XI ZR 479/02 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXI ZR 479/02Verkündet am: 13. Januar 2004Herrwerth,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: jaBGHR: ja_____________________BGB §§ 276 Hb, 437 a.F.a) Das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsun-ternehmen ist nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldver-sprechen anzusehen (Bestätigung von BGHZ 150, 286).b) Im Kreditkartenverfahren haben die Beteiligten Sorgfalts- und Kon-trollpflichten, deren schuldhafte Verletzung - ebenso wie im Girover-kehr - eine Schadensersatzhaftung wegen positiver Vertragsverletzungbegründet.BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02 - OLG Naumburg LG Dessau - 2 -Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 13. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die RichterinMayenfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom20. August 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht eines Acquiring-Unternehmens des Kreditkartengewerbes den Beklagten, einen Studen-ten, der im Nebenerwerb als Inhaber eines Vertragsunternehmens einenEDV-Versandhandel betrieb, auf Rückgewähr von Zahlungen für Kredit-kartengeschäfte im Mailorderverfahren in Anspruch. - 3 -Die Zedentin und der Beklagte schlossen am 31. Januar 2000 eineServicevereinbarung. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen der Zedentin (im folgenden: AGB) ist der Beklagteverpflichtet, Inhabern bestimmter Kreditkarten gegen Vorlage der KarteWaren bargeldlos zu verkaufen. Die Zedentin "kauft" gemäß Nr. 1 Abs. 2ihrer AGB "alle sofort fälligen Forderungen des Vertragspartners gegenKarteninhaber, die unter Verwendung einer Karte begründet wurden, aufordnungsgemäß erstellten Leistungsbelegen ausgewiesen und vom Kar-teninhaber durch Unterschrift anerkannt wurden". Der Vertragspartnerhat u.a. darauf zu achten, daß auf dem Leistungsbeleg die Nummer undder Gültigkeitszeitraum der Karte, der Rechnungsendbetrag, das Trans-aktionsdatum, Firma, Anschrift und Vertragspartnernummer angegebenwerden. Er "verkauft" der Zedentin nach Nr. 4 Abs. 1 der AGB die "For-derungen gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte unterEinhaltung der Annahmerichtlinien gemäß Ziffer 1 begründet wurden".Gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB wird er der Zedentin manuell erstellte Lei-stungsbelege spätestens nach Ablauf von sieben Tagen nach Ausstel-lung zuleiten und die Forderung dadurch an sie "abtreten". Nicht ord-nungsgemäß ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbe-lege verpflichten die Zedentin nicht zur Zahlung. Weiter heißt es in Nr. 4Abs. 2 der AGB: "Zahlungen die dennoch geleistet werden, können je-derzeit innerhalb von 12 Monaten ab Auszahlungszeitpunkt zurückgefor-dert oder verrechnet werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nichtohne Einleitung gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann." DerVertragspartner "tritt" die Forderungen gegen Karteninhaber, "die unterVerwendung einer Karte gemäß dieser Vereinbarung begründet wurden",an die Zedentin "ab". Diese erstattet ihm den Forderungsbetrag abzüg-lich der vereinbarten Servicegebühr. - 4 -Das Mailorderverfahren, in dem der Vertragspartner nicht zur Ak-zeptanz der Karte verpflichtet ist, regelt Nr. 11 a der AGB wie folgt:"Bei schriftlicher, telefonischer oder elektronischer Bestellung vonWaren oder Leistungen durch Karteninhaber ohne Vorlage derKarte sind Name und Anschrift des Karteninhabers, Kartennummerund Gültigkeitsdauer der Karte sowie der Rechnungsendbetragund die Genehmigungsnummer und die Angabe "signature on file"auf den Leistungsbeleg einzutragen bzw. im Einvernehmen mit der... (Zedentin) anderweitig zu erfassen. Bei Mailorder-Umsätzen istfür jeden Umsatz eine Genehmigungsnummer von der ... (Zeden-tin) einzuholen. Die ... (Zedentin) ist zur Rückbelastung des Ver-tragspartners berechtigt, wenn sich der Karteninhaber weigert, denRechnungsbetrag zu zahlen, weil er die Bestellung oder die Echt-heit seiner Unterschrift bestreitet, er von der Bestellung zurückge-treten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigen-schaften fehlen oder sie einer schriftlichen Produktbestellung nichtentsprechen. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine erteilteGenehmigungsnummer eingeschränkt. ..."Der Beklagte reichte der Zedentin mit Zusammenfassungsbelegenvom 8. Februar 2000 sowie vom 20. und 21. März 2000 sieben Einzel-belege vom 8. Februar 2000, 13 Einzelbelege vom 20. März 2000 unddrei Einzelbelege vom 21. März 2000 über insgesamt 77.040 DM ein. Erhatte auf allen Einzelbelegen als Karteninhaber "G. M. ", insge-samt aber 15 verschiedene Kreditkartennummern eingetragen. Fernerhatte er die jeweiligen, von der Zedentin telefonisch eingeholten Geneh-migungsnummern angegeben. Aufgrund dieser Belege zahlte die Zeden-tin dem Beklagten die Forderungsbeträge abzüglich der Servicegebühr inHöhe von 3,6% zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 73.822,81 DM, er-hielt aber von den - überwiegend in den USA ansässigen - Karteninha-bern keine Erstattung, weil diese die Bestellungen bestritten. Die Kläge- - 5 -rin verlangt deshalb die Rückzahlung der 73.822,81 DM bzw. 37.745 nebst Zinsen.Der Beklagte behauptet, den von ihm ausgestellten Leistungsbele-gen lägen zwei Bestellungen zugrunde, die unter dem Namen einesG. M. aus Rumänien und unter Angabe der Nummern und Ab-laufdaten der Kreditkarten per e-mail übermittelt worden seien. Daß dieRechnungsbeträge jeweils auf mehrere Kreditkarten aufgeteilt wordenseien, sei im Handelsverkehr üblich. Mangels Eigenkapitals habe er mitdem Besteller Vorkasse vereinbart, die bestellten Waren erst nach Ein-gang der Zahlungen der Zedentin erworben und nach Rumänien gelie-fert.Die Klage ist in den Vorinstanzen bis auf einen Teil der Zinsforde-rung erfolgreich gewesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt derBeklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht. - 6 -I.Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wiefolgt begründet:Die Klage sei gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGBa.F., gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 820 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB i.V. mitNr. 4 Abs. 2 und 11 a der AGB und wegen positiver Vertragsverletzungbegründet.Das Vertragsverhältnis zwischen der Zedentin und dem Beklagtensei entsprechend dem eindeutig erklärten Parteiwillen entgegen derRechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 150, 286 ff.) als Forde-rungskauf anzusehen. Der Beklagte hafte deshalb gemäß § 437 Abs. 1BGB a.F. für den rechtlichen Bestand der Forderungen gegen den Kar-teninhaber. Die Rückgriffsklausel gemäß Nr. 11 a der AGB bringe ledig-lich diese Haftung zum Ausdruck und verstoße nicht gegen § 9 Abs. 1AGBG. Das Mailorderverfahren weiche stark von der Zahlung unter Vor-lage der Kreditkarte ab und stelle eine selbständige, sehr mißbrauchs-anfällige Abwicklungsform dar, die weder vom Kreditkartenunternehmennoch vom Vertragsunternehmen sicher zu beherrschen sei. In diesemVerfahren sei die Einschränkung des Zahlungsanspruchs des Vertrags-unternehmens durch die Rückgriffsklausel nicht unangemessen. Die mitdem Verfahren verbundenen Risiken würden nicht allein mit der Ausgabeder Kreditkarte durch das Kartenunternehmen, sondern vollständig