 27. September 2011 XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 23 sowie vom 24. September 2013 XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 20). b) Danach hat das Berufungsgericht zutreffend und unangegriffen fes t- gestellt, dass die Klägerin eine "risikoarme" Kapitalanlage gewünscht habe. D as Berufungsgericht ist insoweit weiter rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Einstufung der Fondsanteile im März 2008 als risikoarme Anlage ex ante betrachtet vertretbar gewesen sei. Die von der Revision gegen diese tatrichte r- liche Würdigung vorgeb rachten Angriffe rechtfertigen keine abweichende Beu r- teilung. Soweit die Revision auf vorinstanzlichen Vortrag der Klägerin verweist, wonach vier andere offene Immobilienfonds vor dem Erwerb der streitgege n- ständlichen Fondsanteile Ende 2005/Anfang 2006 in "Schwierigkeiten" geraten seien (vgl. hierzu etwa Ledermann, AG 2006, R63 und Stumpf/Kotte, BB 2013, 1613, 1617), lässt dieser vom Berufungsgericht berücksichtigte Umstand für sich genommen keine Rückschlüsse auf das Kapitalverlustrisiko des streitg e- gen ständlichen Fonds zu und war dementsprechend für die von der Beklagten vorzunehmende Risikobewertung (vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129, vom 7. Oktober 2008 XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12 und vom 27. September 2011 XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 13 14 - 7 - Rn. 24) ohne Belang. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Klägerin in den Vor - instanzen Umstände vorgetragen hätte, wonach sich der streitgegenständliche Fonds in vergleichbaren Schwierigkeiten befunden hat. c) Soweit di e Revision erstmals geltend macht, dass die Beklagte die A n- leger nicht nur beim Erwerb, sondern auch im Zusammenhang mit der Verä u- ßerung der Fondsanteile falsch beraten habe, handelt es sich um eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageerweiterung (vgl . BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 - VIII ZR 300/1 2 , juris Rn. 22; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 559 Rn. 10), denn damit soll ein neuer Streitgegenstand eingeführt werden. d) Mit Recht beanstandet die Revision dagegen die Auffassung des B e- rufungsgerich ts, die Beklagte habe die Anleger im Frühjahr 2008 nicht ung e- fragt darüber aufklären müssen, dass die Rücknahme der Anteile durch die K a- pitalanlagegesellschaft seinerzeit gemäß § 81 InvG in der bis zum 7. April 2011 gültigen Fassung (nachfolgend: aF), nu nmehr gemäß § 257 KAGB vorübergehend ausgesetzt werden kann. aa) Die Frage, ob eine Bank, die den Erwerb von Anteilen an einem off e- nen Immobilienfonds empfiehlt, den Anleger ungefragt über das Bestehen der Möglichkeit einer Aussetzung der Anteilsrückn ahme durch die Kapitalanlageg e- sellschaft aufklären muss, wird in der Instanzrechtsprechung und der Literatur unterschiedlich beantwortet. Nach einer Auffassung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, hat bis zum Beginn der Finanzkrise im Oktob er 2008 eine solche Aufkl ä- rungspflicht nicht bestanden, weil es sich bei der Möglichkeit, die Anteilsrüc k- nahme auszusetzen, bis dahin um ein fernliegendes, rein theoretisches Risiko gehandelt habe, die Aussetzung der Anteilsrücknahme ein Instrument zum A n- l egerschutz sei und die Anleger auch während einer solchen Aussetzung ihre 15 16 17 18 - 8 - Anteile jederzeit an der Börse veräußern könnten (vgl. OLG Schleswig, WM 2013, 2258, 2262 ff.; Homberger, EWiR 2013, 475 f.; Stumpf/Kotte, BB 2013, 1613, 1617; Thume/Edelmann, WuB I G 5. - 3.13). Demgegenüber bejaht die Gegenansicht eine Aufklärungspflicht der Bank, weil die Möglichkeit einer Aussetzung der Anteilsrücknahme ein die A n- lage in offene Immobilienfonds prägendes Strukturprinzip und ein ihr grundsät z- lich innewohnendes (Li quiditäts - )Risiko darstelle (vgl. OLG Frankfurt am Main, BKR 2013, 290 Rn. 21 ff.; OLG Nürnberg, Beschluss vom 23. August 2012 4 U 512/12, juris Rn. 8 f.; Schröder, jurisPR - BKR 7/2012 Anm. 6; Merk, BKR 2013, 290, 294). bb) Der erkennende Senat entsche idet die Frage im Sinne der zuletzt genannten Meinung. (1) Kennzeichnend für regulierte Immobilien - Sondervermögen ist, dass die Anleger gemäß § 37 Abs. 1 InvG aF (nunmehr § 187 Abs. 1 Nr. 1 KAGB) ihre Fondsanteile grundsätzlich jederzeit liquidieren und deren Rückgabe zu einem in § 23 Abs. 2 