BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 48/03 Verk374ndet am: 22. Februar 2006 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 198, 209, 558 a.F. a) Auf einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo wegen Um- und R374ckbaukosten ist die sechsmonatige Verj344hrungsfrist des 247 558 a.F. BGB (jetzt 247 548 BGB) analog anzuwenden, wenn es nicht wie vorgesehen zum Abschluss des Mietvertrages gekommen ist. b) Hat in einem solchen Fall der potentielle Vermieter noch den unmittelbaren Besitz an der Sache, beginnt die Verj344hrungsfrist bereits ab dem Zeitpunkt zu laufen, an dem die Vertragsverhandlungen der Parteien ihr tats344chliches Ende gefunden haben. Das gilt auch dann, wenn zu diesem Zeitpunkt der Schaden noch nicht beziffert werden kann, da die M366glichkeit einer Feststel-lungsklage ausreicht, um die Verj344hrung zu unterbrechen. BGH, Urteil vom 22. Februar 2006 - XII ZR 48/03 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. Februar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dr. Ahlt f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 23. Januar 2003 insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Beklagten zu-r374ckgewiesen hat und das Urteil der 27. Zivilkammer des Landge-richts M374nchen I vom 2. Mai 2002 dahin abge344ndert, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird. Die Anschlussrevision der Kl344gerin wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten den Ausgleich eines Mietausfall-schadens sowie den Ersatz von Um- und R374ckbaukosten. 1 Die Kl344gerin erstellte in den Jahren 1997 bis 2000 in M. das Ge-sch344ftshaus "S. ". Die Beklagte betreibt einen Kunsthandel mit Gale-rie und interessierte sich Anfang Februar 1999 f374r die Anmietung eines Bauteils (Erdgescho337 bis 2. OG) des kl344gerischen Bauvorhabens. Urspr374nglich hatte die 2 - 3 - Kl344gerin, die bei der Vermietung von der H.Bank vertreten wurde, vorgesehen, jedes Stockwerk gesondert zu vermieten. In der Folgezeit fanden zwischen den Parteien detaillierte Verhandlungen 374ber einen Mietvertrag sowie die Anpas-sung der R344umlichkeiten an die Bed374rfnisse der Beklagten statt. Am 30. April 1999 wurde der Beklagten der Entwurf eines Mietvertrages 374bersandt. Der Mietzins sollte 7 % des Umsatzes, mindestens jedoch monatlich 43.277,45 DM zuz374glich MWSt betragen. Die Mietzeit war auf 10 Jahre festgelegt. Die Fertig-stellung des Geb344udes und die 334bernahme der Mietfl344chen durch die Beklagte war f374r das erste Quartal 2000 vorgesehen. Nach einem Besprechungsprotokoll der Parteien vom 28. Juni 1999, das auch vom Gesch344ftsf374hrer der Beklagten unterschrieben ist, hat die Beklagte bestimmte Umbaukosten 374bernommen. Au337erdem ist in dem Protokoll vermerkt, dass der Bauherr einer Werbeschrift des Mieters an der Au337enwand des 2. OG nicht zustimme. In einem Telefonat vom 20. September 1999 teilte die Beklagte der Kl344gerin mit, dass sie nicht mehr die Absicht habe, das 2. OG mitzumieten. Im selben Telefonat stellte die Kl344gerin der Beklagten ein Angebot 374ber den Abschluss eines modifizierten Mietvertrages in Aussicht. Hierzu kam es jedoch nicht. Vielmehr schrieb ihr die Kl344gerin am 27. September 1999, dass die bauliche 334berpr374fung leider erge-ben habe, dass eine Abtrennung des 2. OG ohne hohen zeitlichen und kosten-m344337igen Aufwand nicht mehr m366glich sei. Da die Beklagte den Mietvertrag noch nicht unterzeichnet habe und die 334bergabe des Ladens im Januar 2000 vorgesehen sei, werde