erstdadurch geschaffen, daß das Vertragsunternehmen sich mit einem Be-steller auf ein Mailorder-Geschäft einlasse. Da das Vertragsunternehmenfrei entscheiden könne, ob ein Besteller für die Zahlung mit Kreditkarte - 7 -im Mailorderverfahren hinreichend vertrauenswürdig sei, habe es auchdas Risiko einer falschen Entscheidung zu tragen. Bei einer anderenVerteilung des Mißbrauchsrisikos wäre das Kreditkartenunternehmen vorsorglosen oder kriminellen Vertragsunternehmen nicht geschützt. Die mitdem Mailorderverfahren verbundenen Vorteile rechtfertigten keine ande-re Beurteilung. Mit dem Verfahren verdiene nicht nur das Kartenunter-nehmen die Servicegebühr. Auch das Vertragsunternehmen profitierevon dem Verfahren, weil es sich einen größeren Kundenkreis verschaffenund durch die Einsparung der Nachnahmegebühren billiger anbietenkönne. Die Vergabe der Genehmigungsnummern führe zu keiner anderenWertung, weil die Zedentin vor ihrer Erteilung nur die Laufzeit und dieBonität der Karte, aber nicht die Übereinstimmung von Karteninhaberund Besteller prüfe.Der Beklagte sei auch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mitNr. 4 Abs. 2 der AGB der Klägerin zur Rückzahlung verpflichtet. Er habegegen die Zedentin keinen Anspruch auf die geleisteten Zahlungen ge-habt, weil er die Belastungsbelege nicht ordnungsgemäß ausgefüllt ha-be. Es fehlten die Anschrift des Karteninhabers und die Angabe "signatu-re on file". Auf § 814 BGB könne sich der Beklagte schon deshalb nichtberufen, weil die Zedentin sich die Rückforderung ihrer Zahlungen in ih-ren AGB ausdrücklich vorbehalten habe.Der Beklagte könne der Klägerin keinen Schadensersatzanspruchwegen Schlechterfüllung der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000oder wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung i.V. mit § 404 BGB entge-genhalten. Die Zedentin habe keine Aufklärungs- oder Informations-pflichten verletzt. Zumindest treffe den Beklagten ein so überwiegendes - 8 -Eigenverschulden an der Schadensentstehung, daß eine vermeintlichePflichtverletzung der Zedentin dahinter völlig zurücktrete. Dem Beklagtenhätte sich der Mißbrauch des Kreditkartenverfahrens förmlich aufdrängenmüssen, weil der Besteller unbekannt gewesen sei und die Bestellungenunter Angabe der verschiedensten Kreditkartennummern per e-mail ausRumänien zu einem Gesamtwert von über 70.000 DM übermittelt habe.Zudem habe die Zedentin dem Beklagten nach seinem eigenen Vorbrin-gen bei Einholung der Genehmigungsnummern mitgeteilt, daß es sichum amerikanische Kreditkarten handelte. Damit sei eigentlich klar gewe-sen, daß die Karteninhaber in den USA nicht mit dem Besteller in Rumä-nien übereinstimmten. Erschwerend komme hinzu, daß der Beklagte derZedentin das gesamte Ausmaß der Bestellungen verschleiert habe, in-dem er die Bestellungen auf verschiedene Kreditkarten aufgeteilt undhierfür separate Genehmigungsnummern eingeholt habe. Es sei zwarnicht auszuschließen, daß die Zedentin nach Einreichung der Leistungs-belege hätte erkennen können, daß die zugrunde liegenden Bestellungenvon einem Kunden stammten und verschiedene Karten betrafen. DieseNachlässigkeit sei aber mit dem Charakter des Kreditkartengeschäfts alsMassengeschäft zu erklären und falle gegenüber dem Sorgfaltsverstoßdes Beklagten nicht ins Gewicht.Da der Beklagte durch sein Vorgehen zugleich Nebenpflichten ausder Servicevereinbarung verletzt habe, sei die Klage auch wegen positi-ver Vertragsverletzung begründet. - 9 -II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.1. Die Klageforderung ist nicht gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1,325 Abs. 1 BGB a.F. begründet. Die Vertragsparteien haben keinen