Satz 3, § 79 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 79 Abs. 1 InvG aF g e- regelten Rücknahmepreis an die Kapitalanlagegesellschaft verlangen können (sog. Open - End - Prinzip; vgl. Köndgen/Schmies in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - H andbuch, 4. Aufl., § 113 Rn. 140; Baur/Ziegler, BuB Rn. 9/277; Gutsche in Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, 2013, § 37 Rn. 7 ff.; Reiter in Kümpel/Wittig, Bank - und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 9.55; Schödermeier/Baltzer in Brinkhaus/Scherer, KAG G AuslInvestG, 2003, § 11 Rn. 5 ff.; Gringel, ZBB 2012, 106, 107; Hartrott/Goller, BB 2013, 1603, 1604; Stumpf/Kotte, BB 2013, 1613, 1614; Döser, jurisPR - BKR 5/2009 Anm. 3). Von diesem Grundsatz macht § 81 InvG aF eine Ausnahme (vgl. BT - Drucks. 17/3628, S. 28; Schultz - Süchting in Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, aaO, 19 20 21 - 9 - § 81 Rn. 1). Danach wird der Kapitalanlagegesellschaft bei nicht ausreichender Liquidität das Recht eingeräumt, die Rücknahme der Anteile vorrübergehend zu verweigern mit der Folge, dass die A nleger ihre Fondsanteile nicht mehr zu dem gesetzlich bestimmten Rücknahmepreis zurückgeben können. Über dieses Risiko hat die Bank den Anleger im Rahmen der von ihr g e- schuldeten vollständigen Risikodarstellung in verständlicher Weise aufzuklären. Diese Verpflichtung besteht, weil das dem Anleger kraft Gesetzes gemäß § 37 Abs. 1 InvG aF gemachte Versprechen, seine Investition in einen offenen I m- mobilienfonds jederzeit durch die Rückgabe seiner Anteile an die Kapitalanl a- gegesellschaft zu einem gesetzlich bestimmten Rücknahmepreis liquidieren zu können, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 InvG aF nicht eingehalten wird. (2) Ob hier zum Zeitpunkt der Beratung im März 2008 bei dem Fonds b e- reits konkrete Anhaltspunkte für eine bevorstehende Aussetzu ng der Anteil s- rücknahme vorgelegen haben, ist für das Bestehen dieser Aufklärungspflicht ohne Bedeutung, da es für die Entscheidung des Anlegers auch ohne solche konkreten Anhaltspunkte von wesentlicher Bedeutung sein kann, dass er dieses Risiko während de r gesamten Investitionsphase übernimmt. Dementsprechend ist es für die Beantwortung der Frage, ob die Bank den Anleger über dieses Risiko aufklären muss, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts u n- erheblich, ob bis zum Ausbruch der Finanzkrise im Oktober 2008 insoweit ein fernliegendes oder gar ein nur theoretisches Risiko (so auch OLG Schleswig, WM 2013, 2258, 2262; vgl. auch Stumpf/Kotte, BB 2013, 1613, 1617; Thume/Edelmann, WuB I G 5. - 3.13) bestanden hat. Die Möglichkeit, die Rüc k- nahme der Ante ile auszusetzen, stellt ein während der gesamten Investition s- phase bestehendes Liquiditätsrisiko dar, über das der Anleger informiert sein muss, bevor er seine Entscheidung trifft. 22 23 - 10 - (3) Der Umstand, dass die Anleger eines offenen Immobilienfonds ihre Ant eile während einer Aussetzung der Anteilsrücknahme jederzeit an der Börse veräußern können, spricht ebenfalls nicht gegen die Pflicht der Bank, über die Möglichkeit einer solchen Aussetzung aufzuklären (ebenso Schröder, jurisPR - BKR 7/2012 Anm. 6; a.A. OLG Schleswig, WM 2013, 2258, 2262; Homberger, EWiR 2013, 475 f.; Stumpf/Kotte, BB 2013, 1613, 1617). Die Revisionserwiderung weist zwar zutreffend darauf hin, dass die A n- leger damit weiter die Möglichkeit haben, ihre Anteile jederzeit zu liquidieren. Diese Möglichkeit stellt aber angesichts der an einer Börse oder an einem son s- tigen Sekundärmarkt bestehenden Beeinflussung des Preises durch spekulative Elemente keinen gleichwertigen Ersatz für die gesetzlich geregelte Möglichkeit dar, die Anteile zu einem vo rab festgelegten Rücknahmepreis an die Kapitala n- lagegesellschaft zurück zu geben. Dem Anleger wird die Liquidität seiner Fondsanteile im Fall einer Aussetzung der Anteilsrücknahme daher nicht mehr mit der Qualität eines vorab im Gesetz bestimmten Rücknahme preises gewäh r- leistet. (4) Soweit die Revisionserwiderung meint, dass es sich bei der Möglic h- keit einer Aussetzung der Anteilsrücknahme um eine Schutzmaßnahme z u- gunsten der Anleger handele, kommt es für die Aufklärungspflicht der Bank hi e- rauf nicht an. Die Regelungen des § 81 InvG aF über die Aussetzung der Rüc k- nahme von Anteilen an offenen Immobilienfonds sollen es der Kapitalanlageg e- sellschaft ermöglichen, sich im Fall einer unerwartet hohen Zahl ihr zur Rüc k- gabe angedienter Fondsanteile während der Au ssetzung die Liquidität zu b e- schaffen, die für die Bedienung der rückgabewilligen Anleger erforderlich ist (vgl. Gringel, ZBB 2012, 106, 108; Schultz - Süchting in Emde/Dornseifer/ Dreibus/Hölscher, InvG, 2013, § 81 Rn. 2; Baur, Investmentgesetze, 1997, § 36 KAGG Rn. 1; Baur/Ziegler in Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 9/283; vgl. auch 24 25 26 - 11 - BT - Drucks. 