die Kl344gerin umgehend einen anderen Mieter f374r die Fl344che suchen. Entsprechend sehe sich die Kl344gerin nicht mehr an ihr Angebot gebunden. Die Beklagte hat im Folgenden vergeblich versucht, weitere Vertrags-verhandlungen mit der Kl344gerin zu f374hren. Mit der am 10. Mai 2001 eingereich-ten und am 23. Mai 2001 zugestellten Klage macht die Kl344gerin gegen die Be-klagte Um- und R374ckbaukosten in H366he von 206.048,39 DM sowie einen Miet- 3 - 4 - ausfallschaden von 100.000 DM als Teilbetrag geltend. Das Landgericht hat mit Grundurteil vom 2. Mai 2002 der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Grundurteil des Landgerichts dahingehend abge344ndert, dass die Klage dem Grunde nach nicht berechtigt sei, soweit die Kl344gerin den Ersatz eines Mietausfallschadens gel-tend mache. Die weitergehende Berufung hat es zur374ckgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision greift die Beklagte das Berufungsurteil an, soweit es zu ihrem Nachteil ergangen ist. Die Kl344gerin begehrt im Wege der An-schlussrevision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie f374hrt zur Abweisung der Kla-ge. Die Anschlussrevision der Kl344gerin hat hingegen keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob zwischen den Parteien ein m374ndlicher Mietvertrag zustande gekommen ist. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, habe die Kl344gerin gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Ersatz ihres Mietausfallschadens. Als Anspruchsgrundlage komme mangels einer speziellen mietrechtlichen Vorschrift 247 326 BGB a.F. in Betracht. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien jedoch nicht erf374llt, weil die Kl344gerin der Beklagten keine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung gesetzt habe. Hierf374r w374rden strenge An-forderungen gelten, die nicht erf374llt seien, weil der "R374cktritt" der Beklagten im 5 - 5 - Telefonat vom 20. September 1999 kein endg374ltiges "Nein" gewesen sei. Dies ergebe sich aus den Angaben des Gesch344ftsf374hrers der Beklagten sowie aus den Aussagen der Zeuginnen N. und S., die f374r die Vermietung der Gewerbe-fl344chen zust344ndig gewesen seien. Die Kl344gerin k366nne ihren Anspruch auf Miet-ausfall auch nicht auf eine positive Vertragsverletzung der Beklagten st374tzen. Denn auch diese Anspruchsgrundlage setze wie 247 326 Abs. 1 BGB a.F. eine endg374ltige Erf374llungsverweigerung voraus. Eine solche habe jedoch nicht vor-gelegen. Allerdings hafte die Beklagte nach den Grunds344tzen der culpa in contra-hendo auf Ersatz der Um- und R374ckbaukosten. Dies gelte unabh344ngig davon, ob zwischen den Parteien ein m374ndlicher Mietvertrag zustande gekommen sei oder nicht. Eine Haftung aus culpa in contrahendo sei deswegen gegeben, weil die Beklagte ohne triftigen Grund ab dem 20. September 1999 das 2. OG nicht mehr habe nutzen und daf374r keine Miete habe bezahlen wollen, obwohl sie das 2. OG anfangs habe 374bernehmen wollen und damit die Kl344gerin zu erheblichen Vorleistungen veranlasst habe. Die Tatsache, dass der Beklagten nicht gestat-tet worden sei, eine Werbeaufschrift anzubringen, stelle keinen triftigen Grund dar, die Verhandlungen abzubrechen. Hierbei sei zu ber374cksichtigen, dass dem Gesch344ftsf374hrer der Beklagten sp344testens seit dem 28. Juni 1999 bekannt ge-wesen sei, dass der Bauherr die von der Beklagten gew374nschte Beschriftung ablehne. Die Kl344gerin k366nne deshalb gem344337 247247 249 ff. BGB verlangen, so ge-stellt zu werden, wie sie ohne das