For-derungskauf vereinbart.a) Der Senat hat mit Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286,290 ff.; vgl. auch Senat, Urteil vom 24. September 2002, BGHZ 152, 75,80 f.) entschieden, daß das Vertragsverhältnis zwischen einem Kredit-kartenunternehmen und einem Vertragsunternehmen nicht als Forde-rungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen ist. DieGründe dieser Entscheidung, die der bereits damals vorherrschendenAuffassung in der Literatur entsprach und die im Schrifttum überwiegendZustimmung gefunden hat (Palandt/Sprau, BGB 63. Aufl. § 676 h BGBRdn. 6; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch Rdn. F 41; Had-ding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a; Möllers/Leisch LM§ 437 BGB Nr. 10; Freitag ZBB 2002, 322, 323; Derleder EWiR 2002,1083, 1084; Barnert WM 2003, 1153, 1154; Härting MDR 2002, 913, 914;Hofmann BKR 2003, 321, 326; gegen Forderungskauf auch Kümpel,Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 4.1043 f.; SchnauderNJW 2003, 849, 851 f. und Bitter WuB I D 5 a-2.02; a.A. MederNJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1994 f.; ZIP 2002, 2112, 2114;Heermann JZ 2002, 1170, 1171, der eine Zuordnung zu einem Vertrags-typ nur im Einzelfall für möglich hält; unklar Werner BB 2002, 1382,1383), gelten fort. - 10 -b) Das Berufungsurteil, die Revisionserwiderung und die abwei-chenden Auffassungen im Schrifttum geben zu einer anderen Beurteilungkeinen Anlaß.aa) Das Berufungsgericht stellt einseitig und formal nur auf denWortlaut der in der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000 verein-barten AGB ab, ohne wesentliche Argumente des Urteils des Senats vom16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 290 ff.), wie etwa die Bargeldersatzfunk-tion der Kreditkarte, zu erwähnen, geschweige denn sich damit ausein-anderzusetzen. Der Wortlaut dieser AGB ist auch unter Berücksichtigungder durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie und Vertrags-freiheit für die Vertragsauslegung nicht allein entscheidend. Die Privat-autonomie schließt zwar die Freiheit in der Wahl des vereinbarten Ver-tragstyps, nicht aber die Freiheit zu dessen beliebiger rechtlicher Qualifi-kation ein (Canaris, Bankvertragsrecht 2. Aufl. Rdn. 1626). Die Bedeu-tung des Wortlauts wird bereits dadurch eingeschränkt, daß die AGBverschiedener Kreditkartenunternehmen nicht einheitlich sind (SenatBGHZ 150, 286, 291 m.w.Nachw.) und eine unterschiedliche rechtlicheEinordnung der Vertragsverhältnisse nicht den Interessen der beteiligtenVerkehrskreise entspricht. Die rechtliche Qualifikation des Vertragstypskann auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob die AGB im Ein-zelfall wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind (Pfeiffer LM § 437BGB Nr. 9 a).bb) Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr die Bargelder-satzfunktion (Senat BGHZ 150, 286, 292), die der Kreditkarte nicht nurbeim Präsenzgeschäft unter Vorlage der Karte, sondern, anders als dieRevisionserwiderung meint, auch im Mailorderverfahren zukommt. Die - 11 -AGB der Zedentin bringen nicht zum Ausdruck, daß der Einsatz der Kre-ditkarte im Mailorderverfahren eine andere Funktion als im normalenKreditkartenverfahren haben soll. Das Mailorderverfahren ist am Endeder AGB unter der Überschrift "Branchenzusätze" zusammen mit derKreditkartenverwendung gegenüber Kfz-Händlern und Reiseveranstalter-Agenturen bzw. Reisebüros geregelt. Für diese Vertragsunternehmengelten zwar, wie bereits die Überschrift "Branchenzusätze" zum Aus-druck bringt, Ergänzungen und Modifizierungen der sonstigen AGB. Voneinem selbständigen Abwicklungsverfahren, bei dem die Kreditkarte