17/3628, S. 28 und zu BT - Drucks. V/4414, S. 6). Zugleich soll der Gefahr einer wirtschaftlich nicht sinnvollen Verwertung des Fondsvermögens in einer Krisensituation vor gebeugt werden. Da die Aussetzung jedoch wie da r- gelegt dem Liquiditätsinteresse der Anleger entgegensteht, ist hierüber vor der Anlagenentscheidung aufzuklären. 3. Nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat die Beklagte die Klägerin nicht entsprechend aufgeklärt. a) Nach dem unstreitigen Sachverhalt ist eine solche Aufklärung durch die Beraterin im Rahmen des Beratungsgesprächs im März 2008 nicht erfolgt. b) Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, die Klägerin ha be A n- fang 2003 die "Basisinformationen für Wertpapier - Vermögensanlagen" (nac h- folgend: Basisinformationen) erhalten, in denen auf die Möglichkeit einer vor - übergehenden Aussetzung der Anteilsrücknahme hingewiesen werde, kann diese Unterlage als Mittel der A ufklärung zwar grundsätzlich geeignet sein (vgl. Senatsurteile vom 11. November 2003 XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26 f. und vom 27. September 2011 XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 32; OLG Düsse l- dorf, WM 2011, 399, 403; OLG Frankfurt am Main, WM 2010, 2111, 2114). Vo r- liegend konnte die Beklagte ihre Aufklärungspflicht jedoch von vornherein nicht durch die Übergabe der Basisinformationen an die Anleger erfüllen. Bei einem offenen Immobilienfonds konnte die Anteilsrücknahme nach § 81 InvG aF nur dann ausgesetz t werden, wenn die Vertragsbedingungen des jeweiligen Fonds eine solche Befugnis vorsahen (vgl. Köndgen/Schmies in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 113 Rn. 141). Informationen da r- über, ob hier der Kapitalanlagegesellschaft in den Vertragsbedingungen eine solche Befugnis eingeräumt worden war, enthalten die allgemeinen Basisinfo r- mationen naturgemäß nicht. Hierüber hätte die Beklagte die Anleger entweder 27 28 29 - 12 - in verständlicher Weise mündlich oder durch die rechtzeitige Übergabe eines auf den streitgegenständlichen Fonds bezogenen Informationsmaterials schrif t- lich aufklären müssen. c) Zu einer etwaigen Aufklärung der Anleger durch die "Kundeninformat i- onen zum Wertpapiergeschäft" (nachfolgend: Kundeninformationen), welche die Anleger nac h dem Vorbringen der Beklagten am 1. November 2007 per Post erhalten ha ben , hat das Landgericht keine Feststellungen getroffen. Nachdem die Anleger den Erhalt dieser Broschüre bestritten ha ben , ist in Ermangelung etwaiger Feststellungen des Berufungsgerich ts revisionsrechtlich davon ausz u- gehen, dass die Anleger nicht mit dieser Broschüre aufgeklärt worden sind . III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlu ng und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird zunächst Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Anl e- ger durch die Kundeninformationen richtig, sorgfältig, vollständig und zeitnah im Zusammenhang mi t dem Erwerb der Fondsanteile im März 2008 über das Ris i- ko einer Aussetzung der Anteilsrücknahme aufgeklärt worden sind . Falls das Berufungsgericht eine Aufklärungspflichtverletzung der Bekla g- ten feststellen sollte, wird es, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänze n- dem Sachvortrag hatten, zudem die zur Frage der Kausalität fehlenden Fes t- stellungen nachzuholen haben. Dabei wird es im Hinblick auf etwaige Bewei s- angebote der Parteien sowie hins ichtlich der Beweislast für die Kausalität die 30 31 32 - 13 - einschlägige Rechtsprechung des Senats zu beachten haben (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 und 38 ff.). Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Menges Vorinstanzen: LG Chemnitz, Entscheidung vom 27.02.2012 - 7 O 780/11 - OLG Dresden, Entscheidung vom 15.11.2012 - 8 U 512/12 -
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