sch344digende Ereignis gestanden h344tte; dem-nach k366nne sie den Ersatz der Um- und R374ckbaukosten verlangen. Dieser An-spruch sei selbst dann nicht verj344hrt, wenn 247 558 BGB anwendbar sei. Dessen sechsmonatige Verj344hrungsfrist beginne n344mlich nicht vor Eintritt der F344lligkeit zu laufen. Die F344lligkeit trete grunds344tzlich erst mit der Klagbarkeit der geltend gemachten Forderung ein, bei einer Leistungsklage, die die Zahlung eines be-stimmten Betrages zum Gegenstand habe, folglich erst mit der M366glichkeit, den 6 - 6 - Anspruch genau zu beziffern. Dies aber habe die Kl344gerin bis kurz vor Klageer-hebung nicht gekonnt, weil ihr nicht alle Rechnungen vorgelegen h344tten. Daher sei durch die am 23. Mai 2001 zugestellte Klage der Lauf der Verj344hrungsfrist gem344337 247 209 Abs. 1 BGB a.F. wirksam unterbrochen worden. II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. 7 1. Zu Recht allerdings hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Kl344-gerin auf Mietausfallschaden verneint. Dabei ist im Revisionsverfahren zuguns-ten der Kl344gerin davon auszugehen, dass die Parteien tats344chlich einen m374nd-lichen Mietvertrag abgeschlossen haben. Aber auch dann steht der Kl344gerin, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausf374hrt, ein Anspruch auf Ersatz des Mietausfalls deswegen nicht zu, weil die Kl344gerin der Beklagten - insoweit un-streitig - keine Nachfrist gesetzt noch die Beklagte die Vertragserf374llung ernst-lich und endg374ltig abgelehnt hat. Allerdings richtet sich ein etwaiger Anspruch der Kl344gerin nicht nach 247 326 Abs. 1 BGB a.F. Diese Vorschrift kommt n344mlich von vornherein schon deswegen nicht zur Anwendung, weil am 20. September 1999, als die Parteien miteinander telefonierten, die Beklagte mit keiner Haupt-pflicht aus dem Mietvertrag in Verzug war. Vielmehr sollte sie zur Mietzahlung erst im Jahr 2000 nach Fertigstellung des Mietobjekts verpflichtet sein. Statt-dessen kommen die Grunds344tze der positiven Vertragsverletzung zur Anwen-dung, wenn der Schuldner vor F344lligkeit die Erf374llung des Vertrages verweigert (vgl. BGH Urteil vom 18. Dezember 1985 - VIII ZR 47/85 - NJW 1986, 842, 8 - 7 - 843). Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs ist allerdings auch inso-weit, dass der Schuldner, sofern, wie hier, keine Nachfristsetzung erfolgt, die Vertragserf374llung ernstlich und endg374ltig verweigert. Dass die Beklagte bei dem Telefonat vom 20. September 1999 eine solche Erkl344rung abgegeben habe, hat das Oberlandesgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint. Das Berufungsgericht st374tzt sich hierbei auf die Aussagen der Zeugin-nen N. und S., die f374r die Vermietung der Fl344chen zust344ndig waren, und die Anh366rung des Gesch344ftsf374hrers der Kl344gerin. Die Anschlussrevision vermag nicht darzulegen, dass dem Oberlandesgericht bei W374rdigung dieser Aussagen ein revisionsrechtlich erheblicher Fehler unterlaufen sei. Im Gegensatz zu den Ausf374hrungen der Anschlussrevision ist es nicht zu beanstanden, dass das Be-rufungsgericht aus dem Schreiben der Kl344gerin vom 27. September 1999 ge-schlossen hat, die Kl344gerin selbst habe den "R374cktritt" der Beklagten nicht als endg374ltige Erf374llungsverweigerung des Vertrages aufgefasst. Denn die Zeugin S. hat bei ihrer Einvernahme bekundet, dass das Schreiben vom 27. September 1999 verfasst worden sei, um der Beklagten mitzuteilen, dass das Angebot vom 20. September 1999 374ber die Vermietung der um das 2. OG