imUnterschied zu dem sonst praktizierten Kreditkartenverfahren keine Bar-geldersatzfunktion hat, ist aber nicht die Rede. Dasselbe gilt für dasMailorderverfahren.Eine andere Beurteilung ist entgegen der Revisionserwiderung undMeder (WM 2002, 1993, 1995) auch nicht aufgrund struktureller Unter-schiede zwischen Nah- und Fernabsatzgeschäften geboten. Fernabsatz-geschäfte sind für Vertragsunternehmen nicht generell mit dem Verzichtauf Barzahlung und der Übernahme des Vorleistungsrisikos verbunden,sondern können auch gegen Vorkasse oder per Nachnahme, d.h. mitBarzahlung des Kunden, durchgeführt werden. Da die Fälligkeit desKaufpreises und die Zahlungsweise im konkreten Einzelfall von den ver-traglichen Vereinbarungen abhängt und nicht bereits durch den Charak-ter eines Geschäfts als Fernabsatzgeschäft bestimmt wird, kann derKreditkarte nicht allein wegen ihrer Verwendung im Fernabsatz, d.h. imMailorderverfahren, die Bargeldersatzfunktion abgesprochen werden.2. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf Nr. 11 a derAGB stützen. Diese Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG un- - 12 -wirksam, soweit sie Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mitdem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkartedurch unbefugte Dritte im Mailorderverfahren belastet.a) Dies hat der Senat für eine inhaltsgleiche Klausel bereits in sei-nem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 295 ff.) entschieden. Andieser Entscheidung, die auch insoweit im Schrifttum überwiegend Zu-stimmung gefunden hat (Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGeschRdn. F 41; Hadding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a;Möllers/Leisch LM § 437 BGB Nr. 10; Heermann JZ 2002, 1170, 1172 f.;Werner BB 2002, 1382, 1383; Derleder EWiR 2002, 1083, 1084; BarnertWM 2003, 1153, 1156 f.; Schnauder NJW 2003, 849, 852; HofmannBKR 2003, 321, 329 f.; Härting MDR 2002, 913, 914; a.A. Bitter WuB ID 5 a-2.02; ZIP 2002, 1219; Freitag ZBB 2002, 322, 329; MederNJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1997 f.; ZIP 2002, 2112, 2114),wird festgehalten.b) Auch hier rechtfertigen die Ausführungen des Berufungsge-richts, der Revisionserwiderung und der abweichenden Literaturstimmenkeine andere Beurteilung. Die verschuldensunabhängige Belastung desVertragsunternehmens mit dem vollen Mißbrauchsrisiko kann entgegender Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründet werden,daß die Vertragsunternehmen bei Fernabsatzgeschäften ohnehin dasVorleistungsrisiko tragen. Dies trifft - wie dargelegt - nicht allgemein zu,sondern hängt von den Vertragsabreden im Einzelfall ab.Zur Rechtfertigung der Klausel kann auch nicht angeführt werden,Kreditkartenunternehmen würden im Falle ihrer Unwirksamkeit das Mail- - 13 -orderverfahren nicht mehr praktizieren. Ob dies zutrifft und wie eine sol-che Entwicklung gegebenenfalls zu beurteilen wäre (vgl. hierzu einer-seits Bitter ZIP 2002, 1219, andererseits Hofmann BKR 2003, 321, 330),bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls kann eine AGB-Klausel, die denVertragspartner des Verwenders im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG unan-gemessen benachteiligt, nicht damit gerechtfertigt werden, daß sich dasMailorderverfahren für den Verwender ohne die Klausel nicht rechnetund er ohne sie zum Vertragsschluß überhaupt nicht bereit ist. Soweitdas Berufungsgericht meint, Kreditkartenunternehmen seien bei Unwirk-samkeit der Mißbrauchsklausel nicht vor sorglosen oder kriminellen Ver-tragsunternehmen geschützt, entzieht es seiner Argumentation selbst dieGrundlage, indem es der Klägerin wegen der sorgfaltswidrigen Akzep-tanz der Kreditkarten