verminderten Fl344-che nicht aufrechterhalten werde. Entgegen den Ausf374hrungen der Anschluss-revision sind die Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht deshalb wider-spr374chlich, weil es einerseits angenommen hat, die Beklagte habe im Telefonat vom 20. September 1999 die Vertragserf374llung nicht ernstlich und endg374ltig abgelehnt, und weil es andererseits bei der Frage, ob die Beklagte ein Ver-schulden bei Vertragsschluss treffe, davon ausgegangen sei, die Beklagte habe die Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien ohne triftigen Grund ab-gebrochen. Vielmehr widersprechen sich die beiden Auslegungen der Erkl344rung der Beklagten nicht, sondern sind nebeneinander m366glich. 2. Was die Haftung der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss betrifft, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Be- 9 - 8 - klagte danach auf die Um- und R374ckbaukosten haftet, wenn der Vertrags-schluss zwischen den Parteien als sicher anzunehmen war, die Kl344gerin die Umbauarbeiten im Vertrauen hierauf vorgenommen hat und die Beklagte die Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund abgebrochen hat (vgl. BGH Urteil vom 29. M344rz 1996 - V ZR 332/94 - NJW 1996, 1884, 1885; Bub/Treier/Reins-torf Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. II Rdn. 196 m.N.). Dieser Ausgangspunkt wird von der Revision auch nicht in Frage gestellt. Die Revision r374gt jedoch, dass das Berufungsgericht diese Grunds344tze fehler-haft angewandt und wesentlichen Tatsachenvortrag der Beklagten unber374ck-sichtigt gelassen habe. Insbesondere habe die Beklagte die Verhandlungen nicht abgebrochen. Vielmehr habe die Kl344gerin im Telefonat vom 20. Septem-ber 1999 ihr gegen374ber den Eindruck erweckt, dass der Abschluss eines Miet-vertrages ohne das 2. OG unproblematisch m366glich sei. Dann aber habe die Kl344gerin, wie sich aus dem Schreiben vom 27. September 1999 ergebe, ihrer-seits die Verhandlungen mit der Beklagten abgebrochen. Diese Umst344nde aber habe das Berufungsgericht unber374cksichtigt gelassen. Es obliegt dem Tatrichter, unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde des Einzelfalles zu beurteilen, ob der erforderliche Vertrauenstatbestand erf374llt ist. Im vorliegenden Fall kann jedoch dahingestellt bleiben, ob dem Oberlandesge-richt hierbei der von der Revision ger374gte Rechtsfehler unterlaufen ist, wonach es erheblichen Vortrag der Kl344gerin unber374cksichtigt gelassen hat. Insbesonde-re bedarf es auch keiner Entscheidung dar374ber, ob im Hinblick auf 247 550 BGB (247 566 BGB a.F.) in der Regel nur eine vors344tzliche Pflichtwidrigkeit des die Verhandlungen abbrechenden Vertragspartners den Schadensersatzanspruch ausl366st (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. M344rz 1996 aaO im Hinblick auf die Formvorschrift des 247 313 BGB a.F., jetzt 247 311 b Abs. 1 BGB). Denn es kommt nicht darauf an, ob ein solcher Anspruch der Kl344gerin auf Ersatz der Um- und 10 - 9 - R374ckbaukosten entstanden ist. Ein solcher Anspruch w344re n344mlich, wie die Be-klagte zu Recht geltend macht, verj344hrt. 11 Die Verj344hrung richtet sich im vorliegenden Fall, wovon auch das Ober-landesgericht ausgegangen ist, nach 247 558 BGB a.F. (= 247 548 BGB). Die Vor-schrift ist nach ihrem Sinn und Zweck weit auszulegen. 247 558 BGB a.F. verfolgt den Zweck, eine rasche Auseinandersetzung zwischen den Mietparteien zu gew344hrleisten und eine beschleunigte Klarstellung der Anspr374che wegen des Zustandes der 374berlassenen Sache bei ihrer R374ckgabe zu erreichen. Eine m366g-lichst schnelle Abwicklung erscheint deshalb erw374nscht, weil Miete und Pacht h344ufig wechselnde Interessen ber374hren und der Zustand der 374berlassenen Sa-che um so schwerer festzustellen ist, je l344nger dieser Zeitpunkt zur374ckliegt (vgl. BGH Urteil vom 21. Mai 1968 - VI ZR 131/67 - NJW 1968, 1472; BGHZ 98, 235, 237; Bub/Treier/Gramlich aaO Kap. VI Rdn. 2 ff.; Lindner-Figura/Opr351e/Stell-mann/Schreiber Gesch344ftsraummiete Kap. 17 Rdn. 2). Dieser Zweck rechtfer-tigt es, 247 558 BGB a.F. auch auf Anspr374che aus Verschulden bei Vertrags-schluss anzuwenden, die gerade deswegen entstanden sind, weil es nicht, wie vorgesehen, zum Abschluss eines Mietvertrages gekommen ist, und die eine Ver344nderung des Zustands der Mietsache betreffen (vgl. BGHZ 98, 235, 238; Schmidt-Futterer/Gather Mietrecht 8. Aufl. 247 548 BGB Rdn. 37). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Ver344nderungen vom Mieter selbst oder auf dessen Wunsch vom Vermieter vorgenommen worden sind. Die Anwendung des 247 558 BGB a.F. scheitert auch nicht daran, dass es nicht zu einer "R374ckgabe" der Mietsache gekommen ist. Denn entscheidend f374r den Beginn der Verj344hrung nach 247 558 BGB a. F. ist nicht die R374ckgabe der Mietsache durch den Mieter, sondern nur, dass der Vermieter in die Lage ver-setzt wird, sich durch Aus374bung der unmittelbaren Sachherrschaft ungest366rt ein umfassendes Bild von den M344ngeln, Ver344nderungen und Verschlechterungen 12 - 10 - zu machen, und dass der Mieter mit Kenntnisnahme des Vermieters den Besitz vollst344ndig und unzweideutig aufgibt, weil das Mietverh344ltnis sonst sein tats344ch-liches Ende nicht findet (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2004 - XII ZR 153/03 - NJW-RR 2004, 1566 ff.). Hat aber - wie hier - der potentielle Vermieter den un-mittelbaren Besitz und die tats344chliche Sachherrschaft nie aufgegeben, endet das vorvertragliche Verh344ltnis zwischen den Parteien, wenn die Vertragsver-handlungen zwischen den Parteien ihr tats344chliches Ende gefunden haben und es dem potentiellen Vermieter somit bewusst ist, dass es nicht mehr zum Ab-schluss des Vertrages kommen wird. Diese Voraussetzungen aber lagen am 27. September 1999 oder kurze Zeit danach vor. Entgegen den Ausf374hrungen des Oberlandesgerichts begann damit aber auch, wie die Revision zu Recht r374gt, die sechsmonatige Frist des 247 558 BGB a.F. zu laufen. Richtig ist zwar, dass 247247 198, 271 BGB a.F. f374r den Verj344h-rungsbeginn voraussetzen, dass der Anspruch entstanden und f344llig ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Berechtigte in der Lage sein muss, den An-spruch zu beziffern. Vielmehr gen374gt die M366glichkeit, eine Feststellungsklage zu erheben (vgl. BGHZ 73, 363, 365; 79, 176, 178; 96, 290, 294). Hierzu war die Kl344gerin aber bereits kurz nach dem Schreiben vom 27. September 1999 in der Lage. Somit waren die Anspr374che der Kl344gerin auf Ersatz der Um- und R374ckbaukosten bei Einreichung der Klage am 23. April 2001 seit geraumer Zeit verj344hrt. 13 - 11 - 3. Da eine weitere Sachaufkl344rung nicht zu erwarten ist, kann der Senat selbst entscheiden (247 563 Abs. 2 ZPO). Danach ist die Klage in vollem Umfang abzuweisen. 14 Hahne Sprick Wagenitz Fuchs Ahlt Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 02.05.2002 - 27 O 8484/01 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 23.01.2003 - 19 U 3838/02 -
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