durch den Beklagten - dem Grunde nach zu Recht -einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu-spricht.Die Entscheidung des Vertragsunternehmers, die Kreditkarte einesBestellers im Einzelfall im Mailorderverfahren zu akzeptieren, rechtfertigtes, anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung mei-nen, ebenfalls nicht, ihn das Mißbrauchsrisiko allein tragen zu lassen.Die Anwendung des Mailorderverfahrens beruht nicht allein darauf, daßder Vertragsunternehmer die Karte im Einzelfall akzeptiert, sondernebenso darauf, daß das Kreditkartenunternehmen dieses sehr miß-brauchsanfällige Verfahren, dessen Ausgestaltung einschließlich der Im-plementierung eines ausreichenden Kontrollsystems seine Sache ist (vgl.BGHZ 114, 238, 245), überhaupt zur Verfügung stellt, ohne naheliegen-de Kontrollmöglichkeiten, wie etwa die Prüfung der (Namens-)Identitätvon Besteller und Karteninhaber vor Erteilung der Genehmigungsnum- - 14 -mer zur Erschwerung und Eindämmung von Mißbrauch zu schaffen bzw.zu nutzen. Der Vertragsunternehmer ist zwar anders als das Kreditkar-tenunternehmen unmittelbarer Vertragspartner des Bestellers, kann aberwegen der räumlichen Distanz eine substantielle verläßliche Prüfungseiner Vertrauenswürdigkeit regelmäßig nicht durchführen. Darüber hin-aus hat der Senat in seinem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286,297 ff.) im einzelnen ausgeführt und begründet, daß sowohl Kreditkar-tenunternehmen als auch Vertragsunternehmen mit dem Mailorderver-fahren eigene wirtschaftliche Vorteile, insbesondere Umsatzsteigerun-gen, verfolgen, daß aber das Kreditkartenunternehmen die Verfahrensri-siken über die Kalkulation der Servicegebühr besser als das Vertrags-unternehmen auffangen und verteilen kann. Vor diesem Hintergrund er-scheint eine angemessene Aufteilung des Mißbrauchsrisikos zwischenKreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen, aber nicht die allei-nige Belastung des Vertragsunternehmens mit diesem Risiko gerechtfer-tigt (Senat BGHZ 150, 286, 299).3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts,die Klage sei gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1BGB in voller Höhe begründet.a) Der Klägerin steht allerdings, wie das Berufungsgericht im An-satz zutreffend erkannt hat, ein Anspruch gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGBzu. Nach dieser Klausel verpflichten nicht ordnungsgemäß ausgefüllteoder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbelege die Zedentin nicht zurZahlung. Zahlungen, die dennoch geleistet werden, können zurückgefor-dert werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung - 15 -gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann. Diese Voraussetzungensind hier erfüllt.aa) Der Anspruch ist zwar nicht bereits wegen der fehlenden An-gabe der Anschrift des Karteninhabers begründet. Da das Vertragsunter-nehmen die Anschrift des wahren Karteninhabers bei mißbräuchlicherVerwendung der Karte durch unbefugte Dritte nicht kennt, stünde dieAnwendung der Nr. 4 Abs. 2 der AGB auf diesen Fall in einem Wer-tungswiderspruch zur Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel der Nr. 11 ader AGB.bb) Der Beklagte hat aber außerdem auch die Angabe "signatureon file" nicht auf den Leistungsbelegen eingetragen und deshalb keinenZahlungsanspruch gegen die Zedentin erworben. Ob diese dem Beklag-ten gemäß § 242 BGB Gelegenheit zur Vervollständigung geben mußte,kann dahinstehen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß diesinnerhalb der siebentägigen Ausschlußfrist zur Vorlage der Leistungs-belege möglich gewesen wäre.b) aa) Gegen diesen Anspruch hat der Beklagte aber nach seinemim Revisionsverfahren zugrundezulegenden Vorbringen zu Recht einge-wandt, daß die Zedentin den Anspruch teilweise durch eine positive Ver-tragsverletzung (mit-)verursacht und insoweit gemäß § 249 Satz 1 BGBaufzuheben hat (§§ 242, 404 BGB). Dieser Gegenanspruch des Beklag-ten besteht zwar seinem Vortrag zufolge nicht in voller Höhe des gegenihn gerichteten Zahlungsanspruchs, wohl aber, vorbehaltlich eines Mit-verschuldens, in Höhe des Preises, den er für den durch die positive - 16 -Vertragsverletzung der Zedentin verursachten Erwerb der bestellten Wa-re bezahlt hat.Vertragsparteien haben sich bei der Abwicklung eines Schuldver-hältnisses so zu verhalten, daß die Rechtsgüter, auch das Vermögen,des anderen Teils nicht verletzt werden (BGH, Urteil vom 10. März 1983- III ZR 169/81, WM 1983, 795, 796). Insbesondere der Zahlungsverkehrmit seinen massenhaft anfallenden Geschäftsvorgängen kann nur zu-verlässig funktionieren, wenn von den Beteiligten ein gewisses Maß anKontrolle ausgeübt wird. Für den Giroverkehr ist dies und eine Scha-densersatzhaftung bei schuldhafter Verletzung von Sorgfalts- und Kon-trollpflichten seit langem anerkannt (vgl. BGHZ 73, 207, 211; 95, 103,108; BGH, Urteil vom 29. Mai 1978 - II ZR 166/77, WM 1978, 998, 999).Im Kreditkartenverfahren kann nichts anderes gelten. Hier hätte die Ze-dentin, wenn nicht bereits vor der Erteilung der Genehmigungsnummer,so jedenfalls bei der Kontrolle der eingereichten Leistungsbelege nichtnur, wie das Berufungsgericht meint, erkennen müssen, daß die zugrun-de liegenden, auf 15 Kreditkarten aufgeteilten Geschäfte mit einem ein-zigen Besteller geschlossen worden waren. Sie hätte vor allem, was dasBerufungsgericht verkannt hat, die mit den Kreditkartennummern identifi-zierbaren Karteninhaber mit dem auf den Leistungsbelegen eingetrage-nen Namen des Bestellers vor Zahlung an den Beklagten vergleichenmüssen. Diese einfache Möglichkeit, den Mißbrauch von Kreditkarten invielen Fällen aufzudecken und - zumindest in Fällen, in denen das Ver-tragsunternehmen noch nicht an den Besteller geleistet hat - Vermö-gensschäden zu verhindern, durfte die Zedentin angesichts der von ihrzu verantwortenden hohen Mißbrauchsanfälligkeit des Mailorderverfah-rens trotz dessen Massencharakters nicht ungenutzt lassen. Sie ist un- - 17 -geachtet der Vielzahl der Zahlungsvorgänge in den in Nr. 3 der AGB be-stimmten Fällen in Wahrung ihres Interesses, Kreditausfälle zu vermei-den, in der Lage, vor Erteilung einer Genehmigungsnummer und damitvor der Akzeptanz einer Karte durch das Vertragsunternehmen kurzfristigLaufzeit und Bonität der Kreditkarte zu überprüfen. Dann ist ihr aberauch zuzumuten, im Interesse auch der Vertragsunternehmen spätestensnach der Vorlage der Leistungsbelege und vor der Zahlung die Überein-stimmung von Besteller und Karteninhaber zu prüfen. Jedenfalls nachEinreichung der Leistungsbelege hätte sie den Mißbrauch erkennen undvon Zahlungen an den Beklagten absehen müssen. Dadurch wäre, dader Beklagte nach seinem Vorbringen noch nicht an den Besteller gelei-stet hatte, der gesamte Schaden vermieden ) Der Schadensersatzanspruch des Beklagten ist allerdings ge-mäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert, weil er durch die leichtfertige Akzep-tanz der Kreditkarten im Mailorderverfahren zur Schadensentstehungerheblich beigetragen hat. Er hätte aufgrund der ungewöhnlichen Ge-samtumstände der Bestellungen das Mailorderverfahren in seinem eige-nen Interesse nicht anwenden dürfen. Dabei kann dahinstehen, ob derBeklagte allein schon durch die Aufteilung der beiden Bestellungen aufjeweils mehrere Kreditkarten sorgfaltswidrig gehandelt hat. Die AGB derZedentin untersagen diese Handhabung nicht ausdrücklich. Nach Nr. 3Abs. 7 der AGB entfällt die Zahlungspflicht der Zedentin nur, wenn einVertragsunternehmen einen Rechnungsbetrag dadurch unter den ge-nehmigungsfreien Höchstbetrag herabmindert, daß es zur Bezahlung ei-nes Geschäfts mehrere Leistungsbelege für dieselbe Kreditkarte aus-stellt. Ob auch die im vorliegenden Fall praktizierte Aufteilung einesRechnungsbetrages auf mehrere Kreditkarten unzulässig ist, weil gemäß - 18 -Nr. 1 Abs. 2 der AGB auf jedem Leistungsbeleg der "Rechnungsendbe-trag" anzugeben ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Je-denfalls mußte der Beklagte aufgrund der weiteren Verdachtsmomentevom Mailorderverfahren absehen. Es handelte sich nicht nur um die er-sten und zudem besonders teuren Bestellungen eines unbekannten Kun-den. Der Beklagte hatte außerdem seinem eigenen Vortrag zufolge beider telefonischen Einholung der Genehmigungsnummern erfahren, daßes sich bei den angegebenen Kartennummern um solche amerikanischerKreditkarten handele. Die Bezahlung von zwei Bestellungen unter Ver-wendung von 15 amerikanischen Kreditkarten durch einen Besteller ausRumänien, war auch unter Berücksichtigung der weltweiten Zahlungs-funktion der Kreditkarte nicht mehr zu erklären. Sie hätte selbst dann un-bedingt den Verdacht des Beklagten erregen müssen, wenn es - wie erbehauptet - üblich ist, daß Handelsunternehmen mehrere Kreditkartenbesitzen und auch zur Bezahlung einer einzelnen Rechnung verwenden.Da für den Beklagten kein Bezug des rumänischen Bestellers zu denUSA als Ausstellungsort der Kreditkarten erkennbar war, hätte er von derAkzeptanz dieser Karten im Mailorderverfahren absehen und dadurchden Schadenseintritt verhindern müssen.4. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klagewegen positiver Vertragsverletzung in voller Höhe stattgegeben hat, istrechtsfehlerhaft.a) Der Klägerin steht zwar dem Grunde nach ein Schadensersatz-anspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, weil der Beklagte sichtrotz erheblicher Verdachtsmomente gegen die Person des Bestellerssorgfaltswidrig auf das Mailorderverfahren eingelassen hat. Dadurch hat - 19 -er nicht nur - wie dargelegt - eine im eigenen Interesse bestehende Ob-liegenheit, sondern auch seine vertragliche Nebenpflicht gegenüber derZedentin, ihr Vermögen bei der Vertragsdurchführung nicht zu schädi-gen, leichtfertig verletzt.b) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist aber gemäß § 254Abs. 1, § 404 BGB gemindert, weil die Zedentin nach dem im Revisions-verfahren zugrundezulegenden Vorbringen des Beklagten - wie darge-legt - durch die ungenügende Prüfung der Leistungsbelege und dierechtsgrundlosen Zahlungen an den Beklagten zur Schadensentstehungbeigetragen hat.III.Das Berufungsurteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und dieSache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senatvon der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.Das Berufungsgericht wird Feststellungen zu dem Vortrag des Beklagtenzu treffen haben, er habe Bestellungen unter dem Namen eines rumäni-schen Kunden erhalten und diesen erst nach Eingang der Zahlungen derZedentin beliefert. Sollte nach diesen Feststellungen das Verschuldender Zedentin für die Entstehung eines Teils des Schadens ursächlichgeworden sein, ist die Höhe dieses Teils, d.h. der vom Beklagten für den - 20 -Erwerb der bestellten Ware bezahlte Preis, festzustellen und sodann ab-zuwägen, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder demanderen Teil verursacht worden ist (§ 254 Abs. 1 BGB).Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen

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